宋朝武（中国政法大学教授）：各位同学，各位老师晚上好，非常欢迎大家的光临。今天我们非常荣幸地请到了李浩教授给我们做讲座。首先让我们以热烈的掌声欢迎教授的光临（掌声）。
今天李浩教授给我们讲的是举证责任及法学实务。诉讼活动离不开证据，你比如说，从原告起诉，到法院最终做出判决，都离不开证据。那么在证据制度方面研究方面，李浩教授有着深厚的造诣。据我所了解，李浩教授可能是第一个提出民事举证责任分配理论的专家。他最早提出行为说和结果说的两分说观点。所以呢，今天的报告，希望对大家的学习能够有所启发。下面我们有请李浩教授演讲。（掌声）
李 浩：首先感谢朝武教授邀请我到法大做这样一个讲座，那么同时也感谢大家的热情参与。应该说我的研究和法大是非常有缘的，为什么这样说呢？因为当年我在西政读硕士的时候，我的论文就是民事举证责任研究，当时是杨荣新教授作为我的答辩委员会的主席。那么93年后来我把硕士论文的内容做了一些扩展，也是在中国政法大学出版社出的。所以我说我和法大非常有缘。那么我今天这个专题我想主要的还是联系我们的审判实务，来分析证明责任它的理论应用。因为如果说20多年关于证明责任的一些基本概念、基本理念，还存在着一些模糊认识的话，那么在今天应该说情况已经完全发生了变化。所以呢我想着重地来分析我们的审判实务，审判实务中是如何运用证明责任的理论的。那么第一个问题呢，我想我们共同回顾一下裁判的一般的方法。
第一个小问题，裁判中的事实。那么大家知道，诉讼的原则是以事实为根据，以法律为准绳。那么尽管对这样的一项原则，也有着不同的认识，但是我们不可否认的是，在诉讼中事实问题和法律问题是两个基本的问题。法官在诉讼中首先需要确定案件事实，那么在这样一个基础上，把案件事实涵摄于法律，然后来作出一个裁判的结果。那么我觉得关于这个问题，德国的一位学者，魏士德讲得非常好，他说呢，法官在认定事实的时候大致要经历一下四个步骤：第一是认定事实，接下来要寻找一个或若干个法律规范，那么第三个步骤就要检验所认定的事实能否满足相关法律规范的事实构成。这是一个涵摄的过程，就是把事实涵摄于法律，并且依证各法律秩序来检验这样一个涵摄的过程。也就是说，它不仅仅是某一个法律条文，它要考虑到整部法典。那么在法官享有违宪审查权的国家，他要考虑到宪法的调整。那么这样一个过程其实也是我们国家法官办案时遵循的这样一个程序的步骤。那么大家可能记得泸州的张旭英案件。在这样案件里面，张旭英根据黄某生前立下的遗嘱起诉，要求黄某的配偶把黄某遗嘱里指定的张旭英继承的遗产给张旭英继承。那么在这个案件里面，张旭英同黄某之间是非法同居关系，那么她依照遗嘱来主张权益能不能得到法院的支持，如果仅仅看看继承法的条文的话，那么可能她的请求权应该得到支持，可是法官在分析和判断这个问题的时候，显然没有仅仅局限于继承法的规定，他同民法通则的一些基本原则联系起来，最后否定了原告的请求权，两级法院都否定了。尽管对该裁判结果学界有不同的认识，但是从法官判案的过程来说呢，其实也是印证了德国学者说讲的过程。那么这样一种过程，他应该具有普适性，不仅大陆法国家是这样，英美法国家同样如此。美国学者伯顿研究了法官的裁判过程以后，同样得出这样一个结论，也就是先确定事实，然后寻找相应的法律规范，然后根据相应的法律规范重新审验本案的事实。这样的一个过程实际上就是法官在裁判案件的时候，他们不光要在事实和规范之间往返流转，讲的就是这样一个裁判的经历。事实毫无疑问在诉讼中非常重要，但事实问题又是一个极为复杂的问题。
为什么事实极为复杂，我想同事实的三个维度有密切关系。在我看来这三个维度，一个是客观事实，第二个是当事人主张的事实，第三个是法官作为裁判基础的事实，毫无疑问，每一个案件和纠纷都有一个生活事实，那么事实是客观存在的，它的发生是不以当事人的主观意志，或者说不以后来卷入纠纷的当事人的主观意志，法官意志为转移的，是一个客观的实在。那么第二个事实是当事人发生纠纷以后，进入诉讼以后，向法院主张的事实。那么由于已经进入了诉讼，那么这个时候当事人主张的事实里面，那就未必完全就是客观的了。这很大程度上是里面增加了当事人主观的成分，尤其是这些事实争议比较大的案件，显然是由于利害关系的考虑，原告或被告故意隐瞒了一些事实，没有把这些事实原原本本向法院陈述。第三个维度那就是法院通过诉讼在裁判中认定的事实。那么这个事实和前面两个事实有很大区别，也就是说，我们在考量第三个层面的事实的时候必须考虑到诉讼本身，正是当事人、法官在程序中的这样一些行为，最后得出了作为裁判基础的事实。也就是说这个事实同诉讼程序有密切关系，同我们的证据有密切关系，同当事人的举证活动、法官的认证活动、法官对事实的判断有非常密切的关系。那么我想，从这样三个维度来认识事实应该是非常必要的，它可以解决我们很多理论上对诉讼中事实的不确定的认识。那么在讲到诉讼中的事实问题的时候，我觉得还有一个问题很重要，那就是尽管在诉讼中既有事实问题又有法律问题，但是就大部分案件来说，争议缘事实而起。如果对事实没有分歧，仅仅是对法律的理解，法律条文的适用到法院打官司的，不能说没有，但是呢比例相当小。这个也是一个普适性的认识，所以像德国的法官和学者往往会说，若果诉讼中有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。所以呀，在诉讼中，认定事实极为重要。
第二个小问题是判决中处理事实关系的两种情形。我们前面讲到，我们的诉讼法要求我们以事实为根据、以法律为准绳来作出裁判，来处理民事纠纷。能够做到这点当然是非常理想的情形，但是就现实的诉讼来所，显然不能完全做到。那么就法官处理纠纷来说，事实最后的结果有两种，一种是法官经过审判后，对事实做出了认定，到底是存在还是不存在，有一个明确的结论。虽然我们不能说法官认定的事实，百分百就是那个客观的事实，但我们应当认为在这种情况下，基本上已经达到了在查明事实的基础上做出裁判。但我们千万不要忘记，在诉讼中还有另一种情形，即尽管经过了当事人的主张、举证、质证、辩论，经过了法官对于证据的审查判断，在有些情况下还可能经过法官自己去调查收集证据，但最终还是案件事实没有能够查明，但到底案件事实是什么还不清楚。但为了解决纠纷，又不能允许在该情况下，法官对案件没有明确的裁判结果，因此在这种情况下，法官就需要借助我们今天所要讲的证明责任来下判决，也就是对于这个事实的证明责任由哪一方当事人负担，不利的裁判后果就判归哪一方当事人。在这种情况下，法官其实是在事实不清楚的情况下，通过证明责任的规范来作出裁判。我想对事实的这样两种状态，实际是我们诉讼中的恒常现象。
第二个问题，举证责任的含义与功能。关于举证责任大家知道，我国的研究在不断深入，一开始把证明责任看作是行为责任，也就是当事人向法院提供证据的责任，后来随着研究的深入，就发现，仅仅从行为角度来界定说明证明责任显然是有问题的。因为行为责任仅仅是从当事人的角度来分析，但其实证明责任更多的是一种裁判规则。证明责任问题同当事人在诉讼中为什么会承担不利后果有密切关系。那么因此后来随着理论研究的深入，又提出了双重含义说，也就是即便从当事人的角度，除了提供证据的责任之外，更重要的是在事实真伪不明的情况下，负担证明责任的当事人，他要承担不利的裁判后果。随着理论研究的进一步深入，对证明责任的本质问题的认识也在进一步深化。我注意到，我们现在的理论界，基本上已经达成共识，也就是说，证明责任从本质来说是一种败诉风险。也就是对于不明的事实哪一方当事人负担证明责任。那么就意味着一旦这个事实在诉讼中最终仍处于真伪不明状态，这方当事人就会承担不利的裁判后果。对当事人来说，负担证明责任，他就会处在非常不利的地位，尤其对那些难以证明的案件事实，哪一方当事人负担证明责任，他败诉的可能性就非常之大。那么这是我们现在理论界已经基本达成共识的观点。就证明责任的功能来说，尽管它的本质是败诉风险，但从它的诉讼功能来说，我觉得还是应该从两个方面来看，一个方面从当事人的视角来看，它是一种行为规范，；另一方面，从法官的视角来看，它又是一种裁判规范。那么，为什么从当事人的视角来看，它是一种行为规范呢？因为证明责任的存在它实际上是迫使当事人在诉讼前去收集证据，在诉讼中积极向法院提供证据，在证据不充分时积极补充证据。也就是说，为了避免最后败诉，你需要积极向法院举证。那么不仅如此，就是没有负担证明责任的对方当事人，由于行为责任在诉讼中会发生转移，所以他同样在一定情形下也需要积极向法院提供反证。因此，这样一种行为规范就引导并且促使当事人把相关的证据提交给法院。从法官的角度来看，证明责任更多的是裁判规范，它帮助法官从事实真伪不明的困境中解脱出来，它告诉法官，当要件事实最终真伪不明的时候到底怎么办，由哪一方来承担不利后果，并且使法官的判决具有了正当性。
大家可能会注意到一个很有趣的现象，就是尽管大家都认为证明责任的本质是败诉风险，是在事实真伪不明的时候，由负担证明责任的当事人承担的败诉后果。但是我们法院的判决却很少承认事实真伪不明。法院在判决中总会告诉当事人，说由于事实是你主张的，你负有举证责任，法院一般不用证明责任，用举证责任，那么现在你没有向本院提供足够的证据，甚至根本就没有证据，那么这这种情况下，我判你败诉，不能认定你主张的事实，原因就是你没有向我提供证据，或者没有举出充分的证据。那么进一步说明了其实在审判实务中，法院更多的是从行为规范的角度来论证它裁判的正当性。
那么适用举证责任下裁判，它需要具备一定的条件，根据普维庭《现代证明责任》这本书里面他列举了五个条件，我觉得这五个条件概括得很好。
第一个就是原告方提出了有说服力的主张；第二是被告方提出了实质性的反主张，也就是说对于重要的事实存在争议，如果诉讼上已作出承认，那么就没有必要考虑证明责任的问题了。第三个就是对于争议事实有证明的必要，就是事实不是可以通过其他方法可以成为免证的事实。第四个是用尽了程序上的许可和可能的证明手段。我觉得这点非常重要。也就是说，尽管法律给了法官用证明责任下裁判的权力，但是对于法官来说，这应当是最后的解决办法，是一个不得已而为之的解决办法，因为我们在利用证明责任下裁判的时候，它的前提是本案事实真伪不明，因此如果有条件和能力去查明案件事实，那当然我们应该向理想的状态去努力。那么最后就是口头辩论已经结束，法官的心证不足的情形，仍然未能解决，就是法官仍然没有办法对于系争的事实做出是真还是假的判断。满足这些条件时，法官可以用证明责任来解决纠纷，作出裁判。我觉得从审判实务来看，的的确确，有的时候不该用证明责任下裁判，结果法官却用了，这样的情形是存在的。
比如说我举一个人民法院报上的案例。有一个制衣厂起诉到法院，要求被告刘某，刘某是个体户，付9万多元的货款。那么原告起诉的依据是被告亲笔写的一张欠条。在一审的时候，被告就提出来，欠条虽然是我写的，但我是在原告的胁迫下写的。我到了原告厂里后被很多人围了起来，并且他已经把欠款的数额写好了，我如果不写就脱不了身。实际上他说我只欠4万多。但当时对方人多势众，我不得已写下该欠条。被告在一审中要求法院对账。原告是一家正规国企，它的帐目应该是完全的。但是，一审法官认为原告已经举出了你亲笔写的欠条，你说欠条写错了，你要举证。由于被告没有能够提供当时被胁迫的证据，大家知道这个胁迫证据很难取证。所以一审就支持了原告的主张，判决原告胜诉。被告不服上诉。二审法院仍然要求进行对账，二审法院支持了上诉人的主张，责令被上诉人提供相关帐目，提供相关帐目以后，进行了对账才查明，被告陈述的事实为真，只欠了四万多。我觉得这个案例里，一审法院在能够查明事实的情况下没有去查。
第三个问题，证明责任分配的体系。就证明责任分配来说，我认为我们国家的法律实际上是从四个方面进行分配。第一就是按实体法进行分配。那么这其实是分配证明责任的一种最基本的办法。因为证明责任的分配从表面上看是诉讼中的问题，是程序法问题，但其实是实体法问题，也就是说证明责任究竟如何分配，是由实体法来规定的。当然这个实体法有可能是具体明确的规定。比如说民法通则126条建筑物其他设施倒塌，建筑物其他设施上的搁置物悬挂物脱落致人损害。按照126条的规定，它是一个过错责任，它规定的很清楚，在发生该损害的时候，由它的所有人管理人承担民事责任，但如果能够证明没有过错的除外。所以呢，法条非常清晰地把无过错的证明责任加到了建筑物其他设施他的所有人管理人的身上。比如专利法57条关于方法发明专利的侵权诉讼，法律也非常清楚地规定，要求被控侵权的一方来证明他使用的生产方法，新的生产方法不是那种获得专利的新的方法。当然在我们的实体法里面明确规定证明责任由哪一方当事人负担的条文还是比较少的，那么即便立法者注意到了这方面问题，希望尽可能清晰地规定证明责任，那也很难将证明责任在每一个实体法里都做规定。大家可能注意到侵权责任法草案的第二稿。那么在第二稿里面，立法机关就非常注重证明的问题，尽可能把一些诸如过错、因果关系的证明责任由哪一方承担明确地加以规定。但即便如此，明确的具体的情形还是比较少的，更多的是要靠法官对实体法条文的分析，实体法条文逻辑结构的分析，来确定证明责任有哪一方当事人承担。这是这个分配证明责任的最基本的方法，也是第一层次的，在我看来分配证明责任的一个途径。
除了明文规定之外，实际上我们仍然还是按照德国学者罗森贝克的规范说来分配证明责任。我想我们民诉的硕博士，可能都看过罗森贝克的证明责任论，这也是我们法大老师翻译的，做了很大贡献。罗森贝克这本书里他讲的很清楚，他说不适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法律规范要素在真实事件中得到实现承担主张责任和证明责任。你只有把这个要素向法院主张了，发生的事实得到证明了，法官才会适用对你用利的实体法规范，你的请求权才有可能得到法官的支持，因此呢他最后把它用最精炼的话说，每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的。就是要向法院主张构成自己请求权的有利的法律要件，发生争议的时候要能够提出证据来证明，那么其实我后面的分析将会说明我们国家的法院其实也是按照这样的一种规范说来裁判案件。
第二个层次就是根据司法解释进行分配。大家知道由于我们的实体法对于新问题的规定往往还是比较原则的，因此最高法院对于实体法也好，对程序法也好，做出了大量的司法解释，那么这些司法解释里面无论是关于实体的，还是关于程序的，往往都有一些关于如何分配证明责任的规定。那么由于最高法院的司法解释，它也是实质意义上的法律，因此法官在裁判案件的时候当然会援引相关的司法解释来分配证明责任。比如说我们的民事证据规定，它有相当多的条文规定了证明责任问题。比如第二条关于两种意义上责任的规定，比如第四条侵权诉讼中证明责任倒置的规定，第五条合同案件证明责任的规定，第六条劳动争议证明责任的规定，第七条法官裁量分配证明责任的规定，很多司法解释里面都会涉及到证明责任如何分配。一旦最高院作出了规定，实际上证明责任由哪一方当事人负担就已经比较清晰了。比如说环境污染的侵权纠纷，按照民事证据规定第四条，因果关系的证明责任倒置，造成污染的企业来证明不存在因果关系。这是第二个层次。
第三个就是依据证据进行分配。由于证明责任的分配在属性上是属于民事实体法，那么因此呢，由于民法中有许多任意性地规范，所以当事人假如事先对如何分配证明责任形成了合意，形成了书面的契约，那么只要这样一个契约是反映了当事人的真意，不存在胁迫重大误解这样的情形，那么作为法院来说没有理由不按当事人事先的约定来进行分配。因为当事人对许多问题考虑的很细，按他们事先订立的契约进行分配完全是一种可行的办法，甚至是一种更好的办法。
最后是通过法院裁量来分配。也就是说，我们这个证据规定的第七条，法律没有规定，司法解释也没有规定，在这种情况下，需要法官通过裁量来分配，当然法官在裁量分配的时候要征询比如诚信原则，公平原则，要考虑到证据的具体情形啊，生活经验，经验法则等问题。那么从理论上讲，分配证明责任可以通过这样四种途径。
第四个问题我想着重向大家说明的，在我们法院的审判实务中，大量的分配证明责任的案件都是通过基本原则。证据的基本原则就是法律的最基本规定，第二就是按照罗森贝克的规范说，或者说日本的法律要件分类说，特别要件说来分配的。好，我们先看第一个案例，第一个案例是财保浙江分公司诉上海瀚航集团有限公司海上货物运输合同货物灭失代位求偿纠纷案。那么这个案件涉及的是，承运的货物被火烧掉了，浙江财保公司在赔偿之后取得了代位求偿权，因此它就诉上海瀚航集团有限公司，要求它来赔偿。那么这个案件一审、二审原告的请求均被驳回。为什么会驳回呢？其实这个案件涉及的是，交付运输的货物，在岸上的仓库里被烧掉，不是在航运途中，但已经交运了，在承运人的仓库里面被火烧掉。究竟什么原因造成火灾并不清楚，但是法院审理时候无论是海事法院还是上海高院都驳回了原告的诉讼请求。为什么呢？由于一审法院认为火灾本身是一种意外事故，根据海商法的规定，只要火灾事故不是由于承运人本人的过失造成的，承运人不应对火灾事故造成的货物损失承担赔偿责任。而证明责任就要由起诉要求赔偿的原告来承担，承运人无需对他无过失来举证。赔偿的一方你要提供证据证明承运人有过失。鉴于原告方并无证据证明涉案火灾是由瀚航公司自身过失所致，不能认定瀚航公司对涉案火灾事故具有过失。在这种情况下法院认为只要火灾事故发生在承运人承运期间，无论发生于海上运输过程中还是发生在陆地上，海商法的规定均应当免除承运人对火灾事故发生损失的赔偿责任。海事法院一审判决后，原告不服提起上诉。二审法院审理以后维持了原判，依据同样是海商法的规定，因为从海商法的规定看得很清楚，举证责任不在承运人这方。托运的一方，请求赔偿的一方来证明承运人对火灾有过失，而无需承运人证明自身没有过失。这个就是按证明责任的基本规则作出的判决。
接下来我想介绍另一个案件。这个案件稍早一点，是刘有祥诉洛阳铁路分局洛阳列车段长沙铁路总公司郴州车务段铁路旅客运输人身伤亡赔偿纠纷案。这个案件大致情况是原告的儿子刘福明乘坐522次列车，结果后来被发现刘福明掉到了铁轨上被火车轧死。这个事情出来的时候，刘福明的父亲就要求铁路部门赔偿，并且他当时还要求铁路部门对他儿子的死亡进行鉴定。后来由于鉴定一直没有商量好，最好他也不得不同意火化，这是原告的说法。但按照被告的说法，这个刘福明之所以被火车轧死，是他跳车的原因，他自己有过错。当时列车员还对两名乘客说看到刘福明跳车了，当时还做了记录，那么把这个记录也提交给法院。当法院去核实证人身份时，按照列车员提供的证人姓名地址都找不到。这样刘福明到底什么原因死在铁轨上就成了一个谜。所以在这种情况下，铁路法院就审理后认为，铁路法第58条第一款规定，因铁路事故，及其他铁路营运事故人身伤亡的，铁路运输企业应该承担赔偿责任，如果人身伤亡是因不可抗力，或者由于受害人自身原因造成的，铁路企业不承担责任。现在由于原被告双方提供的证据都不能证明到底刘福明是如何掉到铁轨上被轧死的，所以呢法院认为根据目前所掌握的情况，刘福明自己跳车死亡一说不能成立，只能推定系坠车死亡。洛阳列车段在不能有效证明刘福明是自身原因死亡的情况下，应该依照铁路法58条1款规定，承担赔偿责任。这是一审法院的结论。被告不服，上诉到广州铁路运输中级法院。
二审法院审理后认为，依照铁路法58条1款上诉人洛阳列车段属于承运单位，如果不承认原告主张必须承担举证责任。上诉人不能提交刘福明系自身原因死亡的有效证明，依法应当承担赔偿责任。这个刊载在99年第三期最高院公报上的案例也非常清楚地表明，法院是按照铁路法第58条的原则规定和例外规定作出的裁判，原则是铁路运输企业造成的损失就需要赔偿，例外是你能证明是这个他自身原因造成的，或者是由于不可抗力造成的。这个自身原因也好，不可抗力也好，显然是对铁路企业有力的维护。既然铁路企业主张这个免责事由，那你要拿出证据，但遗憾的是铁路部门没有向法院提供充分证据证明刘福明是跳车死亡，所以两审法院都支持了原告的请求。
第四个案例是发生在浙江，一审法院是浙江的嵊州法院，二审法院是绍兴中院。这是一个财产权属纠纷案。大致情况是，刘志兵买了一辆金杯面包车，然后把车租给樊静波使用。大概过了八个月，刘志兵就联系不上樊静波了。电话手机都关机，甚至手机号也消掉了。后来他发现这辆面包车在卢志成的手里以后，他就把卢志成带到了公安，说这车是他的。那么公安调查以后发现这并不是机动车盗窃纠纷，公安就没有处理，在这种情况下，刘志兵就把卢志成告上了法院。作为被告的卢志成说，我这辆车是从陈小波手里买的，当时陈小波还承诺和我一起办车辆转移登记手续，不过还没办，但当时我们的保险都办了。一审法院审理之后，认为被告卢志成构成善意取得，所以驳回原告的诉讼请求，采信了被告所说的我是从陈小波手里买的，当时付了钱，上了保险。原告不服上诉。二审法院经过审理之后，对这个案件作出了改判，改判被上诉人返还金杯车。那么二审为什么会改判呢？因为二审法院认为，本案不符合善意取得的构成要件，而且本案的被上诉人也没有提供证据来证明他符合善意取得的要素。二审法院认为，要成立善意取得，那就需要把被上诉人的行为同善意取得的构成要件来进行对照。这些构成要件，一是受让人在受让动产或不动产的时候是善意的；二是转让是按照合理的价格进行的，受让人已经支付了合理的价金；三是转让的财产应当登记的已登记，不需要登记的已经交付受让人。二审法院认为，在本案中，被上诉人的构成行为，明显与这些法律要件不符合。二审法院认为首先被上诉人在受让时已经明知车辆行驶证所登记的车主并非陈小波，这一点作为受让人应该非常清楚。其次被上诉人为举出充分证据证明，证明他在受让该面包车时已经支付了合理的价金。他们是场外交易，不是在浙江省规定的二手车交易市场的交易。第三是被上诉人也没有完成该车的过户手续。从这样一些裁判的思路和分析来看，很显然，二审法院是严格按照善意取得的构成要件来进行裁判的，也就是把善意取得的构成要件应当由主张善意取得的被上诉人来承担举证责任。在这个案件的裁判摘要里，最高法院公报指出，机动车虽然属于动产，但存在严格的管理措施，使得机动车不同于其他无需登记的动产，行为人未在二手车交易市场内交易取得他人合法所有的机动车，不能证明自己为善意，并付出了相应的合理的价格，对其主张善意取得机动车所有权的请求，人民法院不予支持。大家知道最高法院公报上的裁判摘要其实是判例，它点出了这个案件中最关键的法律问题。这也表明为什么这个案件会经过选择以后，刊载在最高法院公报上，这个是非常值得关注的。
这个是第四个案例，也是按照法律要件的这样一种分类，也就是罗森贝克的规范说来分配证明责任，因为作为本案被告来说他是主张了善意取得来进行抗辩，那你就要对善意取得的构成要件来负担证明责任。
第五个案例。甘肃高院为一审，最高院为二审，是一个互易合同纠纷案。史文培诉甘肃皇台酿造有限公司北京皇台商贸有限公司互易合同案。这个案件甘肃高院一审支持了原告的请求，数额上虽然进行了很大的调整，但仍然判决被告支付了付款500万，违约金210万。被告不服上诉到最高院。被告上诉里有一项请求，要求最高院减少违约金。根据合同法规定来减少违约金，他认为一审法院要求上诉人支付的违约金数额过高。这样一个主张被最高院驳回。没有支持被告的上诉主张，理由是互易合同约定在2003年12月31日就应当交付完毕，而上诉人直至2008年4月尚未履行交付义务。行为构成违约，毫无疑议。是非常严重的违约。最高院认为这种违约存在恶意拖延拒绝交付的嫌疑，而且最高院认为合同法114条规定的违约金适用，具有补偿和惩罚的双重性质，该条第二款虽然规定违约金过分高于损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机关适当减少。但本案中上诉人并未提供证据证明，贸易协议中约定的万分之四的违约金属于过高，所以二审法院驳回了上诉人的请求。就这样一个判决结果，其实我所关心的还是证明责任的分配。也就是说合同法114条第二款赋予一方当事人减少违约金的请求权，如果违约金确实过分高于实际损失，那么法院可以对违约金的数额作出调整，可以减少违约金。但是这个规定明显是对违约的一方当事人有利的实体法规定。按照罗森贝克的规范说以及按照基本原则来分配证明责任的话，援引这个规范请求减少违约金的当事人，必须证明违约金的数额过分高于违约所实际造成的损失。而在本案中，上诉人显然没有能够提供这方面的证据。而且违约行为持续很长，直到打官司的时候被告仍然没有履行交付义务。
第五个问题，正确区分结果意义上的举证责任和行为意义上举证责任。大家知道这两种意义上举证责任虽然存在联系，但是还是有很大差别。比如说行为意义上的举证责任，它侧重于当事人提交证据。而结果意义上举证责任，它侧重于事实真伪不明时，法院如何裁判。行为意义上的举证责任在诉讼中，原告被告都要承担。原告有本证的责任，被告有反证的责任。但是结果意义上的证明责任由其中的一方当事人负担。再比如结果意义上的举证责任实际上实体法问题，往往由实体法预先规定，而且是固定不变的，不会随着诉讼向前推进在双方当事人之间发生转移。但是行为意义上举证责任却是一种动态的举证责任，会随着证据的提出，随着法官心证的变化，从一方当事人转移到另外一方。有些比较复杂的案件中，在证据上要进行多人对抗，有可能再转移回负担结果意义证明责任的一方。所以这两种举证责任其实有很大区别。
我注意到最高法院公报里有一个非常有趣的案例。发生在江苏徐州，因一台冰箱引起的两审加再审的诉讼。尽管是一台冰箱，千把块钱，但打了很长时间。这个案件大致情况是，张自强从苏宁公司徐州公司购买了一台伊莱克斯冰箱，这个冰箱买回来后发现有问题，苏宁公司上门修理两次没修好。张自强要求更换，苏宁公司应允。但换出问题了。那天张自强本人不在家，他住在5楼，工人就把冰箱拆封后抬上楼，张家收下冰箱。送货工人没有把新冰箱的三包凭证等跟箱单据交给张家人，收回第一台冰箱的同时也没有收回第一台冰箱的相关资料。张自强回家后觉得第二台冰箱像旧冰箱，有些部位有锈迹。因此他要求苏宁公司换台冰箱。这个要求遭到了苏宁公司的拒绝，苏宁公司认为自己送的是新冰箱。双方协商未果，张自强诉至法院，要求苏宁公司赔偿相关费用，同时双倍返还购买冰箱的款项。这个案件一审法院是区法院，区法院审理时认为本案原告和被告显然在实力上是不对等的。张自强是个人，苏宁公司是一家专门从事家电销售的大公司。因此苏宁公司更有能力来举出第二台冰箱是新冰箱的证据，所以一审法院把举证责任分配给苏宁公司，要求苏宁公司提供证据证明他们所交付的第二台冰箱的确是一台新冰箱。由于苏宁公司没有向法院提供充分证据证明第二台冰箱是新冰箱，一审判决支持原告诉讼请求，判决原告胜诉。苏宁公司不服向徐州中院提起上诉。二审法院认为一审分配证明责任有错误，二审法院是这样看该问题的，二审法院认为要确定上诉人为被上诉人更换的第二台冰箱是否为新机，首先必须明确证明责任的分配，即由谁对第二台冰箱是否为新机进行证明。根据我国现行法律的规定，举证责任的分配原则是谁主张，谁举证，提出诉讼请求的当事人应对请求承担举证责任，但法律同时也规定了举证责任倒置的特殊规则。但本案，即不是属于应当适用举证责任倒置的情形，故本案不适用举证责任倒置，应当按照举证责任的一般原则来确定举证责任，因此二审法院把一审法院关于举证责任的分配改了过来，改由本案被上诉人，即一审原告来负担，由原告来证明第二台冰箱是一台旧冰箱。那么二审法院认为，被上诉人虽然提交了关于第二台冰箱的录像带，但由于没有其他证据印证，不能仅仅依靠被上诉人提供的录像带来认定为旧冰箱。录像带虽然显示了锈迹，但对象存伪，属于取证不足，上诉人上诉理由成立，改判上诉人胜诉。张自强不服二审判决，又向徐州中院申请再审，徐州中院经过审查决定再审。徐州再审以后认为，再审申请人张自强主张苏宁公司承担惩罚性赔偿责任，应当对苏宁公司存在欺诈行为承担举证责任。但是在本案中，张自强已经提供了他录制的录像带用于证明苏宁公司提交的第二台冰箱不是新机。从录像带上看第二台冰箱确实有缺陷。如果第二台冰箱是新的机器应该有随机单证，这些随机单证具有唯一性，如冰箱的编号等等都会反映。苏宁公司也承认说当时其并未提供该台冰箱的合格证、维修单、使用说明书等。因此二审法院认为，在申请人已经提供被申请人涉嫌欺诈的证据后，被申请人应就自己不构成欺诈承担举证责任。苏宁公司提供第二台冰箱的存储单、提货单和送货人证言仅能表明其送货证明，不能表明第二台冰箱为新机。因此再审时徐州中院认为被申请人应承担举证不能的不利后果，张自强胜诉。
这样一个案件就案件事实来说，应该说本身并不复杂，而且当事人在一审、二审、再审所提供的证据也基本相同，但裁判结果却值得玩味。一审支持了原告的请求，二审改判被告胜诉，再审又回到了第一审的结果。我就在考虑，为什么三次审判会出现这么大的差异呢，这个案件为什么会出现重大波折呢？根本原因是法官对举证责任的认识和理解不同，一审法院认为消费者有权知悉所购买商品的真实情况，被告作为长期从事家电经营的商家，有足够能力来证明第二台冰箱是新机，因而一审法院把举证责任分配给了本案被告苏宁公司。由于苏宁公司不能提供充分证据证据该冰箱是新机，所以一审法院判决原告胜诉。到了二审法院，二审法官却认为，本案应当按照举证责任分配的一般原则来分配举证责任，本案不适用举证责任的倒置，按照一般原则，既然张自强主张冰箱为旧冰箱，这是本案的关键事实，那就应当谁主张谁举证。被上诉人应承担举证责任。二审法院对举证责任的分配与一审不同，在二审裁判中明确指出一审分配举证责任是错误的。在举证责任分配中做了根本性改变后，二审法院认为张自强举证不足。录像带不足以证明机器为旧机器，所以二审改判上诉人胜诉。到了再审，同样认为关于旧机器的举证责任应当由张自强来负担，但裁判结果又是回到了一审。再审法院认为，尽管举证责任在张自强，但是由于张自强已经向本院提交了录像带，录像带在再审时当庭播放，也进行了质证。加上法院认为第二台冰箱的相关跟机单证，被申请人始终都没有能够提供，不仅当时在一审、二审中没有，在再审中也提供不了。在这种情况下，再审法院认为由于张自强已经提供了一些证据，能够证明冰箱是旧的，苏宁公司应该举证证明这是新冰箱。在本案中苏宁公司没有提供充分证据证明之，所以再审法院认为该冰箱应该是旧的。法院判决苏宁公司承担举证不能的后果。
这个案件举证责任分配咋一看来的的确确有些意义，需要详细探讨。该案中的举证责任到底应该如何分配呢。我觉得首先需要理清这个案件的诉讼标的究竟是什么。大家知道诉讼标的本身是一个复杂的理论问题。大家是否关注了诉讼标的的许多学说，旧实体法说，新实体法说，诉讼标的相对论等。我们国家理论界对这些不同学说也有许多研究。现在我们实务和理论界所采的主要观点，是将双方系争的法律关系为诉讼标的，这个系争的法律关系实际上是旧实体法说，即看你请求权依据的是什么样的法律关系，在本案中，请大家注意，原告主张双倍返还，他的请求权的依据是消费者权益保护法第49条。按照第49条的规定，在存在欺诈的情况下，经营者应当双倍返还，因此从消法的规定来看，其实非常清晰，这个举证责任应该由消费者来承担。一审法院在审理该案件时，尽管其动机是好的，觉得张自强是弱者，苏宁公司长期从事家电经营和销售，非常有经验，应该由它来举证。但它们忽略了，在法院已经做出明文规定时，法官没有权力通过自由裁量来改变举证责任。所以一审法院在分配举证责任的时候显然出了问题。到了第二审，对于证明责任的分配显然是对的，调整过来了。但是很有趣的是，在该案中，二审对一审做了改判，而再审同样认为应当由张自强负担证明责任，但却判张自强胜诉。这个二审的裁判逻辑是什么呢？应当由张自强负担举证责任，但张自强所提供的证据不充分，所以对一审做了改判。再审虽然也认为应当由张自强负担证明责任，但是根据双方提供的证据最后法院认为张自强举出的证据表明这台冰箱是旧冰箱的可能非常大。在这种情况下，行为意义上的举证责任，转到了被申请人身上。苏宁公司必须提供反证证明该冰箱不是旧冰箱，鉴于本案苏宁公司提供的证据，二审法院认为不足以对待抗申请人的证据，因此对于二审的裁判结果作了改变。严格的说，这个案件并不适用证明责任下裁判的案件，因为在这个案件中，其实再审法院已经形成了心证。他在衡量对比申请人与被申请人提交的证据的时候，他认为第二台冰箱是旧冰箱的可能性更大，他实际上采纳了张自强的主张。依据证明责任下裁判，前提是事实真伪不明，假如再审法院的心证结果是真伪不明的话，那么他应该维持二审判决，因为证明责任在张自强一方。这样一个案件再次说明了，我国法院在诉讼中适用证明责任分配的一般规则。消法49条显然对消费者有利，消费者主张双倍赔偿，按就必须证明经营者有欺诈，在本案中是否欺诈毫无疑问按照消法第49条规定，应当由张自强来负担证明责任。
第六个我想给大家介绍一个如何来正确来对待司法解释中关于证明责任分配的一个案例，该案发生在江苏，很有意思。是连云港中院一审，江苏高院二审。是一个遗产继承方面的纠纷。本案原告是单洪远、刘春林，被告是死者的配偶胡秀花，案件的大致情况是单业兵出车祸死了，原告主张单业兵死后留下的家庭共有财产至少有三百万，要求一百五十万是胡秀花的，另外的一百五十万须在法定继承人间分配。胡秀花称根本没有那么多财产，不仅没有一百五十万，单业兵死时还欠了很多债务。为了证明没有遗产反而有很多债务。她提到了其中一笔债务，就是当时为了做化妆品生意，胡秀花向她表哥借了二十万，为了证明这二十万债务，胡秀花还拿出了借钱时她打的欠条。原告说没有这二十万借款，有也是个人债务，连云港中院没有采信胡秀花的主张，认为既然是借款为什么借条的原件还在你手里，这不符合经验法则。我觉得真的有这笔债务，鉴于他们这样的亲戚关系不是绝对不可能的。经过商量取回原件，然后向法院举证也不是不可能。按照证据规则，提交书证要提供原件，也促使胡秀花获得原件。所以判决认定的生活经验有些牵强。这个案例很有趣，它其实也是证据共同原则的例证。按照证据共同原则，证据由当事人提供，无论是哪一方当事人提供的，这个证据只要提出就会成为法官心证的原因。无论哪方为了支持自己请求提供的证据，但法官的最后判断可能恰恰相反。原告提供的证据证明了被告的事实主张，或者相反。此为证据共同原则，尽管这个证据是胡秀花提供的，这正说明债务有问题。到底是真是假，在审判实务中大量事实真假难辨，法官也倾向于不采用这样的证据，因为确实存在许多亲戚间伪造证据的情形。连云港中院没有支持胡秀花的主张，判决胡秀花败诉，胡秀花不服，向江苏高院提起了上诉。这个案件还有一个很有意思的，就是在二审期间，胡秀花为了证明这笔债务的存在，向江苏高院提供了一份生效判决书，这份生效判决是她的表哥徐桂生向南京市雨花区法院提起的诉讼，要求胡秀花归还二十万。雨花法院审理时胡秀花没有出庭，雨花法院缺席判决，徐桂生胜诉。那么由于胡秀花没有出庭，也没有上诉，判决生效了。判决生效后胡秀花将这份判决书作为佐证二十万元债务的证据提交给江苏高院。其实这个二十万元的债务它涉及到一个问题，就是像这样的债务到底是夫妻关系存续期间，一方当事人向第三人所借的钱，那么这样的债务到底是夫妻方一方的债务还是共同债务呢。婚姻法和婚姻法解释中都做了规定，最高在婚姻解释二中规定，债权人就婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义主张所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款情形的。就是当时明知是个人债务除外。江苏高院认为，最高法院的司法解释它的本意在于通过这样的解释扩大对债权人的保护，因为到底是不是个人债务，到底夫妻关系是约定财产制还是共同财产制，夫妻间最清楚，第三人往往不知。所以你要主张是个人债务，那夫妻一方负有举证责任，要证明该债权发生的时候，债权人明知是一方所借。江苏高院认为他的本意是扩大债权担保范围，保护债权人合法权利，维护交易安全和社会诚信，所以这个规定一般只适用于夫妻对外债务关系的处理。在处理涉及夫妻内部财产关系时不能简单适用该规定，将夫、妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务，其他人民法院依据该规定作出的，关于夫妻对外债务的生效裁判也不能当然的作为处理夫妻内部财产关系的判决依据。那么江苏高院认为证明夫妻一方对外债务属于夫妻共同债务的当事人仍然负有证明该项债务为夫妻共同债务的举证责任。江苏高院认为尽管有上面的司法解释，尽管有雨花法院的生效判决，但是，江苏高院认为胡秀花既然主张是共同债务，那她就要负举证责任，要证明该债务是共同债务，鉴于徐秀华没有提供充分证据来证明这笔债务是夫妻共同债务，那江苏高院认为即便这债务是真实的，也是胡秀花个人债务，不能从遗产中支出。本案中二十万债务存在两个问题，一是债务是否真实，二是是共同债务还是个人债务。从江苏高院的分析判断来看，由于主张共同债务对胡秀花有利，所以胡秀花既然要援引共同债务的规定，要把二十万元当作共同债务用遗产偿还，她就对此负有举证责任，要提供证据证明这笔债务是共同债务。江苏高院认为胡秀花提供的证据不足以证明是共同债务。所以二审驳回胡秀花上诉。在这个问题上同样没有支持胡秀花是共同债务的主张。从该案看，其实法院在适用司法解释的时候，的的确确需要注意最高院在出司法解释时是出于什么考虑。具体到案例，之所以要求夫妻一方来举证对方知道是个人债务，是为了保护债权人。而在这个案件中不涉及这样的关系，恰恰是继承人之间的，而且一旦认定为共同债务，那么遗产里面就会减少二十万。所以这样一个结果显然是对胡秀花有利，她应该负担证明责任，证明债务存在和该债务是夫妻共同债务。这样一个结果，大家可能觉得雨花法院的生效裁判认定是共同债务，江苏高院的判决又认为胡秀花没有能够履行举证责任，因此关于共同债务的主张法院不支持。这样一个问题若进入执行怎么办？请大家考虑一下，我今天不涉及这个问题。
通过上述七个案例的分析，我想可以得出三点结论。第一个是关于证明责任的分配问题，理论界的主张同法律实务界具有高度的一致性。为什么这样说的，因为尽管对证明责任有很多学说，这些学说也已经充分介绍到我国大陆的情况，研究的人也很多，但我国的主流观点还是按照法律要件分类说来分配证明责任。尤其是采用法律要件分类说的特别要件说，也就是把法律要件分为引起权利或法律关系发生的要件，比如合同的订立，侵权行为的发生等等。第二个要件是妨碍权利或者法律关系发生的要件。第三是引起权利或者法律关系变更或消灭的要件。第四个要件是排除请求权行驶的要件。这样一种法律要件分类说在我们国家的理论界是一种主流学说，而这样一种学说同罗森贝克的规范说有高度一致性。在实践中就是按这样一个公式来分配证明责任的。这是适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能有结果当事人，必须对法律规范要素在真实实践中得到实现，承担主张责任和证明责任。要打赢官司就必须要求法官深入对你有利的实体法规范。你要想得到结果，就要按照法律规范的规定，规定中的要素来主张和审理。比如说侵权人诉讼，一般侵权行为有四要件，从损害到事实，违法行为，因果关系，过错，这个四个要件都应当由主张损害赔偿请求权的当事人负担证明责任。那么假如没有主张，或者虽然主张但没有能够提供证据证明，就要承担法官不能依据他的请求适用特定法律规范所带来的法律后果。所以罗森贝克最后推定为每一方当事人必须主张和证明对自己有利的法律规范性条件，当然哪些法律规范对特定诉讼中的原告有利，哪些对被告有利，需要结合具体案件，更需要做类型化分析和研究。这个基本思路和基本裁判方法是普适的。更进一步说，这也是法官依法裁判使然。比如张自强要求双倍返还，要求适用消法49条，就必须证明这个法律规范的要素，就是经营者存在欺诈。不是要经营者来表明他没有欺诈，而是要消费者来证明经营者的确存在欺诈行为。从我这样的分析，我觉得的确我们理论界和实务界在这个问题上的看法是一致的，这是结论一。
第二个结论：裁量分配需极为慎重。尽管我们证据规则第七条授权法官在特定情形下可以通过自由裁量来分配证明责任，但是，这样一种分配需要格外慎重。需要真的是在法律没有规定，司法解释又没有规定时才能适用。如果法律已规定，即使是隐形规定，通过法律要件分类说能够归纳出来，那就不能适用裁量分配。裁量分配等于法官在改变立法者意志，不符合依法裁判的基本理念。所以大家可能注意到罗森贝克的书，他本人坚决反对裁量分配。他认为如果允许法官裁量分配，由于法官阅历不同，法官认知不同，对同样的情况和事实认知不同，就会造成同案不同判。由于认知上的不一致，造成证明责任的分配缺乏可预见性，造成法院裁判的不统一，所以他本人坚决反对。我们的证据规则虽然允许法院这样做，但法院一定要非常慎重。我想张自强这个案例就是一个很生动的典型案例。一审法院虽然好心却分配错误。
第三点结论我觉得尽管我们理论上承认可以通过证据契约来分配证明责任，但实际上在我国审判实际中，这样的例子非常难找。那么为什么呢，我想可能有两个方面的原因。一方面的原因是当事人在订立合同的时候如果有这样的约定，在发生纠纷以后再让双方当事人就证明责任的分配来作出约定，来形成契约恐怕很难。大家知道关于证明责任的法谚，证明责任之所在，乃败诉风险之所在。因此没有当事人会在发生争议时由自己承担证明责任。因此肯定是在订立合同时来约定，即便是如此，也很难合意。我想证明责任问题一旦在订立合同时提出，就给人一种冷冰冰的感觉。在订立合同时大家关系还不错，能够互信，如果一方提出约定证明责任，肯定会引起对方反感，生意也可能做不成了。基于这样的原因，不仅发生纠纷之后不大可能达成关于证明责任分配的协议，在订立合同时也很难做这样的约定。因此从审判实务来看，虽然我们理论界认为应该有该情形，但实践中很难见到。这就是我对证明责任的一些案例和分析以及一些结论，主要来自最高法院公报。尤其2002年证据规则生效后，直接相关的大致只有几个案例，我讲的有不对的，请大家批评指正，谢谢！
宋朝武（中国政法大学教授）：好，我来说一下啊，因为李教授还要上火车站，提问到此结束。我说一下，因为证明责任是充满争议又变化比较大的理论范畴。今天李教授对证明责任进行分配利用实践，七个案例，如何运用提出了自己精辟深刻的讲授。听过演讲后，我觉得我们对证明责任的概念及理论有了一个比较深刻的理解和掌握。如果从这点来讲，我个人更体会到诉讼法学教授，包括学生要掌握这门学科，必须要有实践。李浩教授过去也当律师，也代理案件。诉讼法学科是实践性学科，我希望同学在闲暇时应当到法院有关部门了解实践。你比如说卞建林老师到韩国讲课，我们了解到韩国诉讼法老师都必须当过律师和法官。如果没有实践理论，不掌握实践知识，在理论上的研究是很空白的。李浩老师的七个案例说明了，证明责任理论如何在实践中进行运用。我们很荣幸听到了李浩教授的讲授，以后这种讲座还很多，希望大家在听过后有启发，对研究和学习有所帮助，今天就到这儿，谢谢大家！谢谢李浩教授！！
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