在我国，信用担保业是一个新兴的行业，历史较短，但发展迅速。信用担保在促进资金流通、提升社会信用、改善资源配置、提高市场运行效率等方面发挥着重要作用。然而，我国信用担保业成长过程并不健康，运行状况并不理想，存在着相关立法缺位、缺乏统一监管、业务运作不规范、潜在风险大、担保机构数量增长过猛等诸多问题，担保行业基本上处于无规则运作的状态。商业性担保公司作为一类重要的信用担保机构，也存在着性质不明、定位不清、缺乏完善的风险控制、缺乏有效的外部监管等严重问题，这些问题的根源与核心在于缺乏完善的法律规制，因而亟需从立法上对其进行统一规制与管理。
一、担保公司运作中存在的主要问题
1． 缺乏统一的法律规制
我国的担保行业发展迅速，相关立法却十分缺位，在担保体系的建设及担保行业的运作上，目前国内还没有统一的法律法规加以规范和保障。虽然我国已出台了一些有关担保方面的规范性文件，但立法层次较低，多以地方性法规、部门规章为主，“试行办法”、“暂行规定”居多，对担保行业的健康、持续发展极为不利。此外，已出台的信用担保配套法律法规还存在着矛盾与冲突的问题，使得担保公司的运作无章可循、无所适从，缺乏统一的法律规制，直接影响到担保公司的健康发展。
2．风险控制与管理能力差，潜在风险大
从目前的情况来看，担保公司普遍以风险很大的贷款担保为主营业务，且大多还未建立起有效的风险控制与分散机制，担保风险主要还是靠经验管理来控制，经营风险很大。此外，我国担保公司普遍规模小，而且缺乏资金补偿渠道。如果规模上不去，那么由于杠杆倍数的限制，业务量也会受到限制，一旦发生代偿，担保公司的经营就有可能难以为继，潜在风险非常大。
2． 缺乏与银行的协作
我国担保公司与银行之间没有形成一种协作关系。担保公司与金融机构的合作十分有限，目前，全国与国有银行有协作关系并与其保持长期合作关系的担保机构不足担保机构总数的60%。[1]担保公司与商业银行虽然同样都是经营风险的机构，然而它们所处的地位却极为不平等，在贷款担保风险的分担上，大多数担保公司与协作银行在担保关系上普遍存在着权利与义务不对等的现象，协作银行往往只享受权利而不愿承担义务或承担较少义务，担保公司几乎承担着全部风险。
3． 社会信用环境差
完善的社会征信服务体系和整体信用水平良好的信用环境，是担保公司健康发展的重要保障。由于长期计划经济中国家信用代替了个人信用和企业信用的历史原因，我国个人和企业信用观念普遍比较淡薄，整体信用水平较低，中小企业的信用水平尤其低，企业贷款的违约率达百分之十几，这使得经营商业银行所不愿或无力涉及的高风险业务的担保公司承担着很大的风险。由于整个社会征信服务体系尚未建立起来，担保公司和被担保人之间存在严重的信息不对称，被担保人的信用问题和道德风险问题很突出。而且，由于信息的不对称及银行不参与风险分担，担保公司可能面临的“逆向选择”和“道德风险”不只是来自被担保人，还来自商业银行。[2]
二、担保公司的立法现状分析
（一）担保公司的相关立法
从目前国内的法律环境来看，担保公司主要适用的法律是《担保法》及其《若干问题的解释》。此外，由国家经贸委起草的《中小企业促进法》于2003年1月1日起施行，该法在第二章“资金支持”中，对中小企业信用担保作了原则性的规定，为担保公司在中小企业信用担保方面提供了指导。同时，担保公司是一种公司制的商业性担保机构，因此其必然受《公司法》的调整。目前，担保公司的设立、登记、组织结构等由《公司法》规范与调整。 近年来，国家有关部门相继出台了一系列信用担保方面的政策文件，引导和促进担保业的发展。如国家经贸委于1999年6月下发《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》，对信用担保的指导原则、担保体系、资金来源、业务程序、银行选择、风险控制及内外部监督等方面提出指导意见，2000年7月出台了《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》，其中的第五部分专门论述了信用担保问题，2001年2月下发了《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》，对全国信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和担保机构应具备的基本条件做出规定。国家财政部于2001年2月出台了《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》，对担保机构的组织结构、业务范围、评审制度、风险控制及监督管理等方面做出规定。
（二）现有立法的缺陷与不足
1．立法层次较低，法律建设滞后于行业的发展。从前述我国担保业立法情况看，相关法律建设滞后于担保行业的发展。目前国内还没有一部专门的法律、法规规范和保护担保行业，现行的规范基本上是国家各有关部门出台的部门规章和地方政府根据有关政策自行制定的地方性法规。这些部门规章立法层次相对较低，效力有限，难以对担保行业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面的规范和调整，也难以提供有效的法律支持和保护。
2．担保行业尚未形成统一规范，缺乏配套的法律支撑。担保行业目前还没有准确的法律定位以及明确的监管机构，尚未建立准入制度和规范的运行机制，尚未建立行业统一的风险控制和分散机制，与之配套的社会保障措施和财政政策也未到位，担保行业缺乏必要的行业管理和法律约束。在这样的环境和条件下，如果各地出于地方经济利益的考虑，一哄而上建立众多担保公司，盲目而无序地开展业务，其风险无疑是巨大的。
3．《担保法》对担保公司的法律保护力度不够。《担保法》是全国人大制定的调整担保行为的基本法，它的出台，使担保业务的开展有了法律依据。但是，《担保法》的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权，立法的主要目的是为了保护债权人的利益。《担保法》是债权的保障法，[3]对担保人的权益保护重视不够，因此对专业性担保机构业务的开展有一些不利的影响。而且，《担保法》主要调整的是一般意义上的法人或自然人之间的担保法律关系，而对于专业信用担保机构的法律地位、服务对象、监督管理和运作规则则必须有专门的法律、法规加以调整。
三、商业性担保公司立法规制相关问题分析
（一）商业性担保公司的法律性质界定
对担保公司法律性质的界定直接影响到担保公司业务活动规则、监管方式与监管归属，这是对担保公司进行立法规制首先要明确的一个问题。而目前担保公司的法律地位不明确，实践中对其性质的认定不统一。关于担保公司是属于金融机构还是非金融机构，现有的规范性文件说法不一，存在着矛盾。中国人民银行在1994年8月发布的《金融机构管理规定》中规定“信用担保公司属金融机构”，而国家经贸委1999年6月颁布的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》中却规定“各类中小企业信用担保机构均属非金融机构”。
担保公司是否属于金融机构，应以其所从事的业务活动在性质上是否属于金融业务来确定。笔者认为，担保公司的性质应为非银行金融机构，理由如下：
1．所谓金融，按字面意思解释，就是资金的融通。在现代市场经济条件下，金融有广义和狭义之分。广义的金融是指货币资金流通体系，根据资金流通的条件和方式的不同，可分为资金的财政融通和信用融通两种。[4]担保公司就是为被担保企业提供资金融通服务的机构。担保公司将自身的信用提供给被担保企业，使其凭此信用从银行等金融机构获得贷款，因此担保公司所经营的实质就是一种信用。
2．金融机构又称信用机构，是专门从事货币流通和信用业务活动的机构。按照金融机构创造货币、创造交换媒介和支付手段的能力不同，一般把金融机构分为银行类金融机构和非银行类金融机构两大类。非银行金融机构是随着经济多元化的发展而提供各类金融服务的机构，它们以特殊形式吸收资金、以特殊形式运用资金并从中获利，担保公司即属此类。
3．金融机构具有两大基本功能：资金配置方向和大小，同时把风险承担下来，并通过反担保再把大部分风险分散出去。而担保公司同样也具有这些功能。
4．金融资本具有放大功能，有很大的乘数效应，担保资本也具有一定的乘数效应，国外的担保放大倍数一般为10倍以上，我国规定为5至10倍。
（二）商业性担保公司的功能定位
信用担保机构按服务对象及运作方式的不同可分为政策性担保机构、商业性担保机构与互助性担保机构。政策性担保机构是由政府出资或以政府出资为主并由政府管理，专为中小企业融资提供贷款担保，不以盈利为目的，是执行国家经济政策的工具。商业性担保机构一般是以企业、社会个人出资为主组建，以独立经营、商业化运作、以盈利为目的和同时兼营投资等其它商业业务为主要特征，其所从事的中小企业融资担保业务只是其经营业务之一。政策性担保机构与商业性担保机构应该有不同的功能定位，两者的设立宗旨、服务对象和业务范围都应是不同的。商业性担保公司应着眼于不断开发并致力于新的担保业务品种，在中小企业融资担保领域，商业性担保公司只应作为中小企业信用担保体系的补充。
四、商业性担保公司立法规制具体问题探讨
（一）监督管理机构
担保公司至今尚未有明确的监管机构，处于一种无人监管的状态，被人戏称为“没有爹娘的孩子”。中国人民银行在《金融机构管理规定》中规定“信用担保公司属金融机构”，中国人民银行为融资担保业务的监督管理机关，履行按规定审批担保机构的设立、变更、终止其业务范围的职责。而国家经贸委在《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》中规定：“省市设立由经贸委会同财政、人民银行、工商行政管理及商业银行等部门组成的中小企业信用担保监管委员会，负责对辖区内中小企业担保、再担保业务和机构（包括企业互助担保机构和商业性担保机构从事的中小企业担保业务）的监督管理。” 但实践中却没有落实谁来监管这个行业。
无人监管是担保公司发展中的一大桎障，前文已经明确了担保公司的金融机构的性质，立法应该确立担保公司的监督管理机构。信用关系是金融和市场经济的基础，应该在金融组织机构中设置相关部门对社会信用进行监管。我国的金融监管已经建立了“一行”（央行）、“三会”（银监会、证监会、保监会）的监管体系，但这个体系中若没有信用监管作为前提和基础，是很难达到预期效果的。因此，应该成立单独的监管主体作为信用担保业的监督管理机构。对此，童石军——“中国信用提案第一人” ，主张集银监会、证监会、保监会的信用监管职能于一体，成立一个独立单一的监管主体——“中国信用监督管理委员会”（简称“信监会”）。按照童石军的提案，“信监会”应该具备推动信用立法，建立统一数据库，加快信用市场建设，促进中介服务行业发展，加强行业监管，促进行业自律等职能。[5]
（二）行业准入制度
由于缺乏行业准入制度，没有门槛的限制，造成担保市场上鱼龙混杂、良莠不齐，这也是近几年来我国担保公司数量迅速膨胀的主要原因。因此，通过立法确立行业准入制度是降低担保公司风险、确保信用担保行业健康发展的必然要求。担保公司作为非银行金融机构，其行业准入制度的建立可以参考商业银行、保险公司等。科学、合理的行业准入制度包括以下几个方面：
1．注册资本最低限额
担保行业属于高负债行业，按照国家的规定，担保公司对外总担保额可以放大到其自有资本的10倍。因此，担保公司在降低了银行贷款风险的同时增大了自身的风险。这就要求担保公司有较强的资本实力和抗风险能力。注册资本金数量的多少直接决定着担保公司的担保额度、代偿能力及抗风险能力。我国的商业银行以及各类非银行性金融机构都规定了较高的注册资本最低限额，作为非银行性金融机构，担保公司的注册资本最低限额应该参照这类机构。注册资本最低限额设定过低，不能保证担保公司的担保能力与质量，起不到“门槛”的作用，而如果设定过高，又会阻碍资金的投入，限制了行业的发展，不能充分满足担保市场的需求。笔者以为，根据担保公司的经营特点，并结合我国担保行业的发展状况，目前担保公司的注册资本最低限额确定在2000万元比较合适。在形式上，担保公司的注册资本应该为实缴货币资本，不能用货币以外的其他形式替代。
2．从业人员资格要求
信用担保程序复杂、专业性强、涉及范围广，需要从业人员具备金融、财务、法律、审计、评估、预测及分析等知识，因而对从业人员的专业素质与能力有着较高的要求。应该通过立法规定担保公司从业人员资格要求。申请设立担保公司，应该要有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员，申请人要向监管机构提交拟任职的高级管理人员的简历和资格证明，监管机构对担保公司的从业人员要实行严格的资格审查，相应地制定担保公司高层管理人员、公司主要负责人任职管理条例。同时配套推行信用担保从业人员资格考试和从业资格证书制度。
3．业务范围及资金运用的限制
担保公司也应该按照“流动性、安全性、效益性”的原则，加强自我内在约束，稳健经营。因此，担保公司的业务范围及资金运用要有一定的约束与限制。担保公司的业务范围主要是：对中小企业向金融机构贷款、票据贴现、融资租赁等融资方式提供担保，住房贷款担保、工程保证担保、出口融资担保等其他各类信用担保业务，信用调查与咨询评估业务，以及经主管部门批准的其他经营业务。担保公司的资金运用必须稳健，遵循安全性原则，并保证资产的保值增值。担保公司的资金运用，应限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和法律规定的其他资金运用形式。担保公司不得从事存、贷款金融业务及财政信用业务。此外，法律应当明确规定担保公司不得投资于流动性差和风险过高的项目，如担保公司不得以自有资金进行股票买卖，不得向企业投资，不得投资于房地产等。
（三）风险控制机制
担保公司自身的风险控制问题是担保公司所面临的最大和最核心的问题。完善的风险控制应包括风险内控机制、风险补偿机制和风险分散机制。
1．风险内控机制
风险内控机制是要求担保公司自身要建立起风险防范与控制的制度。其一是担保条件控制。担保公司应制定信用担保的受理标准，严格要求被担保对象应具备一定的条件。其二是担保评估制度。担保公司应建立严格的担保评估制度，加强对担保项目的风险评估审查，保证信用担保的安全性。其三是担保业务流程控制。对此可借鉴日本的立法，日本通过专门的信用担保立法，规范担保机构自身的内部管理制度，对担保机构实行分级负责制，实行严格的审、保、偿分离制度，使担保的操作程序规范化、制度化、公开化。
2．风险补偿机制
风险补偿是指担保公司应建立准备金制度。为了应付未来可能发生的损失或亏损，担保公司应及时足额提取风险准备金，用于代位补偿的支出准备、因追偿失败而发生的损失以及冲抵担保机构未来可能发生的经营亏损。《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第十三条规定：“担保机构应按当年担保费的50%提取未到期责任准备金；按不超过当年年末担保责任余额1%的比例以及所得税后利润的一定比例提取风险准备金，用于担保赔付。” 第十四条规定：“担保机构必须遵循安全性、流动性、效益性原则运用资金。担保机构设立后应当按照其注册资本的10%提取保证金，存入主管财政部门指定的银行，除担保机构清算时用于清偿债务外，任何机构一律不得动用。”这两条的规定立法可以借鉴或采纳。
3．风险分散机制
鉴于风险是客观存在的，要杜绝是不可能的，只有尽可能地降低风险、分散风险。因此担保公司必须建立一系列风险分散的制度，制定责任分担原则，将风险分散。具体包括以下三项制度：
（1）比例担保制度。为了分散担保公司的融资担保风险，我国应该借鉴国外立法经验，确立比例担保制度。所谓比例担保制度就是担保公司并不提供全额担保，而是按照“利益共享，风险共担”的原则与贷款金融机构建立业务合作关系，对贷款实行比例担保。担保公司应根据贷款规模和期限与商业银行确定一个合理的比例，在担保公司和银行之间分散风险。关于担保比例，各国有所不同，美国的中小企业信贷保证计划的担保金额一般不超过75%—80%，英国是70%—85%，德国是50%—80%。[6]根据国际经验，担保机构承担责任的比例一般为70%—80%，其余部分由协作银行承担。我国可以考虑在中小企业融资担保中，确定70%—80%的担保比例，即担保公司为商业银行贷款的70%—80%提供担保，而银行承担20%—30%的剩余风险。
（2）反担保制度。反担保制度是在担保公司与被担保人之间分散风险的一种方式。担保公司为减轻自身风险，应该根据担保额度及被担保人的资信状况要求被担保人提供反担保，以加强被担保人的风险意识与责任。反担保措施主要有抵押反担保、质押反担保与保证反担保等，为了解决被担保人抵押、质押物不足的问题，减轻被担保人的压力，扩大担保公司的担保业务空间，担保公司应该建立灵活多样的反担保制度，逐步开发诸如机器设备抵押、仓铺存货抵押、仓单质押、提单质押等反担保品种。
（3）再担保制度。再担保简单地说就是对信用担保的担保，再担保机制是分散和转移担保风险的重要方式。信用担保业属于高风险行业，仅依靠担保公司自身的风险控制是难以稳健运行的，仍然需要政府的扶持。因此世界上信用担保体系健全的国家都建立了完善的再担保制度，政府组成信用再担保机构为本国中小企业信用担保机构提供再担保，作为政府扶持中小企业信用担保机构的政策性手段。我国也在积极筹备与探索建立全国性再担保机构。据了解，国务院在2000年初就讨论通过了关于探索组建全国再担保机构和加快信用担保体系建设的意见。目前，在国家有关部委的大力支持下，政府正在积极筹建中国信用再担保公司。
（四）外部监管制度
1．设立、变更与终止监管
针对担保业的特殊性，担保公司的设立应采许可主义，设立担保公司，应经监督管理部门的批准，监督管理部门对担保公司的设立要进行严格的审批与管理。担保公司发生重要事项的变更，须报经其监管部门批准。担保公司终止时，应依法成立清算组进行清算。担保公司解散时，应经其监管机构批准，并依法组成清算组进行清算。担保公司因违法违规经营、经营管理不善等原因，不能支付到期债务，不撤销将严重损害社会公共利益、金融秩序时，由其监管机构予以撤销，并由其监管机构依法组成清算组进行清算。担保公司申请破产时，应经其监管机构同意。
2．经营监管
为了保障信用担保业的健康发展、安全经营，国外信用担保立法明确限定担保贷款的金额、担保收费的费率和担保放大倍数等，我国也应该借鉴国外立法，对担保公司的经营设定一系列的限额管理：
（1）对担保贷款金额的限制。对担保贷款金额的限制，目的是把信用担保的风险从总体上进行指标管理，把信用担保的风险控制在一定的范围内。在金额控制方面，有的国家实行单项贷款担保总额控制，有的实行幅度比例额度控制。我国《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第八条规定：“担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10%”。此条立法可以采纳。
（2）担保收费费率的监管。担保费率的厘定和执行是国家对担保市场进行监管的重要内容之一，其目的在于规范担保费率，引导担保市场向合理竞争与健康方向发展，避免担保公司偿付能力不足的情况发生，维护被担保人的权益。担保费率的厘定可以参照保险费率厘定的原则：足够性原则、合理性原则、公平性原则，确定一个适当的担保收费标准，以保证担保公司能够健康持续发展。
（3）担保放大倍数管理制度。担保放大倍数是指担保资金与担保贷款的放大比例，是风险控制的一项重要制度，目的是防止信用担保机构不顾自身的担保能力，在担保业务活动中，进行超自身业务能力的担保。由于各国的国情、经济发展的程度不同、社会的信用环境不同，各国规定的信用担保的放大倍数也不同，国外担保机构担保资金的放大倍数一般在10倍左右。我国目前规定的5—10倍的担保放大倍数是比较合理的。
4． 现场监管与非现场监管
担保公司的监管机构对担保公司的监督管理，应该像其它金融机构的监管一样，采取现场监管与非现场监管相结合的方式。现场检查包括下列全部或者部分事项：机构设立或者变更事项的审批或者报批手续是否完备；申报材料的内容与实际情况是否相符；资本金、各项准备金是否真实、充足；偿付能力是否充足；资金运用是否合法；业务经营和财务情况是否良好，报表是否齐全、真实；高级管理人员的任用或者变更手续是否完备；风险管理与内部控制是否完善、有效；非现场监管和以往现场检查发现的问题是否得到了及时整改等。非现场监管是指监管机构通过收集担保公司的经营管理信息和财务数据，运用一定的技术方法，研究分析担保公司经营的总体状况、风险管理状况、合规情况等，发现其风险管理中存在的问题，对其稳健性经营情况进行评价的行为。
（五）信用法律体系
信用担保须以信用为前提，普遍的守信行为是交易能够持续进行并不断扩大、信用担保业能够持续运转并稳步发展的必要前提。因此，构建一个完善的社会信用体系，创造一个良好的信用环境至关重要。
1．建立信用监督管理体系。要通过立法规范公共信息、征信数据的取得和使用程序。信用信息市场化是信用服务行业发展的客观基础，是建设信用体系的必由之路。因此，对信用数据的开发和促进信用管理行业的发展是当务之急。[7]政府应以法律的形式积极建立失信约束和惩罚机制并监督信用行业的发展，大力扶持和监督信用中介服务行业的发展，积极推动相关立法工作。
2．建立社会征信体系。从发达的市场经济国家的经验来看，要建立一个完善的社会守信约束体系，最简单的方法就是对各经济主体进行信用评级。但是，准确的信用评级是建立在全面而完善的社会征信体系的基础之上的。我国的社会征信业还处于起步阶段，需要进一步完善我国的社会征信制度。为此，要建立和完善相关的法律法规，积极培育专业化、权威性的征信机构，加强信用信息的征集和共享工作。
3．建立社会信用评级体系。我国信用评级存在着评级意识缺乏、信用评级机构体系不完善、缺乏科学的评级指标和方法等问题。加强、完善我国社会信用评级工作，主要应从以下几个方面入手：一是建立和健全我国的信用评级组织体系。二是尽快扩大信用评级的覆盖面。三是提高信用评级的客观性、公正性和准确性。
【注释】本文是在作者硕士学位论文《商业性担保公司立法规制问题研究》的基础上删减而成。作者系武汉大学2006届法律硕士，现在杭州市江干区人民法院工作。
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