再论违约责任与侵权责任的竞合（上）
王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师
违约责任和侵权责任的竞合解读，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。从权利人(受害人)的角度来看，因不法行为人的行为多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多震请求权，此种现象称为请求权的竞合。责任竞合和请求权的竞合是同一问题的两个不同的方面。在司法实践中，由于责任竞合现象大量存在，为正确认定民事责任，充分保障当事人的合法权益，我国合同法第122条在从法律上确定责任竞合的规则，从而进一步完善了违约责任制度，本文将对此作出探讨。
一、合同法第122条与责任竞合的概念
《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定已经明确了责任竞合的概念。从民法上看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部的内部(如违约责任和侵权责任的竞合)，亦可发生在不同的法律部门之间(如侵权责任与刑事责任、行政责任的竞合)。而合同法第122条所规定的责任竞合，仅指侵权责任和违约责任的竞合现象。即“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”则构成违约责任和侵权责任的竞合。从权利人(受害人)的角度来看，因不法行为人的行为的多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象也称为请求权竞合。根据合同法第122条，违约责任和侵权责任的竞合具有如下特点:
第一，第122条所说的责任竞合是指因当事人一方的某种违约行为造成的。众所周知，有义务才有责任，责任乃是违反义务的结果。责任竞合的产生是因一个违反义务的行为所致，一个不法行为产生数个法律责任，是责任竞合构成的前提条件。若行为人实施数个不法行为，分别触犯不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，应使行为人承担不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。根据第122条，责任竞合不仅是因为一方当事人的一种而不是多种违法行为造成的，而且该违法行为主要是指侵害了他人人身和财产权益的违约行为。
第二，第122条所说的责任竞合必须是一种违约行为符合两个或两个以上的责任构成要件。责任竞合的本质在于，行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，由此使行为人承担一种责任还是数种责任的问题，需要在法律上确定。而合同法第122条明确了责任竞合必须是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”这就是说因为一方当事人实施的违约行为在后果上同时造成了对对方当事人的财产权益和人身的损害，侵害了对方的财产权和人身权，从而使该种违约行为同时符合了侵权责任的构成要件，行为人不仅要依合同法承担违约责任，同时依据侵权法也应当承担侵权责任，在此情况下，应当如何使行为人承担责任，如何使受害人行使请求权，这是责任竞合制度所要解决的一个重要问题。
第122条强调责任竞合必须是因为一方的违约行为导致合同另一方当事人而不是第三人的损害，这就使责任竞合制度与一般的侵权行为得以区分开来。例如，出卖人交付的电视机有瑕疵造成买受人以外的第三人的损害，因出卖人交付的啤酒瓶爆炸造成买受人以外的第三人损害，在这些情况下，只能发生单独的侵权责任或违约责任问题，而不发生违任竞合现象，因为一方面，就受害人来说，因其与出卖人之间不存在任何买卖合同关系，因而不能根据合同承担违约责任，而只能根据侵权责任而要求被告赔偿。另一方面，就买受人来说，因其并没有遭受人身和缺陷产品以外的财产损害，则不能针对出卖人提起侵权之诉，而只能根据出卖人交付的产品不合格的情况要求出卖人承担违约责任，所以无论是对买受人还是出卖人来说都不发生责任竞合的问题。正是针对上述情况，合同法第122条规定了“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”才构成责任竞合，如果不是造成对方的而是第三人的人身或财产权益的损尖则不发生责任竞合问题。
第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。在责任竞合的情况下，数个责任之间相互冲突。这里所说的相互冲突，一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的;另一方面，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应同时并存。所谓相互吸收， 是指种责任可以包容另一种责任，例如，在某些情况下，适用补偿性违约金可以包容损害赔偿责任。所谓同时并存，是指行为人依法应承担数种责任形式，如返还原物之后不足以弥补受害人的损失的，还应要求不法行为人承担损害赔偿责任。若数种责任是可以相互包容或同时并存的，则行为人所应承担的责任己经确定，不发生责任竞合的问题。根据第122条，所谓“受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”实际上意味着受害人只能选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求，而不能使两种责任同时并用。如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等原因，而使该项请求被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于侵权责任和违约责任提出请求。
责任竞合不同于法律规范冲突。所谓法律规范冲突，又称法律冲突，是指两个同样有效的法律规范都适用于同一事件时，彼此之间在内容上相互矛盾。竞合与法律规范冲突的主要区别是:竞合是某一行为同时符合数个责任构成要件的法律规定，为此需要选择法律的适用问题;而法律冲突则是指因法律本身的矛盾和不协调以及其他原因，致使在某一事件发生时，数个法律规范在适用上发生了冲突，法律冲突的解决在很大程度上需要借助于立法的完善，也涉及到法律规范适用的选择问题。责任竞合不问于多个违法行为产生多种法律责任的现象。例如，原告李某与被告赵某在谈恋爱期间，曾合影留念。后来两人关系破裂，被告赵某为发泄怨恨，将该合影照片的底片送至某照像馆放大，并请该照像馆职工李某将放大的照片摆在橱窗内。照像馆认为该放大的像片效果很好，遂同意赵某的请求。照片放在橱窗展览后，原告受到他人非议，感到其名誉严重受损，遂在法院起诉，请求被告赵某和照像馆撤出照片、赔偿其精神损害。本案中，被告赵某基于恶意，毁损原告名誉，已构成对原告的名誉权的侵害。而照像馆未经原告同意以营利为目的将像片展出，亦构成对原告的肖像权的侵害。因此，两种行为是相互独立的，分别触犯了不同的法律规定，应使各行为人分别承担不同的侵权责任，所以，本案不属于责任竞合的案件。责任竞合不同于责任聚合(Anspruchaiifung) 。
所谓责任聚合，是指不法行为人实施某一种违法行为，将依法承担多种责任，受害人亦将实现多项请求权。例如，某人的行为构成对他人的名誉权的侵害，行为人应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等多种责任形式。在责任聚合的情况下，使行为人承担多种法律责任形式，乃是法律为保护受害人的利益、制裁不法行为人而特别作出的规定;承担多种责任形式，是行为人的实施不法行为的结果。当然，如果不同的责任形式之间是相互排斥、不能并存的，亦可形成责任竞合现象。如行为人不法占有他人的财产后造成财产的毁损灭失，是应使行为人以替代的实物返还财产，还是应以金钱作出全部赔偿，两种责任是相互排斥的。在此情况下，应按责任竞合处理。
责任竞合不同于规范竞合。所谓规范竞合，是指同一法律事实的出现引起二种以上的法律关系的产生，井符合数个法律规范的要件，致使该数个规范皆可适用的现象。规范竞合包括两种情况:一是发生在不同的法律部门之间的规范竞合，例如，伤害、盗窃、诈骗、毁损财物等行为，既可以构成侵权又可构成犯罪;二是发生在同一法律部门内部的规范竞合。一般来说，责任竞合和规范竞合常常是相似的，它们是从不同的角度来研究竞合现象的，两者都是由于同一行为所产生的数种关系的错综交织、法律关于责任的规定的重合和交叉所产生的，责任竞合实质上是因为同一行为违反了数个法条的规定，符合多种责任构成要件，导致了多种责任并存和冲突，所以，责任竞合也是规范竞合的表现形态。不过，两者有区别:从规范竞合的角度来看，同一行为违反了数个法条的规定，导致多种责任的并存，如果这些责任是相互包容、可以同时并用的，亦构成规范竞合;从责任竞合的角度来看，这种相互包容和并存现象，并不构成责任竞合。
二、为什么合同法第122条允许受害人选择请求权
违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的，这种分离在旱期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代各国的立法实践来看，尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在一些明显的区别，但在法律上都接受了所谓“盖尤斯分类法”。根据这种分类，违约行为和侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系;不法行为人违反的是约定义务还是法定义务;侵害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权等)以及是否造成受害人的人身伤害等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的法律责任的发生。我国的民法学说也持上述分类法。然而，在现实生活中，上述的区别都只是相对的。同一违法行为常常具有多重性质、符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件。如在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这即是所谓“侵权性的违约行为”。如保管人依保管合同占有对方的财产并依法使用，造成财产毁损灭失。同时，违约行为也可能造成侵权的后果，这即是所谓“违约性的侵权行为”。如供电部门因违约中止供电，致对方当事人财产和人身遭受损害。再如不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为来看待。
应当承认，责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，它的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立、又相互渗透的状况，因此，责任竞合现象是不可避免的。尽管我国现行立法对两类责任的共同规则、时效制度作了一些规定，2以期减少不同的请求权的选择会导致不同结果的可能性，但这井不可能解决甚至消除责任竞合问题。在司法实践中，责任竞合经常发生，迫切需要法律上予以解决。
从各国立法和判例来看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面处理办法各不相同。从我国多年的司法实践来看，在出现责任竞合的情况下，法院基本的做法是不承认责任竞合，尽量对责任竞合加以限制和否定。从司法实践来看，法院通常的做法有两种，一是允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用。二是由法院来决定应当采用哪一种责任，而不是由当事人自己选择责任的运用。例如对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”一般都是按照违约行为处理，而对于已经发生责任竞合的案件(交通事故和医疗事故以及产品责任案件)都是按照侵权行为处理的，可见我国司法实践主要采取的是禁止责任竞合的制度。3
应当看到我国司法实践采纳禁止竞合的方式也有其合理之处，一方面，这一做法减少了法院对援引法律、确立责任等方面的麻烦，这在我国法官的整体素质并不是很高的情况下，无疑是有一定的作用的。另一方面，这一做法在某些特殊的情况下，也因为允许受害人就两种责任的同时提出请求，并使两种责任得到并用而能够充分保护受害人的利益。然而这一做法也具有明显的缺陷，这种做法的主要缺陷在于，一方面由于否认竞合的存在既不符合竞合存在不可否认的现实，又给予了法官过人的自由裁量权。因为在出现竞合以后究竞允许当事人提出哪一种请求，抑或允许当事人提出双重请求都要由法院决定;另一方面，由于排斥当事人的选择就否认了当事人可以自由选择补救方式的权利，不符合我国民法贯彻的意思自治和合同自由原则。表现在:
第一，禁止受害人就违约责任和侵权责任选择一种对其最为有利的责任方式提起诉讼，不能充分尊重当事人的自主自愿，在许多情况下并不利于保护受害人的利益。有一种观点认为，我国目前立法尚不完善，如允许当事人选择请求权，会导致滥用请求权的后果。我认为，这种担心是完全没有必要的。因为无论受害人选择何种请求权，都是加害人应承担的责任，因此谈不上滥用请求权的问题。如果排斥当事人的选择，完全由法官决定当事人应行使的清求权问题，则可能因为法官的选择不符合当事人的利益，从而不利于对债权人的保护。由于严格限制了当事人选择请求权的自由，因而在许多情况!;并不利于保护受害人利益。例如违约行为造成另一方当事人的人身伤害，在此情况下，如果完全按违约行为处理，则会因为合同责任主要限于保护当事人的财产利益而使受害人的人身伤害难以得到补偿。再如某些医疗事故，如果完全按侵权行为处理，必然使受害人面临举证的困难，而按违约行为处理，举证责任由加害人承担，则对受害人将更为有利。因此，允许竞合和选择请求权，是十分必要的。
第二，如果使受害人可以同时就违约责任和侵权责任，将会获得双倍的赔，而且将会使加害人承担了其不应该承担的额外的经济负担。这也违背了公平正义的原则的。
第三，在绝大多数情况下，受害人选择一种对其最为有利的方式提起诉讼，是能够使其损失得到充分的补救的。
正是针对司法实践在处理责任竞合方面存在的缺陷，我国合同法第122条第一次在法律上承认并规定了责任竞合制度，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。所谓“受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说允许受害人可以选择请求权。为什么合同法第122条规定受害人可以选择请求权呢?
合同法第122条允许受害人选择请求权，首先是因为违约责任和侵权责任在适用中常常具有较大的差异，适用哪一种责任对当事人将会产生不同的影响。
第一，归责原则的区别。许多国家的法律规定，违约责任适用过错推定责任原则或严格责任原则。4侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，而对某些特殊的侵权行为实行严格责任原则。根据我国侵权行为法的规定，对侵权责任采用过错责任、严格责任、公平责任原则，实际上是采用了多重归责原则。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。
第二，举证责任不同。根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。当然在某些侵权行为中，也实行举证责任倒置，但这毕竞只是特殊现象。根据我国民法规定，在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人过错问题举证，而在特殊的侵权责任下，应由加害人反证证明自己没有过错。不过，在合同责任中，违约方应当证明自己没有过错，否则，应承担违约责任。
第三，义务内容的区别。合同的义务内容往往是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。根据大陆法各国的规定，在无偿合同中，利益出让人只应承担极低的注意义务;在英美法中，纵然不存在无偿合同，但当事人的义务与对价与否有关。在侵权行为中，不存在法定的义务内容由当事人的利益关系决定的问题。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法，但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合之诉，将不能依法受偿。
第四，时效的区别。绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期限。有些国家(如德国)民法规定，“侵权之诉适用短期时效，合同之诉适用长期普通时效”。还有些国家(如法国、英国)法律对合同之诉和侵权之诉规定了同样的时效，只是对某些特殊的案件规定了短期时效。我国《民法通则》的规定来看，因侵权行为所产生的损害赔偿请求权般适用2年时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为1年;因违约行为产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为2年，5但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用一年的时效规定;货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。6
第五，责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，早不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件(如不可抗力)以外，合同，事人还可以事先约定不承担责任的情况(故意或重大过失的侵权责任除外)。在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。
第六，责任形式不同。违约责任主要采取违约金形式，违约金是由法律规定或当事人约定的，因而在违约事实发生以后，违约金的支付并不以对方发生报害为条件。而侵权责任主要采取损害赔偿的形式，损害赔偿是以实际发生的报害为前提条件的。此外，根据《民法通则》第112条的规定，当事人可以在合同中约定对于违反合同而产生的拟害赔偿额的计算方法，但侵权责任不可能通过此种办法来解决。
第七，责任范围不同。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。7对于侵权责任来说.损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。
第八，对第三人的责任不同。在合同责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责。在合同责任中，债务人的代理人或使用人，对于债务不服行有故意或过失时，债务人应依自己的故意或过失，负同样的责任。但是，代理人或使用人实施侵权行为给被代理人和他人造成损害的，应由代理人或使用人承担责任，除非代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
第九，诉讼管辖不同。根据我国民事诉讼法规定:因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同屐行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同镶订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖;而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。8
由于两类责任在法律上存在着重大的差异，因此对两类责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务。换言之，是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。因此，在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同的法律后果的产生，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁，
合同法第122条允许受害人选择请求权的规定最充分的体现了民法的私法自治原则。所谓意思自治，又称私法自治，是指在私法的范畴内，当事人自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何作法的干涉9。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人的行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”10。民事关系特别是合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而，这一切都取决于合同当事人依法享有充分的合同自。11所以，意思自治和合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件。从补救方式的选择来看允许受害人选择补救的方式也是私法自治的重要组成部分，而作为民法重要制度的责任竞合制度也充分体现了私法自治的内容和精神。
在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。允许受害人选择这正是市场经济要求的私法自治和合同自由的固有内容。允许选择首先是针对长期以来我国司法实践中不尊重当事人的选择权完全由法官决定在责任竞合情况下的责任适用问题。事实上，在很多情况下法官可能比当事人具有更高的法律专业知识和经验，法官所作出的选择对当事人是有利的，而法官的选择无论如何不能代替当事人的选择，因为在竞合情况下的选择权实际上是体现民事权利范畴，主要体现的是当事人的利益，而法官代替当事人不合理地选择限制了当事人的处分权，这与市场经济所要求的私法自治是不相符的，即使法官的选择是有利于当事人的，如果当事人不愿意接受这种选择的后果，甚至认为这种选择对自己是不利的，则应当认为法官的选择是失败的，更何况在某些情况.下由于地方保护主义、司法腐败等原因而造成了法官对当事人的选择的后果对该当事人明显不利的情况，在此情况下，要强迫该当事人接受该不利的后果，对该当事人来说是极不公平极不公正的。所以合同法第122条允许受害人有权选择充分尊重了当事人的自主自愿，有利于对当事人的利益全面保护。从民事诉讼法尊重当事人处分权的角度看，当事人起诉什么法院就审查什么，法院不能对当事人未要求法院审查的内容进行审查。而合同法规定的责任竞合制度允许当事人选择而不是由法院来决定，也充分当事人在程序法中的处分权和主体地位。当事人在起诉中根据侵权要求赔偿，法院就不能基于合同判决被告赔偿，反之亦然。
三、合同法第122条明确了责任竞合的条件
尽管我国法律承认了责任竞合，但这并不意味着在任何情形下都会发生责任竞合现象。责任竞合尽管不是一种十分反常的现象，但毕竞是民事责任中特殊情况。各国之所以对是否承认责任竞合的问题上争论不休，其中的一个敢要原因在于如果允许当事人选择请求权，而又无所限制，将会导致因当事人通过选择权而使强行性的责任规范变为任意性的责任规范，使当事人规避法律或获得不应得到的利益。因此在承认责任竞合的同时也必须对责任竞合使用的条件在法律上加以明确的规定。只有条件规定的越明确越具体才能保障责任竞合应有作用的充分发挥。
我国合同法第122条对责任竞合适用的条件并没有作出非常具体的规定。据此有一种观点认为，合同法第122条是围绕违约行为而展开的，该条置于合同法第七章违约责任之下，表明该条所规定的责任仍然属于违约责任的范畴。该条只是规定了受害人在责任竞合的情况下可以进行选择而没有规定责任竞合的条件，因为一旦规定责任竞合的争件则将为侵权责任的适用规定条件从而使合同法的内容包括侵权法的规范。我认为这一观点不无道理，但严格地说这一观点有不妥之处，因为只要在法律上规定责任竞合，就意味着承认行为人的一种违约行为同时符合违约和侵权责任的要件，关于竞合的规定必然涉及侵权的问题。从第122条的规定来看，显然该条规定是以违约责任展开的，并没有与违约责任相分离。但由于该条在确定责任竞合概念的同时，也高度概括了责任竞合适用的条件，据此可以说，事实上合同法第122条已经确认了责任竞合的构成要件，只不过关于适用条件的规定井十分具体而已。
根据合同法第122条，责任竞合是指“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，具体来说，责任竞合的适用必须符合如下条件:
第一，必须是当事人之间存在着合同关系民一方实施了违约行为。严格的说，行为人实施任何民事违法行为只要同时符合违约和侵权的构成要件都可以构成责任竞合的情形，但合同法第122条规定的责任竞合都是从违约的角度规定的，所以要求必须一方实施了违约行为才可能构成责任竞合，着就将责任竞合局限于违约造成了侵权后果的情况，而并未将大量侵权造成违约后果的情况加以规定，这不能不说是立法的漏洞。因为从实践来看经常发生侵权造成违约后果的情况，其主要原因在于行为实施侵权行为时，行为人与受害人之间存在一种合同关系，因侵权行为而异致违约后果。例如，出租车司机因为重大疏忽而翻车致乘客受伤害;医生因震大过失而发生了医疗事故致病人遭受损害。这些侵权行为在发生时行为人与受害人之间都存在一种合同关系，侵权行为的发生也造成了合同的违反。对于这种侵权造成违约后果的行为也应作为责任竞合的现象对待。
第122条强调必须是因为一方当事人的种违约行为造成的，而不是因为多方当事人的所实施的不同的违法行为造成的，这就使责任竞合与不真正连带债务的情况得以区分开来，例如，甲委托乙保管财产，因丙的不法行为而致财产毁损灭失，则甲对乙享有违约请求权，同时对丙也享有侵权的请求权，这种情况不属于违约责任与侵权责任的竞合现象，而属于不真正连带债务。所谓不真正连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因而对债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务归于消灭。不真正连带债务与责任竞合的区别在于责任竞合是因为对方当事人的一种违约行为造成的，而不真正连带债务是由于多方当事人的多种原因造成的，不存在针对方当事人的请求权的选择问题。
第二，必须是因当事人方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，这就是说必须是在一方当事人实施的违约行为，同时侵害了违约方的人身权和其他财产权益的，才一能构成责任竞合，如果是因为多种行为而侵害对方人身、财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。
那么如何理解“因当事人方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，所谓侵害对方的财产权益实际上就是指一方的违约行为而使对方遭受履行利益以外的共他利益的损害，具体来说包括如下几种情况:首先，造成债权人人身利益的损害(如交付的啤酒因酒瓶爆炸而致买受人受伤)，但在特殊情况下也包括其他人格利益的损害(如受托人未尽到其负有的保密义务对外披露委托人的隐私，从而侵害债权人的隐私权)。其次，债权人遭受履行利益以外的财产的损害(如出售有毒饲料添加剂造成买受人耕牛中毒死亡)。这里所称的财产利益的损害不包括因标的物本身不合格而造成对债权人的损害，而标的物不合格造成债权人其他财产损害而构成加害给付，如果仅是标的物本身有瑕疵而没有引起其他损害，则只是一个瑕疵给付的问题。再次，债权人的知识产权和技术秘密遭受侵害。例如商标使用人未经商标权人的许可超过使用的期限和地域使用商标，使商标权遭受较大损害。再如委托人违反保密的义务，泄露委托人的技术秘密，给委托人造成重大损害。
第三，必须要由受育人作出选择，这就是说，在发生责任竞合以后，应当由受害人作出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任在发生责任竞合的情况下，如果受害人不愿意作出选择或者说放弃了选择的权利则应当由法院依职权确定适用哪一种责任。而由法院确定适用责任的形式，实际上意味着排斥了责任竞合。从民法下看，责任竞合实际上给付了受害人一种选择的权利，而这种选择的权利体现了一种利益，这种利益是受害人依法所享有的权利，因为只有作出一种选择，受害人才能作出最为有利的请求权。由于受害人作为合理的当事人都能从自身的利益出发选择对其最为有利的方式提出请求和提起诉讼，所以只有允许受害人选择，受害人才能更充分更全而维护其自身的利益，正是通过选择的机制，责任竞合才体现了其存在的宗旨和目的即充分尊重当事人的自主自愿，更好维护当事人的合法权益。
(未完待续)
注释:
1王利明中国人民大学法学院教授。
2参见《民法通则》第六章第一节、第四节;第七章。
3值得注意的是，在最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对责任竞合问题已明确给予承认，并允许当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。该“纪要”指出:“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理”。虽然“纪要”是就涉外、涉港经济审判工作而言的，但其中确立的处理竞合问题的原则，尚未得到扩大适用。
4参见《法国民法典》第1142条，1147条;《英国上诉法院1947年判例》，第156页。
5许多学者认为，侵权的证明建立在人证、物证和受害人伤害状况的基础上，其证据作用因时间推移发生变化，因此，对其无法适用长期时效，而违约行为的证明多建立在书证和物证的基础上，对其规定长期时效是适宜的。
6参见《涉外经济合同法》第39条。
7参见《涉外经济合同法》第19条。
8参见《民事诉讼法》第29条。
9苏号朋“民法文化—一个初步的理论解析”载《比较法研究》
1997年第三期第254页
10江平:“市场经济和意思自治”，载《中国法学》1993年6期。
2001 /2 144WOU 29
再论违约责任与侵权责任的竞合（下）
王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师
四、违约损害赔偿的范围限制与责任竞合
合同法第122条规定的竞合制度不仅解决了违约行为构成侵权责任问题，也解决了多年来我国学者讨论的一个重大课题，即违约责任是否包括精神损害赔偿的问题。
由于在实践中，违约行为时常有可能造成受害人的精神损害。甚至在很多情况下，可能会给受害人造成很大的精神损害。从国外的立法、判例合学说来看，对合同责任中是否应当适用精神损害赔偿，看法并不完全一致。英美法一般认为，合同之诉不适用精神损害（injured feelings）的赔偿问题，所以某个雇员因被解雇而蒙受的羞辱。某个委托人因律师未能在离婚之诉中采取适当步骤保护其利益而遭受精神损害等，都不能根据合同要求赔偿。美国《合同法重述》（第二版）第353条（因精神损害带来的损失）规定：“禁止对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以至严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”但在英美法中，在例外情况下允许精神损害赔偿。表现在：（1）因违反婚约所造成的精神损害；（2）因违约而造成人身伤害合精神损害，这种损害一般是根据侵权行为而请求赔偿的；（3）因为而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；（4）因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱合其他精神损害，可以获得赔偿。根据法国民法，在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，但在司法实践中法院认为，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题。法院允许受害人在对违约和侵权不做严格区分的情况下要求赔偿精神损害。根据瑞士债务法，对精神损害赔偿所作出的抚慰金既可适用于侵权之诉，也可适用于合同之诉。例如，雇主因为违反雇佣合同致雇员在工作中受到精神损害，也要承担赔偿责任。
有关的国际法文件和规则也在例外情况下允许合同责任中的非法财产损害的赔偿。如1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》第7·4·2条（完全赔偿）规定：“（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到任何收益，(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”其注释中明确提到:“本条第(2)款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦，推动生活的某些愉快，丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。”
总之，目前，各国合同法大都确认了合同责任不允许对精神损害予以补救的原则，但在例外情况下允许基于违约责任而赔偿受害人的精神损害。这些经验能否为我国合同法借鉴是值得研究的。我国《民法通则》第120条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，受害人有权要求赔偿损失，包括精神损失。可见，在我国，精神损害赔偿仅限于侵害人格权的情况，其适用的范围是很狭小的。一方面，精神损害赔偿仅适用于侵害人格权，不包括侵害其他权利。另一方面，即使就人格权的侵害来说，也仅限于公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的情况，而不适用于其他人格权受到侵害的情况。尽管《民法通则》第120条规定因为将精神损害赔偿的适用范围规定的过于狭窄而受到许多学者的批评，但最高人民法院的司法解释目前仍然未对此作出突破。
由于在实践中，违约行为时常有可能造成受害人的精神损害。甚至在很多情况下，可能会给受害人造成很大的精神损害。因此对是否有必要将精神损害赔偿引人违约责任中，学者提出了不同的看法。一种观点认为，合同法第113条在对赔偿原则和范围的设定中并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，该法第122条中规定了违约责任与侵权责任的竞合，只允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，据此合同之诉不应适用精神损害赔偿。另一种观点认为，违约责任中应当适用精神损害赔偿。因为司法实现中已经采纳了精神损害赔偿，现实生活已经提出了这种要求。“我们实应勇敢地突破原有成解，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化”，在例外的情况下允许适用精神损害赔偿。这两种观点对目前的司法实践都是不无影响的。在实践中，一些法院在一些特殊的违约案件中已经开始适用精神损害赔偿，目前，作出精神损害赔偿的违约案件主要有如下情况:
第一、因为交付的产品有瑕疵而造成买受人以及其他人的财产丧失、人身伤害，以及精神损害，这就是所谓加害给付行为所引发的后果。如原告在被告处作激光扫斑美容后，致面部形成麻斑，经过半年之久尚未恢复。
第二，在保管合同中，因为保管人保管不善造成保管物毁损、灭失。如因为殡仪馆的过失造成寄存人寄存的亲人的骨灰被丢失，保管人因为重大过失而丢失他人寄存的祖传的物品等。作出精神损害赔偿的主要原因是物品本身对受害人有特殊的意义，因物品的丢失而给受害人会造成精神损害，应当予以补偿。
第三，在承揽合同中，因为承揽人的过失而丢失了定作人提供的材料以及工作成果。照相馆丢失顾客交付洗印的亲人的遗照或者丢失原告交付洗印的结婚活动照胶卷。
至于因为欠钱不还造成债权人的精神损害、因付款后不交货而造成买受人精神损害、拿走买受人的定金和预付款后逃跑而给买受人造成精神损害，等等，法院一般对此精神损害赔偿的请求未予以支持。可见，从司法实践来看，在违约的纠纷中，精神损害赔偿虽然已经采用，但适用的范围是有限的，也可以说，仅适用于例外的情况。我个人认为，在一般情况下，违约责任中是不应当适用精神损害赔偿的，这应成为我国合同法的一项基本的原则。合同法为什么对精神损害不宜赔偿?其原因在于:
第一、违约责任和侵权责任的区别之一，在于是否能够对精神损害提供补救。由于目前我国法律规定的精神损害赔偿仅适用于侵害人格的情况，而人格权乃是由侵权法所保障的权益，因此，在一般情况下，只有因为人格权遭受侵害时受害人才能主张精神损害的赔偿。至于财产权受到侵害而引发的精神损害，只是在例外的情况下才能受到侵权法的保护。只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对因违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的。如果违约行为已经构成侵权行为，而因此引发的精神损害应当受侵权法的保护。对精神损害能否提供补救，可以看成违约和侵权责任的区别之一。
当然，合同当事人也可能在合同中约定，由一方提供一定的服务或劳务，另一方支付报酬，且因一方提供一定的服务或者劳务有瑕疵，导致另方某种精神损害，另一方有权请求精神损害赔偿。甚至约定在出现违约行为与侵权行为竞合的情况下，也只能从基于违约主张赔偿，包括精神损害赔偿。根据合同自由原则，这些约定也是有效的。在此情况下，一方基于违约向另一方主张权利，并不是依据法律的规定，而是依据当事人的约定提出请求的。此种情况已经表明，当事人已经在合同中改变了法律的任意性规定。但是如果当事人在合同中不存在上述规定，则原则上，在违约的纠纷中，不能基于单纯的违约行为或者违约责任而请求精神损害赔偿。
第二，在违约中实行精神损害赔偿，将会给合同当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易。诚然，违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竞是违约当事人在订约时难以预见的。一方面，在违约发生以后，并不是所有的非违约方都会产生精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道会有多大的精神损害，因为毕竞精神损害是因人而异的。一个合理的交易当事人对此在精神上应当是能够承受的。另一方面，即使存在着精神损害，也是难以以金钱计算的。如果计算的数额过大，则受害人在订约时根本无法预见。所以，在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，将会给订约当事人增加过重的风险，这样交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展。还要看到，如果允许合同责任中赔偿精神损害，则当事人也可以在合同中约定在一方违约后，另一方如果遭受精神损害，违约方应当支付一笔违约金，这样一来，将会使违约金具有赌博的性质，但由于精神损害本身很难准确确定，因此法官也很难说，这种约定超出了实际的损害并应当被 宣告无效，或者应增减数额。
第三，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的相对性规则。因为在许多情况下，违约引发的精神损害，不是因为一方的违约而给合同另一方造成损害，而是给第三人造成了精神损害。例如，因交付的产品有瑕疵，造成买受人的死亡，从而造成其亲属的极大的精神痛苦，在此情况下，第三人能否主张精神损害赔偿呢?我认为，如果允许第三人基于合同主张精神损害赔偿，将会妨害合同的相对性规则，也不一定有利于对受害人的保护。这样以来，将使违约责任与侵权责任的界限更难以分清。
第四，实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权。精神损失的最大特点是难以以金钱计算和准确确定。只能由法官考虑各种参考系数而确定数额。这也是目前精神损害的赔偿仍然缺乏明确的标准的原因。正因为如此，各地法院在精神损害赔偿数额的确定方面大相径庭，甚至同一地方的法院判决也不一致。出现这种情况，不是法官判决有问题，而是因为法官面对这样一种非财产损害，很难把握具体尺度。若将确定精神损害赔偿的权力完全交由法官自由裁量，又极有可能出现法官权力过大而任意裁判的局面。赔偿过高则会给被告方带来过重负担，赔偿过低实际上没有什么意义。考虑到中国目前法官的素质并不是太高，不宜因为在违约中适用精神损害赔偿而给法官过大的权力。最后应当指出，精神损害赔偿必须要有法律依据。目前，我国法律仅允许对侵权行为适用精神损害赔偿，特别是对侵害人格权的行为实行精神损害赔偿，而并没有允许在违约中适用精神损害赔偿。法律未作出此种规定是有一定的道理的。因为在因违约造成精神损害的情况下，如果行为人的行为已经构成了侵权，受害人完全可以通过侵权的途径而不是违约的办法来解决。例如在前例中，被告因美容手术技术不过关而给原告在作激光扫斑美容，致原告面部形成麻斑，经过半年之久，原告的脸部麻斑尚未恢复。由此可见，被告的行为属于因过失或者重大过失而侵害原告的人身权，并给原告造成精神损失，当然构成侵权，因此原告有权基于侵权请求精神损害赔偿。前面所述的案例实际上都已经构成侵权，发生了违约责任与侵权责任的竞合，在此情况下，受害人完全可以基于侵权责任而获得补救，不必采纳违约责任提出精神损失赔偿的请求。过去，由于缺少责任竞合的规定，当事人很难作出选择。而新合同法第122条中规定了违约责任与侵权责任的竞合，允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护。主张采纳精神损害赔偿的学者，也认为原则上不应当允许违约的精神损害赔偿，只能在例外的情况下采用，而例外的情况是，违约责任与侵权责任竞合以及依据通常观念可以预见到容易发生非财产损害的特定类型的场合。也有学者认为，具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。我认为，既然违约责任中适用精神损害赔偿的情况仅限于违约与侵权竞合的场合，那么在此情况下，为什么不基于侵权而一定要基于违约提出请求呢?总之，我国法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未作出规定并不属于法律漏洞，尚不需要由法官来填补。
违约损害赔偿是否应当包括对人身伤亡的赔偿，也是一个值得研究的问题。从实践来看，许多加害给付行为都有可能造成合同当事人人身伤亡，受害人能否基于违约请求对人人身伤亡请求赔偿?我认为与前文所述的违约造成精神损害一样，有违约造成的人身伤亡是违约当事人在订立合同所不可预见的，因此对此种损害受害人不能基于违约请求损害赔偿，而只能根据侵权要求行为人赔偿。合同法第122条允许受害人选择请求权，这为受害人选择侵权的请求权而要求人身赔偿提供了便利。当然在特殊情况下，受害人所遭受的人身伤害也可以转化为一种财产的损失而由违约行为人予以赔偿。
五.合同法第122条所提到的选择请求权的内涵
合同法第122条所提到的选择请求权究竞是什么含义值得研究，对此可以有三种不同的观点，一种观点认为，在责任竞合的情况下，虽然可以允许当事人选择请求权，但该规定属于任意性规定，当事人可以通过约定加以排斥，同时法院也可以对当事人的选择加以干预.第二种观点认为，当事人在选择一种请求权以后，如果该请求权选择不当，可以随时选择另外一种请求权，或者一种请求权实现以后如果受害人利益仍然不能得到保护，受害人仍然可以选择另外一种请求权。第三种观点认为，第122条只是规定了当事人可以选择，当事人也可以不进行选择而要求行为人同时承担侵权责任和违约责任。
我认为上述三种观点都是值得商榷的，第一种观点认为竞合的规定可以由当事人通过约定加以排斥是不妥当的，因为在发生责任竞合的情况下，一方实施违约行为将造成另一方人身或财产是损害，如果允许通过约定排除请求权的选择，这就意味着受害人不能基于侵权行为而要求行为人承担对其财产人身造成是伤害加以赔偿，这显然是不符合法律规定的和公序良俗的。如果允许当事人事先达成协议排除基于侵权行为而享有的请求权，这实际上免除了一方应承担的侵权责任。从实质上看，这种做法与通过免责条款免除侵权责任是没有区别的。我国合同法第53条禁止当事人通过免责条款免除:造成对方人身伤害的责任与因故意或重大过失造成对方财产损失的责任。同理合同法也是禁止通过协议排除侵权请求权达到。第一种观点还认为，受害人在选择请求权的过程种法院可以随时作出干预，这显然不是承认竞合而是禁止竞合，在此种情形下当事人选择请求权已经没有多大的意义。
第二种观点对受害人的保护无疑是有利的，从大陆法系许多国家例如日本的做法来看，多采纳的是第二种观点。我认为这一观点存在着两方面的缺陷.一方面，如果受害人在选择一种请求权之后还可以选择另外一种请求权，则两种请求权在形式过程中将出现某种程度上的交叉，这在法律上是比较难以解决的。例如受害人因交付发房屋不合格而受到人身伤害，同时使其无法及时居住。受害人既可以根据违约要求对方当事人赔偿因交付房屋不合格而无法居住的损失，也可以根据侵权要求赔偿上述损失，。
这样就造成了在违约行为与侵权行为之间的重复现象，在法律上是很难予以消除的，这也将给予法官较大的自由裁量权。就重合部分而言究竞是给予受害人双倍赔偿，还是仅根据一种请求权给予赔偿，完全由法官决定，这显然是不妥当的。另一方面，这种观点也不符合民事诉讼法关于诉讼标的与既判力的通说的。因为，尽管请求权是两个但纠纷本身只是一个，不能就一个纠纷两次交由法院解决。
第三种观点显然与合同法第122条的含义是不符合的，因为按照合同法第122条受害人有权选择违约或侵权责任，意味着在发生责任竞合的情况下受害人只能选择一项请求权，而不能同时基于违约责任与侵权进行请求。
我认为理解合同法第122条的内涵必须明确该条体现的立法宗旨，该条体现的立法宗旨实际上有两项:首先，充分尊重受害人的自主自愿、保护受害人的利益、对受害人的损害予以充分的补救。其次，保持并维护合同法与侵权法在责任体系上的和谐一致。如果立法对责任竞合问题不予理睬，必然形成事实上的竞合诉讼甚至聚合诉讼，但是，如果以法律严加禁止并着力消除，也未必可取。事实上，法律无论是通过限制合同法的适用范围，将双重违法行为纳入侵权法的适用范围，还是通过限制侵权法的适用范围，将双重违法行为纳人合同法的适用范围，抑或是将双重违法行为进一步分类，而各自纳入到两个法的适用范围，均不能消除竞合现象，也不能合理解决竞合现象。不仅如此，通过限制合同法或侵权法的适用范围而解决双重违法行为问题还必然产生如下后果:一方面，法律必须对原有的合同法或侵权法按违法行为的种类逐条作限制性规定，使特定的违法行为只能适用其中某一法律，而不适用另一法律，由此造成法律条文字面含义与其实际适用范围的矛盾;另一方面，还必然形成某种独立于合同法和侵权法的特殊责任制度，导致特别法规的恶性发展，从而会引起法律体系内部的不和谐。应该承认，责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，它是客观存在的，是法律无法消除的。禁止竞合虽有助于合同责任和侵权责任的体系完整，但是却无法消除竞合现象，并且必然以栖性受害人的利益为代价，这不符合立法的宗旨。如果允许受害人就请求权问题作出选择，则可大大减少受害人在提出请求和提起诉讼、实现请求的内容上的许多麻烦。
允许受害人选择请求权，在理论上产生了一系列复杂的问题，如权利人在竞合之诉中是具有两个请求权，还是一个请求权?如果是两个请求权，为什么其中一个请求权实现以后，另一个请求权会消灭?如果是一个请求权，又为什么存在竞合问题?在我看来，不法行为人违法行为的双重性必然导致双重请求权的存在。如果不承认这匕点，则无所谓竞合和请求权的选择;而承认双重请求权的存在，必须承认受害人对两项请求权的选择。如果受害人只能依法行使一项请求权而不能自由选择请求权，这意味着禁止竞合而不是允许竞合。但是，受害人选择请求权却不意味其在法律上同时实现两项请求权。各国法律不管是采取禁止竞合还是允许竞合制度，实际上都排斥了“请求权竞合说”关于受害人可以实现两项请求权的主张，均认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任。实现两项请求权意味着获得双重赔偿，这对于不法行为人来说将使其负有双重责任，显然有失公平;而对于受害人来说，则因为其获得双重赔偿而形成不当得利。所以这一结果又与立法政策和宗旨相悖。我认为，对合同法第122条的含义应作出如下理解:
第一、在责任竞合的情况下，因行为人的某种行为违反了侵权行为法与合同法的规定，同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因此产生两项请求权。受害人可以在两项请求权中选择一种请求权。尽管民法关于责任的规定，特别是侵权行为责任的规定大都是强行性规范，不允许当事人排斥适用;但是，不管受害人如何选择请求权，都不会免除加害人所应负的法律责任。另一方面，允许合同当事人提起侵权之诉，是因为不法行为人所实施的违约行为具有加害于他人的故意和损害后果，因此，应借助于侵权责任，对其予以制裁，显然，这是符合民法保护主体权利和制裁不法行为人的目的的。法律责任作为制裁措施，本身并不是违法行为人企求的。
在责任竞合的情况下，加害人可以承担这一种或另一种责任，如果由受害人选择请求权，选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求，从而充分尊重了受害人的意愿和权利，同时可能加重不法行为人的责任，而这种责任也是不法行为人依法应承担的。
问题在于，受害人应当从什么时候作出选择?是应当从起诉时开始作出选择，还是应当从庭审开始前作出选择，我认为，由于在受害人在起诉的时候，由于证据收集尚不全面，而且对对方收集的证据了解不够，在此情况下要求受害人马上作出准确的选择是很困难的，因此从庭审开始前作出选择，从而给受害人一定的时间去思考和作出选择看来是必要的、较为合理的。在此之前受害人即使作出了选择，如果选择不恰当，也应当允许受害人放弃原有的选择而重新作出选择。1999年12月1日最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若千问题的解释(一)”第30条规定:“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”这就允许受害人在一审开庭前变更选择，这是十分必要的。
第二，如果受害人因选择一项请求权不能充分实现其利益的情况下，法官可以酌情给予更充分的补偿，但不能允许当事人根据另外的一项请求权起诉。一项请求权的行使是否妥当完全是当事人个人的事，即便当事人行使的请求权对其不利也可以看作是当事人对自身利益的自由处分。当然，为了充分维护受害人的利益，在受害人选择不成功的情况下应尽可能给予受害人适当的补偿。
在两项请求权同时存在的情况下，依据民法的公平、平等的原则，不能使债权人同时行使两项请求权，也不能使债务人承担双重的责任，更不允许债权人在保留一项请求权的情况下将另一项请求权随意转让，从而引起诉讼上的混乱。如果受害人选择了两项请求权，则可以通过赋予法官阐明权解决之。法官可以对当事人详细阐述侵权请求权与违约请求权的利弊，由当事人选择之，如当事人不选择可由法官依公平正义的观念决定之。
第三，在法律有特别规定时，应依 特别规定。允许受害人可以选择请求权，并不意味法律完全放任当事人选择请求权，在承认竞合的国家，法律和司法实践对此也是有一些限制的。比如对于能够作为侵权行为处理的违约行为，除法律有明确规定的情况以外(如产品的销售者出售有瑕疵的产品致购买者损害)，通常必须是一方合同当事人故意违反法定义务，而致合同另一方当事人以损害，而且这种损害往往是比较严重的。如果把任何合同当事人既侵犯了债权又侵犯了所有权的违约行为，都可视为侵权行为，则在移转财产占有和所有权的合同中，一旦发生违约行为，都将面临着责任竞合问题。因此，对受害人选择请求权是需要通过法律和判例明确规定的，严格说来，这种限定并不是对受害人选择请求权的限制，而是对违法行为在何种情况下产生责任竞合的限定。根据我国立法和司法实践，我认为，从法律上对责任竞合现象作出适当的限制，对正确处理竞合案件，正确适用民事法律和保护当事人的合法权益十分必要。这种限制有如下几方面:
第一，因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。，因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。
第二，当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，此时按合同纠纷处理对受害人更为有利。例如，某县住宅公司向地方工业公司购进一批自来水管，待该批水管全部装入新建住宅后，住户反映流出的水质有问题，经检验，原因是水管内的铁镀锌不合格。住宅公司只得将该批水管拆除，另购新管更换。为此，住宅公司多花去拆除费、新管购置费和安装费数千元。后住宅公司向法院起诉，要求某工业公司赔偿这些损失。本案中，原告为拆换自来水管所支出的费用，仅为被告违约所造成的财产损失。被告未按合同的规定向原告提供合格的自来水管，致使原告受到损失，应由被告承担违约责任，而不应按产品致人损害的侵权责任处理。当然，若一方当事人故意欺诈，致另一方当事人损害，应根据具体情况，使恶意的不法行为人承担合同无效后的责任或侵权责任。
第三，当事人之间事先并不存在着合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。尤其应当指出，如果双方当事人事先存在着合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，损害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人之间又无合同关系存在，因此应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。
第四，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权。但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。例如，某汽车公司在售票处贴一告示称:“因路上结冰难走，如遇车祸概不负责”，但原告并未注意。后因路滑发生车祸，致原告头部碰破。原告要求退票并到附近一个医院诊治，花去医药费1000元。原告要求赔偿脸部和头部受伤而医治的费用。在本案中，被告张贴的告示旨在免除其应承担的故意或重大过失的侵权责任，这是违反法律和社会公共道德的，因而不能生效，所以在此情况下，原告既可以享有合同不履行所产生的请求权，也可以享有侵权行为的损害赔偿请求权。
第五，如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任。例如，在保管合同中，许多国家法律规定保管人的注意程度因合同的有偿和无偿而有差异。在无偿保管合同中，保管人只须具有与保管自己所有物同样的注意。而在有偿保管合同中，保管人应具有善良管理人的注意。这些注意义务的规定在很大程度上也体现了对保管人利益的保护。如果保管人因其不注意造成保管财产的毁损灭失，则不仅要根据保管合同是否有偿而决定保管人是否应承担责任，同时也因为保管人在合同关系中所负的注意义务较之于其在侵权行为责任中的注意义务为轻，这就意味着只承担合同责任而不承担侵权责任是符合法律的宗旨的。当然，如果保管人故意侵害寄托人的财产，如将保管物非法交给他人使用，故意毁损保管物等，则可以成立侵权行为。
还要看到，如果当事人之间已经设立了免责条款，这些条款又是合法、有效的，则在出现这条款所规定的情况时，应使当事人免责，不应产生责任或责任竞合。当然，如果免责条款不符合法律规定的生效要件，如免责条款违背法律和社会公共道德，免除故意或重大过失的责任等，则不应该产生效力。
六，责任竞合制度的缺陷及弥补
尽管责任竞合制度在合同法的确认具有极为重要的意义，但应当看到这一制度也具有其自身的不足之处。主要表现在，我国合同法第122条确认责任竞合制度，只是根据我国多年来审判实践中不大注重当事人的选择补救的自由，尤其是违约责任和侵权责任竞合的情况下选择违约责任或侵权责任的自由，而采取的一种完善的措施。责任竞合制度的确认充分尊重了当事人自主自愿，并在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，从而能够使其损失得到充分的补救。然而，这一制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能这两种责任同时提出请求。此种制度设计具有其明显的合理性，表现在，一方面，如果使受害人可以同时就违约责任和侵权责任，将会获得双倍的赔偿，而且将会使加害人承担了其不应该承担的额外的经济负担。这也违背了公平正义的原则的。另一方面，在绝大多数情况下，受害人选择一种对其最为有利的方式提起诉讼，是能够使其损失得到充分的补救的。所以，责任竞合固有的含义只是允许受害人作出选择，同时也要求受害人只能选择一种，而不能使两种责任同时并用，一旦发生并用的情况，就否定了竞合的存在。
然而责任竞合制度也具有其固有的缺陷，即在例外的情况下，受害人只能提出一种而不能提出两种请求，将不能使受害人遭受的损失得到了完全补偿。例如甲交付电视机有严重的瑕疵，乙购买以后在使用中发生爆 炸，造成乙身体受伤，花费医疗费1万元，并且也遭受了精神损失。电视机本身的价值是1万元。乙遭受了1万元的财产损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元，此种损失属于履行利益的损失，只能根据合同责任要求赔偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤，所花费的医疗费1万元以及乙遭受的精神损失。此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。因此，如果乙基于侵权提出请求只能就医疗费1万元以及精神损害要求赔偿，但不能对电视机本身的损失要求赔偿。如果乙基于合同责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，而原则上不能就其身体受到伤害以及精神损害问题要求赔偿，也就是说受害人只能基于侵权责任要求对这些损失作出赔偿。如果受害人只能选择违约责任或者侵权责任中的一种，这样将使受害人所遭受的全部损害不能完全补偿。
解决这一问题的途径有多种。第一种方式是排斥责任竞合的运用，允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用。这一观点的根据在于，按照完全赔偿原则，应当对受害人所遭受的全部损失提供补救，而不能仅仅只是对一部损失提供补偿，对另一部分损失不提供补偿，只有完全赔偿才符合法律公平正义原则的。我国审判实践中许多法官否定责任竞合实际上是采纳了这一观点。我认为这一观点是值得商榷的，首先必须要看到任何一种制度的设计都是有利有蔽的它只能解决一个方面的问题，而不能解决全部的问题。责任竞合制度也是如此，这一制度的确认使受害人选择一种对其最为有利的责任方式提起诉讼，从而防止了对受害人强加某种责任方式，而使其遭受的不利后果，同时也避免了双重责任造成的问题。这就可以在绝大多数情况下，满足公平正义所要求的新生当事人在补救方面的自由，以及对加害人的施加合理的责任要求。如果排斥责任竞合的运用，势必将会给加害人额外的负担，使受害人获得不应有的利益。第二种方式是允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在基于某种责任(违约责任和侵权责任)做出赔偿时，适当地增加赔偿数额。例如受害人根据侵权责任要求赔偿因加害人的行为所造成的人身伤害、精神损害，这可以适当地提高精神损害的赔偿数额，从而弥补受害人不能根据违约责任要求赔偿财产损失的缺陷。如果受害人基于违约责任而要求赔偿行为人交付的瑕疵产品本身的损失，则可以责令行为人不仅要赔偿直接的财产损失，而且要赔偿可得利益以及附带的损失，甚至可以适当地提高这方面的数额，从而适当地弥补受害人不能根据侵权责任而要求赔偿履行利益以外的损失的缺陷。我认为这一观点不无道理。由于精神损害的赔偿本身是强单性很大的责任，法官在作出精神损害赔偿时，具有较大的自由裁量的权力，因此，适当提高精神损害赔偿的数额也是可以的，当然作出这种赔偿也不是说在数额上是毫无限制的，法官也要考虑各种参考因素，如加害人的过错、认错态度、受害人遭受的损害、加害人的财产能力等情况综合考虑，而作出较为合理的精神损害赔偿数额。尤其需要指出的是，如果受害人基于违约责任提出请求，则法官要责令行为人赔偿可得利益的损失以及附带的损失，必须要有足够的根据，不能随意提高这方面的赔偿数额。任何违约损害赔偿所赔偿的损失都必须是违约当事人在定约时就可以预见的、依据合同法可以补救的损失。第三种方式是受害人基于某一种责任(违约责任和侵权责任)提出赔偿以后，通过适用惩罚性赔偿的方式而弥补受害人因为只能选择一种责任方式，而不能使其损失得到完全补救的缺陷。正如我们在后所述，这一方式也具有其合理性，但必须指出的是惩罚性赔偿的主要目的不在于弥补受害人的损失，而在于惩罚有严重过错的行为，并遏制这种行为的发生。尤其是惩罚性赔偿主要适用于侵权而不适用合同责任，从我国合同法和《消费者权益保护法》的规定来看，此种赔偿仅适用于经营者提供商品或者服务有欺诈行为的情况，也只有在此种情况下，对欺诈行为人强加惩罚性赔偿责任才是其依据法律的规定应当承担的责任。
我国合同法第122条正式确认责任竞合制度，这在世界各国的合同立法中是少见的，合同法对责任竞合的确认不仅表明我国合同法注重合同立法发展的趋势和两大法系的成功经验，注重合同立法发展的趋势和两大法系的成功经验，而且也表明我国的合同法是一部面向21世纪的、能够适应新的经济情况的法律。当然，合同法第122条也非常简略，留下了许多仍值得进一步研究的问题，尚有待于学者的进一步探讨。
注释:
《国际比较法百科全书·合同一般·违约的补救》，第38页、第84页。
《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第168页。
刘家琛主编:《合同法新制度的理解与适用》第一辑，人民法院出版社1999年版，第208页。 韩世远，第46-47页。
最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1994年第I辑，人民法院出版社1994年版，第89页。
最高人民法院中国应用法学研究所编;《人民法院案例选》1993年第3辑，人民法院出版社1994年版，第83页。
最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1995年第1辑，人民法院出版社1995年版，第74页。再如，著名医学教授、原南京军区总毯院普外科中心副主任邹忠寿于1996年病逝。其妻将将一张具有特殊意义的照片的底片，如邹忠寿获国家特别津贴后的全家照，送交南京某冲印社放大，冲印社将底片全部遗失。冲印社虽承认过错，却坚持按每张底片2元进行赔偿。南京市玄武区人既法院受理此案后，进行了公开审理。认为:被告系摄影印单位，理应妥善保管好顾客交付的底片，由于被告管理不善，遗失原告个张无法再现的具有历史纪念意义的底片，给原告造成一定的经济损失和精神创伤，理应赔偿。判决被告一次性赔偿原告人民币5000元。参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法实用问答》第257页。
[台]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》第二册，中国政法大学出版社，第244页。 韩世远，第46-47页。
崔建远:《合同责任研究》第197页。
出处:《中国对外贸易》2001年第4期
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