我国公司法人治理结构方面的立法完善

（一）关于股本结构的构造

国有企业集团母公司的股本结构可以设想有两种格局，一是保持国有独资，二是实行股权多元化。尽管国有独资存在很多弊病，但考虑到我国实际情况特别是国家有关政策的限制，尤其是属于国务院确定的生产特殊产品或属于特定行业的母公司，应当实行国有独资，如国家授权投资的机构的授权对象必须是国有独资公司。此时，国有独资公司的公司治理方面的主要工作应当是完善董事会的作用，强化外部监督，对其中一些企业要由国务院派出稽查特派员。股本结构的另一格局是实行股权多元化，即使持股各方属于国有性质，对母公司的运作也是有利的。对于子公司的资本结构而言，母公司要积极采取多项措施，设法使子公司实现资本结构多元化，一般来说，对于核心的、关键性的子公司，如关系到技术秘密、专利、商标等无形资产的，出于保护的目的，可以设立全资子公司或控股子公司，但无论如何，母公司、子公司和控股公司之间要明确出资人，理顺出资关系，建立以资本为纽带的母子公司体制。

（二）关于国家股股权代表

国家股股权代表问题是我国公司治理结构中的一个突出问题。要解决这一问题，可考虑在法律上明确国家股股权代表的来源、资格，并具体规定国家股股权代表的权利和义务。为约束和激励国家股股权代表，可尝试规定担任国家股股权代表的人选，在法定期限内，必须持有所在公司一定数额的股份川。

同时，为保护中小股东的利益，防止大股东不顾中小股东的权益操纵股东大会，在一定程度上平衡大股东与中小股东之间的利益关系，可借鉴国外的成功经验，建立中小股东权益的保护制度。

（三）关于董事会的构成与职能行使

作为公司的最高决策机构，董事会的职责是负责公司重大事项的决策。要有效地履行这个职能，需要做好两方面的工作：一是恰当选择董事，确定内部董事和外部董事的比例，董事要充分代表股东和其他利益相关者的利益；二是在董事会下设立一些专门委员会，辅助董事会开展活动。

董事会构成除股东派出董事、职工选举职工董事外，董事的选择还要考虑其他的利益相关者的利益。建议扩大董事会的规模，增加外部董事的比例。董事会成员可以考虑接纳来自债权人的代表，与集团有重大交易活动的其他厂商也可以派出代表进人集团公司的董事会，以强化集团与企业集团的业务稳定性，改善管理、提高效率。另外，还可以聘请有管理经验的专家进入董事会。最近，在我国企业界出现的独立董事制度就是一个很好的例证。

为使董事会充分发挥职能，应采取一些配套安排措施。具体包括(由中国证监会与国家经贸委于2002年1月7日联合发布的《上市公司治理准则》中，对有关问题已第一次作了规定。其第三章第六节“董事会专门委员会”中，第五十二条规定：“上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。”第五十三条至第五十八条分别对上述委员会的职责作了规定。第三章第二节“董事的义务”中，第三十八条规定：“董事会决议违反法律、法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的着事除外。”遗憾的是，该《准则》仍未对董事会的监督职能规范在内。）：第一，设立一些专门委员会。如财务审计委员会、投融资委员会、报酬与提名委员会等。第二，增强对主要执行人员的监督审核力度，积极发挥审计人员的财务审计、项目审计的作用。第三，法律应规定董事会有权对董事及经理人员进行监督。由于董事长和副董事长由董事会选举产生，理应接受董事会的监督。其他董事所执行职务是董事会委托的，作为被委托人的董事，当然要接受委托人董事会的监督。而公司经理，因是由董事会聘任和解聘，董事会当然有权对其进行监督。我国现行法律并未对此作出明确规定。第四，完善董事责任制度，规定董事在董事会决议中的签字必须负相应的责任，以避免当董事会决议错误而无人负责的现象。

（四）关于董事会领导下的总经理负责制

董事会成立后，主要执行人员由董事会严格考核，从优秀企业队伍中选拔和聘用，解聘也由董事会决定。主要执行人员如总经理、副总经理和（或）某些重要部门的经理的主要职能是执行董事会的决议、经董事会授权、批准有关重要决策、负责公司经营活动的全面指导和指挥。总经理确定其他主要执行人员的人选。对于实行董事会领导下的总经理负责制，关键是要在实践中切实贯彻落实公司法的相关规定，改变目前企业管理活动中的人治倾向。

（五）关于监督机制

实施稽察特派员制度是当前加强大型国有独资企业中国有资产管理的重要工作内容。稽察特派员要切实立足于政企职责分开，以财务监督为核心，不干预企业日常的生产经营活动。为了提高稽察特派员的工作效率，除强化稽察队伍自身建设外.稽察活动可邀请中介机构介人。

对于监事会，为使监事会能有效地行使监督职权，建议法律对监事会的组成及职能，增加以下规定：（1）监事会成员中必须有精通公司业务、财务、法律人员。（2）监事会享有事先监察权。主要包括：有权直接调查公司的业务及财产状况；董事会、经理定期向监事会汇报业务执行情况等。（3）监事会享有代表公司提起诉讼的权利。当董事、经理的行为侵害公司利益时，监事会有权代表公司对其提起诉讼，以维护股东和公司的利益。（4）可考虑设立独立监事。

（六）关于职工代表机构和党务机构的地位

职工是企业的一个重要利益主体（利益相关者）。从目前的情况看，工会和职工代表虽然进人监事会，但难以实现职工的利益。为了保证职工这一重要利益相关者的利益，建议：（1）职工代表进人董事会，代表可以在经理人员（中低层）和普遍职工中推选产生；（2）工会主席、副主席应由职工选举产生，不能由高级经理直接任职；（3）完善职工代表大会的作用。

《公司法》没有详细载明党的基层组织在公司化企业中的地位。本文建议在集团公司一级不设党委专门机构，党务工作职位由执行人员兼任。从国内有关企业集团的经验看，这种执行人员与党务工作者合二为一的做法既有助于提高监督效率，也有助于提高企业的运作效率。

（七）完善企业家的激励制度，培育一支职业企业家队伍

在实行公司制改组，董事会选聘经理主要根据经营能力等经济标准的同时，要承认和尊重企业家的人力资本价值，建立有效的激励机制。对于经营业绩良好的企业的企业家，主要是“一把手”，必须给予重奖，包括物质奖励和精神奖励，必须把企业家报酬与一般职工、乃至与高层经理人员（包括企业家的副手）拉开距离。建议改变目前的“工资+年度（季度）奖金十津贴”的报酬安排，总结目前深圳、上海、广州等地国有企业实行年薪制、股票期权制度的经验，完善经营者的报酬结构，使企业家的报酬与企业业绩、近期与中长期发展结合起来。

（八）关于独立董事

在公司治理结构中，设立独立董事，这是新事物，目前我国企业界已开始出现这一现象。

1.独立董事及其特点

独立董事制度是英美公司法律制度中的独特制度。英美法中的独立董事即non-exercisedirectors或。utsidedirectors，实际上是非经营董事的又一称谓。所谓独立董事是指与公司、股东无产权关系和关联商务关系的董事，它是与专职董事相对应的。专职董事通常就是一般意义上的公司董事，是公司专职的、在其位谋其政的董事；独立董事是公司兼职的、不在其位而谋其政的董事，他们在公司中主要是发挥监督和智囊作用。其监督作用是指通过参加董事会，以对专职董事和公司高层管理人员的经营活动进行监督；其智囊作用是利用自己在某种或某类学科、专业、技能乃至经验上的优势为公司运行中作出的重大决策以及业务市场的选择取舍、投资方向和风险的承担与趋避提供专业性很强的咨询意见和建议，为决策行为提供依据。

我国是近几年才引人“独立董事”这一法律概念，但在实践中运用已经非常广泛了。据对上海本地上市公司的一项调查显示，到2001年8月为止，上海本地上市公司中，有独立董事的59家，占52%，其中有两名以上独立董事的上市公司有35家[3]。

实践中“独立董事”一词常与“外部董事”一词相提并论，这两个词语常常混用。概念上的不明确在某种程度上造成了人们对这两个概念的误解[4]。对独立董事制度，很多学者认为，独立董事和外部董事在法律含义上并没有什么差别，两个概念可以混用。但是也有人指出，二者在实际意义上还是存在一定差别的。认为前者着眼于价值判断，强调董事与公司之间在利益（主要是指公司商务活动中的利益）上的独立性；而后者则着眼于董事与公司组织本身或经营管理层（内部人）之间的关系，强调表面上的职务所属关系。本文赞同后一种看法，即认为独立董事与外部董事是有差别的，两者不能混用。独立董事强调的是“独立性”，外部董事强调的是外部性。独立董事应是外部董事的一种。

概括地说，独立董事制度具有以下几方面的特点[5]：首先，独立董事通常由公司聘任，但与公司中一般员工不同的是，他们并非公司内部职工。他们所受的是公司的聘任，而不是一般的公司人事部门的聘用。此外，他们往往是某一学科领域或商业行当里的专家，经验丰富，资历深厚。其次，独立董事必须具有独立性。独立性是成为独立董事的必须条件。所谓独立性，是指在实质意义上与公司、公司的经营管理层（尤其是在公司商务或交易活动中）利害关系的独立，或者说，无任何直接或间接的利害关系。只要认为确实存在某种利害关系，就应当否定、或者根本不能取得、或者予以撤换独立董事资格。第三，独立董事有对公司的业务经营、高级管理人员的任命等重大问题提出建议的义务。独立董事通常都是在某一学科、专业上具有很高造诣的高级人才，设立独立董事的重要目的之一就是要利用他们的优势来保护投资者的利益。第四，独立董事有对公司的专职董事及经理人员进行监督的义务。独立董事通常是通过在公司中担任一些委员会的成员，如审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等，来实现其对公司的监督权。第五、独立董事往往只参加公司的重大会议，他们通常不从公司领取固定的报酬，而只是领取象征性的“车马费”。第六，独立董事虽名为“独立”，但仍为公司薰事会的一个组成部分。第七，独立董事往往享有某些特权。例如在英美法系国家，基于职务的需要，法律规定独立董事的特殊权力包括：由独立董事批准的“自我交易”，法院可以从宽审查；独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿；独立董事有权撤销某项由股东提起的派生诉讼；如果独立董事不同意董事会大多数人的决定，其有权直接与股东联系，联系费用由公司支付。

2.对我国公司法纳人独立董事制度的思考

我国最早在法律文件中对独立董事作出规定的是证监会于1997年12月26日发布的《上市公司章程指引》，其中第112条规定：“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：（一）公司股东或股东单位的任职人员；（二）公司的内部人员（如公司的经理或公司雇员）；（三）与公司关联人或公司管理屡有利益关系的人员。”尽管这一条款被证监会规定为选择性条款，但已经开始从制度上对设立独立董事制度进行了规范。2001年8月16日，我国证监会发布了专门的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对独立董事的任职条件、职责、提名与选举等作了详细规定。由中国证监会与国家经贸委于2002年1月7日联合发布的《上市公司治理准则》[6]中，对独立董事制度又作了进一步的规定。该《准则》不仅规定“上市公司应按照有关规定建立独立董事制度”（第四十九条），另外还对上市公司独立董事的义务作了特别规定，其第五十规定：“独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事就按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人、以及其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”这些规定进一步规范了独立董事制度。但应看到的是，这些规范性文件毕竟尚属行业规范，与国家法律还不可同日而语。

目前，我国公司法对独立董事制度只字未提。本文认为，为完善我国公司治理结构，在公司法中确立独立董事制度是很有必要的。

首先，纳人独立董事制度有利于公司的稳定发展。由于独立董事所具有的独立性，他们对公司经营战略决策的建议或咨询意见一般都是处于中立的地位，既不会偏祖对公司股份持有大部分的大股东，又会考虑中小股东的利益，即能够从公司整体利益考虑，以求得公司的稳定发展。这对于解决由于国家股占绝大部分股份而产生的大股东侵犯中小股东合法权益的问题、促进公司的稳定发展是十分有益的。

其次，有利于公司决策层对经营管理层的监督。在我国，公司内部仍存在着大部分公司董事与高级管理人员混为一谈的局面，也就是说公司的董事与高级管理人员在公司内部是两套班子、一套人马，这就不能形成公司董事会与高级管理人员之间的制衡机制，不利于对董事和高级管理人员的经营行为实行监督。而独立董事制度的确定则恰恰可以弥补这一不足。这是由于独立董事在公司中所处的特殊地位决定的，独立董事不拥有公司的股份，其所处的中立地位，正好使得其对公司董事和高级管理人员的经营行为进行监督，并对这些人的薪酬做出规定。

第三，纳人独立董事制度有利于形成专家管理模式，促进公司的良性运转。由于我国对企业长期实行行政管理模式，也易造成企业领导由上级主管部门行政任命，这就不免出现企业的主要经营者是“外行”的情况，而独立董事一般说来都是财务、法律或者市场经济的专家，他们对公司的经营决策提出的建议或者咨询意见，会对公司的正常运营起到保证作用。

由此可见，我国《公司法》应择机适时地引人独立董事制度，并就独立董事的设立（包括资格要求）、权利、责任以及其应当承担的风险等问题以法律的形式作出明确的规定，这对健全我国公司治理结构，推进国企改革，乃至促进我国市场经济的发展、增强企业的国际竞争力都是十分必要的。

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