现行立法对股权变动模式的规定及其问题

【摘要】2005年修订的《公司法》未对股权变动模式给以全面、系统的规定。除无记名股权与上市公司股权，《公司法》对其它类型股权变动模式并无明文规定，需要解释。《物权法》不但未对此加以明确，反而冲突迭生，有必要进行再梳理。《物权法》对股权质押采登记要件主义存在缺陷，《公司法》对有限公司股权变动采登记对抗主义也有错误。应对股权变动进行类型化的规定，对有限公司股权变动采交付主义，对非上市股份公司的非公开发行股权变动采背书主义，对非上市股份公司的公开发行股权变动采附条件的背书主义。 【关键词】股权变动；意思主义；登记对抗主义；登记要件主义 【全文】

一、现行立法对股权变动模式的规定及其问题

就股权变动而言，既有转让、出质等由法律行为引起的情形，也有由继承等事实行为引起的情形。本文研究的重心在于由法律行为引起的股权变动，所以仅讨论转让与出质两个方面。综观现行立法，主要有以下条文与此相关：

《公司法》第33条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”可见，《公司法》对有限责任公司股权转让采登记对抗主义，但股权变动究竟是采意思主义还是形式主义并不明确。

《公司法》第72条、第73条规定了有限责任公司股权转让的内部程序与优先购买权规则，这些规定构成了有限公司股权转让的效力附款，并将影响股权能否依当事人的意思顺利发生变动。

《公司法》第140条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其它方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”对本条做文义解释，似乎记名股票的权利变动标志是“背书或法律行政法规规定的其它方式”，否则，本条后段不会使用“转让后”再进行股东名册登记的措辞。当然，对于本条中的“转让”，也可以理解为并非对权利变动的规定，因为“背书转让”是一个习惯用语，只是交付行为在股票上的变形，至于其是否能否引发权利变动，还得取决于其它条文的规定。

《公司法》第141条规定了股份有限公司无记名股票转让的债权形式主义，即无记名股票的转让，由出让人与受让人达成合意，并将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

《公司法》第145条规定上市公司流通股的股权变动一般采登记要件主义。

综上可见，《公司法》对股权变动模式进行了类型化规定。对无记名股票和上市公司股权权利变动采债权形式主义，只是前者以交付引起权利变动而后者以登记引起权利变动；而对有限公司股权变动与非上市公司的股权权利变动模式未有明文，需要解释。

《物权法》的通过似乎进一步明确了股权变动模式，从第226条规定来看，《物权法》对股权出质的权利变动一律采登记要件主义，除了当事人合意以外，必须办理登记手续才能有效设立质权。只是上市公司股权在证券登记结算机构登记，其它股权在工商行政管理部门登记。如果说《物权法》是将无记名股视为占有与所有相一致的特殊动产，不存在出质情形的话，那么它与《公司法》在无记名股和上市公司股权权利变动方面态度是一致的。但有限公司股权变动模式在解释和法律适用上出现了在股权转让时采登记对抗主义，而在出质时却采登记要件主义的尴尬局面。由于转让行为引起的是根本性权利变动，出质仅仅是为权利设置负担，而后者对权利变动的要件设置却较前者严格得多，这里显然有矛盾。

出现这一矛盾的原因很多，既有《物权法》与《公司法》起草者不同，立法思想亦有不同的原因，也有理论研究尚不够深入的背景。目前当务之急是对股权变动在我国的应然模式做深入研究，以做出取舍。如果不采登记要件主义，则需要进一步明确的是既然工商登记不能引发股权变动，那么股权变动究竟由何引起？除当事人合意以外，还需不需要某种形式？如果需要，应当以什么形式作为权利变动要件，股权凭证交付、背书，还是股东名册登记？

由于无记名股与上市公司股权变动模式在《公司法》与《物权法》上已取得一致，而且也较为合理，本文不做进一步讨论。

二、对股权变动采债权形式主义的根本理由

笔者认为，单就解决股权变动中交易安全保护的问题，意思主义和债权形式主义都能够办到。唯债权形式主义解决问题更为直接，而意思主义则需要借助系统的股权善意取得制度进行配套。在此债权形式主义虽有优势，但似乎并没有到非此即彼的地步。《公司法》第140条的规定解释为效力性规定与取缔性规定亦均无不可。本文主张股权变动采债权形式主义的根本理由在于以下几个方面：

第一，意思主义以牺牲绝对权的优先性为代价换取交易安全，会给绝对权与相对权的区分增加许多不必要的麻烦，如无特别理由，应尽量避免采用。海因·克茨指出，所有的绝对权必须公示，使得每个社会成员（在民事活动中）考虑到这些权利关系，避免侵害他人权利。[2]即使配合登记对抗效力以弥补意思主义的缺陷，由于登记对抗主义本身也矛盾重重，也应尽量避免采用。事实上，我国《物权法》对物权变动以债权形式主义为原则，仅对交通工具、农村土地承包经营权和地役权等极少数例外情形适用登记对抗主义，而其中都有非常特殊的理由。例如交通工具不采登记生效主义，是因为民法学界认为船舶、航空器和机动车等本身具有动产的属性，其物权变动并不是在登记时发生效力，所有权转移一般在交付时发生效力。[3]对于农村土地承包经营权和地役权，我国采登记对抗主义，主要是基于“适应国情”、“提高效率”、“降低登记成本”等考虑[4]，本文在此不赘述。股权变动显然不存在上述特殊背景，而且理论上也更倾向于将股权视为动产，所以不宜轻易将其权利变动模式解释为意思主义或登记对抗主义。

第二，如果将眼光放到整个民商法制度层面，就整个财产权权利变动模式的设计而言，将股权变动模式解释为债权形式主义的优势则更加明显。因为无记名股权、上市公司股权的变动采债权形式主义已成定论，从体系上应尽量避免人为割裂大同小异的各类型股权的变动模式。虽然《物权法》对记名股权质押采工商登记主义并非最优选择，但也不至于要到放弃债权形式主义而转采意思主义的地步。对股权变动统一采债权形式主义，仅针对不同类型股权的特点分别设计权利变动的外观标志，在逻辑上会更加顺畅，体系上也更具美感。

第三，退一步说，即使不考虑意思主义对绝对权与相对权区分带来的麻烦，也不考虑整个股权体系权利变动的体系美，仅考虑操作实践层面，意思主义还是会有不小的问题。因为如果股权随债权意思而变动，那么交付、背书、登记都可能成为对抗要件，在一股多卖情形下，三种公示方式分别对不同人采用，对于何种公示方式的对抗效力更强的问题，法官在解释时必然颇费思量。相反，若采债权形式主义，以法律条文明确股权变动的公示要件，自然可以避免以上麻烦。

综上可见，对股权变动模式采债权形式主义明显优于意思主义。但以上分析都是从效用角度分析债权形式主义更优，并没有正面回应意思主义提出的两点论据。这里需要解决两个问题，一是如何解释《公司法》第33条第3款对登记对抗主义的明文规定；二是如何解释《公司法》不明文规定股权变动形式要件的做法。

对此，笔者认为，这里有必要区分股权变动的对抗效力与股权变动对公司的对抗效力。前者是指股权在出让人与受让人之间的变动是否可以对抗第三人，主要是一个民法上的问题。后者是指受让人可否依股权变动对抗公司对股东资格的认定，是一个组织法上的问题。由于股权是一种复合性权利，既有类似于物权的处分权，又有类似于债权的请求权，还有作为公司出资人的身份权。公司股东名册登记主要是针对身份权，即公司是否承认受让人为公司股东，其影响的是后一种对抗效力。由于股权证书的非设权性，导致其不具文义性，公司发放股利或接受股东行权时，并不能依据股权证书本身来确认股东资格，还要考察其它因素。[5]由于股东资格的确认是一个较为复杂的问题，需要考虑的因素很多，公司每次召集股东开会或发放股利都去分别确认股东资格十分不便。对公司而言，最简单有效的方案便是依股东名册登记来确定股东范围。从经济学上分析，让公司通过调查确认股东资格比公司仅凭股东名册确认股东范围来促使股权受让人主动办理登记过户效率要低得多。于是便产生了股权变动“不登记，不能对抗公司”的立法。[6]我国《公司法》第33条第3款规定“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”其实是对股权变动两种不同意义的对抗效力的误解，因为无论根据其它发达国家和地区的立法还是我国公司法权威专家对公司股东名册登记对抗效力的理解[7]，都是不登记则不能对抗公司而不是不登记则不能对抗第三人。《公司法》第33条第3款的规定，其实是对国外立法的误读，应进行目的性限缩。

至于《公司法》未明文规定股权变动形式要件，笔者认为此处构成法律漏洞，应该结合股权变动的制度要求进行补充，而不应对《公司法》第33条第3款做反对解释。与对物权变动模式的选择一样，股权变动模式之选择主要是一个立法政策问题，考虑的重点应是对交易安全的保护程度以及制度体系上的连贯性与逻辑的一致性等，上述两种主义并无是非之别，仅有优劣之分。如果我们认可股权变动债权形式主义优于意思主义的结论，则最优的方案应是从立法上明确规定股权变动的形式要件，次优的方案是尽可能从解释论上分析股权变动的形式要件，例如将股权解释为动产参照《物权法》适用，而不是轻易将其解释为意思主义，从而带来更多的问题。

三、在债权形式主义下股权变动模式的具体设计

笔者更倾向于在《公司法》上明文规定股权变动的形式要件，因为股权作为无形财产权，毕竟不同于动产，其公示方法有许多特殊之处。例如股权转让过程中，除交付股权证书外，还可能会有背书、股东名册登记、工商登记等不同的公示方式，这里又有一个法律选择的问题。本文主张针对“无形财产权有形化”的发展不同阶段进行区别，对股权变动的外观标志进行类型化的规定。

现代民商法的重要特点之一便是无形财产权的有形化。近一个世纪以来，知识产权、股权等无形财产权在财产权体系中的地位越来越重要。但由于无形财产权并无实体形态，发生权利变动时，利害关系人常无从得知，这对交易安全显然不利，因此无形财产开始出现有形化的趋势。无形财产有形化的第一阶段是“证书化”阶段，因为对无形财产权最基本也是最简单的公示方法就是通过颁发或变更权利证书来实现。对已经证书化的无形财产，其权利的归属、内容、负担、期限等都能在权利证书上体现出来。而且发证机构对一份权利原则上也只发放一份权利证书，权利证书成了该权利唯一公示于外的凭证。当然，对于需要登记转让的无形财产权，相关机构的登记簿也是彰显权利的重要标志。这样，权利的变动便可以通过对权利证书的拟制交付或在相应的机构登记来实现，即权利出让或设质通过交付权属证书[8]或登记[9]即可产生公示效果。

为进一步便利交易，一些对流动性要求较强的无形财产权发展到了有形化的第二阶段，即“证券化”阶段。对进入证券化阶段的无形财产权，如上市公司的股票和根据《证券法》发行的债券，其交易或设质除交付权属证书外，还须进行相应的背书方可发生权利变动。[10]背书手续成为了证券化权利最标准甚至唯一的变动依据。

基于此，本文主张根据其“有形化”的不同阶段，对不同类型的股权分别配置不同的权利变动模式。具体而言，对于有限公司的股权，由于其转让是附条件的，即需要经过其它股东的同意，而且还可能发生优先购买权的问题，不宜规定以出资证明书的背书转让作为权利变动标志，比较适当的选择是采工商登记要件模式，而且这样还可以兼顾到与《物权法》第226条的协调。但对于非上市股份公司的股权变动，则以采背书引发权利变动模式为宜，因为前文论及，对此采工商登记要件主义对于当事人而言，成本过高，不符合效益原则。而且，从《公司法》第140条的规定来看，如此解释也更符合该条的文义和交易习惯。至于无记名股权和上市公司股权，则遵从《公司法》的规定，对无记名股权采交付转让，对上市公司股权采登记转让。这样便可以建立起一个统一采债权形式主义，但不同类型股权的形式要件又有一些区别的大同小异的股权变动模式。

【作者简介】 朱庆，安徽大学法学院讲师，清华大学法学院民商法专业博士研究生。

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