【摘要】将国有控股公司（母公司）转变成为国家授权投资机构，是我国国企改革和建立现代企业制度的关键和突破口。本文提出了将国有控股公司转变成为国家授权投资机构的理论和法律依据，分析了我国国有资产从“两权分离”，到“授权经营”，再到“国家授权投资机构”的历史过程，探讨了建立国家授权投资机构的一系列基本问题以及实施的基本方案和对策，从而得出这样的结论：母子公司体制是建立我国现代企业制度解决政府与企业产权关系的最佳选择。 【关键词】母子公司体制；委托代理；国企改革；国家授权投资机构；法律对策 【全文】
一、委托代理的基本内涵
按当代法学理论分析，委托代理是代理法律关系中的一种代理，它是指基于被代理人的委托而发生的代理关系。被代理人以其自己的意思表示将代理权授予代理人的行为，称为授权行为。
被代理人向代理人授权是在一定的法律关系基础上进行的。这种关系就是委托代理的基础法律关系。通常，委托代理的基础法律关系是委托合同关系。委托合同是在授权行为之前，由委托和受托双方之间建立关于委托关系的意思表示一致的协议，是双方法律行为，它规定双方的权利义务，是被代理人与代理人之间的内部关系。没有委托合同这一基础，又无其他基础法律关系，则不能成立委托代理关系。
由此可见，在委托代理中，代理人的代理权是根据被代理人的委托授权而产生的，因此，委托授权行为与委托代理权之间具有特别紧密的关系。如果代理人不愿意接受代理权，可以辞去委托（即放弃代理权）。同时，委托授权是一种单方法律行为，在授权之后，被代理人也可以随时撤回其授权。法律这样规定，主要是为了保护被代理人的合法利益，因为委托代理人具有人身信任的性质，代理权的行使直接涉及被代理人切身利益，因此法律有必要赋予被代理人单方面授予及撤回代理权的权力。
委托代理权是直接由委托授权行为产生的，而委托授权行为总是产生于被代理人和代理人之间存在的某种法律关系的基础之上，这些法律关系被称为基础法律关系，在国有资产授权经营中，这种基础法律关系，通常是用行政指令或合同的形式来确定。
在现代产权经济学中，委托代理理论主要研究委托代理关系及其约束——激励机制问题。委托代理关系一般是指代理的内部关系即代理人与被代理人之间的代理关系而言的。詹森（M.Jensen）和麦克林（W.Mecking）把委托代理关系定义为：“一个人或一些人（委托人）委托其他人（代理人）根据委托人利益从事某些活动，并相应地授予代理人某些决策权的契约关系。”约瑟夫·E·斯蒂格利茨（JosephE.Stiglitz）认为，某些代理关系是“委托人（比如说雇主）如何设计一个补偿系统（一个契约）来驱动另一个人（他的代理人，比如说雇员）为委托人的利益行动”[1]。在委托代理关系中，委托人与代理人之间具有一种内部授权关系，它是基于代理权而产生的委托人与代理人之间的契约关系。
委托代理理论认为，如果代理人能够完全为委托人利益行事，则这种代理关系不会产生额外的成本，也不存在所谓的代理问题。然而，代理人与委托人毕竟是不同的人，他们之间存在着两个方面的不对称：一是利益不对称，二是信息不对称。从第一个方面来看，由于委托人与代理人的利益的不完全相同，而他们又都是追求自身利益最大化的经济人（这是委托代理人理论的基本出发点），因此，当代理人利用委托人的授权为增加自身利益而侵占或损害委托人的利益时，就出现了违法代理问题；从第二个方面看，在代理关系中，委托人能了解的有关代理人的信息是有限的，如代理人的努力程度，代理人的才能等，而代理人则掌握着信息优势，因此代理人为了自己的利益，会想方设法在达成契约前利用信息优势诱使委托人签订了有利于自己的契约，或在达成契约后利用信息优势不履约或“磨洋工”，从而损害委托人的利益。由于以上两个方面的原因，委托人为了防止代理人损害自己的利益，就需要通过严密的契约关系和对代理人活动的严密监督来限制代理人的代理行为，但这样做就必然会付出成本，这种成本称为代理成本。
委托人作出委托的意思表示，代理人接受此项委托，双方意思表示一致，便可建立委托代理契约，形成委托代理关系。从法律的角度来看，委托代理是代理人根据委托人委托的意思表示取得代理权而进行的代理。委托代理关系一般具有如下几个方面的基本特征：
1.委托人可以是一个人，也可以是一个组织。
2.代理人以人力资本等条件依一定的程序取得委托人的委托，享有契约规定的权利与利益，承担契约规定的责任与义务。由此不难看出，代理者的权力、利益与责任都是有限的，代理者既不可能享有全部收益，又不可能承担效率损失的全部成本，委托代理契约中代理人权限之外的责任仍要由委托人来承担。
3.委托人与代理人之间形成的契约是双方“讨价还价”后都可接受的妥协产物。在契约规定职权之内，代理人往往依自己的而不是委托人的意志进行代理活动，发挥代理人应有的才能与作用，委托人一般不随意干预代理人的决策和行为。正如斯蒂格利茨所指出的“在许多情况下，委托人希望代理人根据代理人已知而为委托人所不知的信息采取行动”[2]。但是为了防止代理人超越契约规定的职权而追求自我利益最大化，产生“渎职”或“侵权”等代理风险，委托人不仅要在契约设计中规定好对代理人的激励机制与约束机制，而且还要在契约施行过程中进行必要的监督，力争做到使代理人在追求自身利益最大化的过程中，实现委托人利益的最大化。
4.在一定条件下，为了委托人利益，代理人可以将代理事项的一部分或全部再委托给第三者代理。这种再代理或复代理的条件包括：再代理者的代理权限不能超过原代理者的代理权限；再代理关系的确立应事先取得委托人同意或者按委托代理契约规定事后由委托人追认；再代理关系不能对委托人的利益造成损害等。
5.尽管委托代理契约不能面面俱到，委托人会尽可能地对代理人的代理活动和权利限制在与委托人的偏好及其利益相一致的范围之内。当代理者的行为明显地超出这一范围和预见代理人会严重地损害委托人利益时，为了降低代理成本，在继续维持原有委托代理关系所造成的预期损失会大于取消原有委托代理关系所带来的预期成本的情况下，委托人通常要中止原有委托代理关系，更换代理人。此外，除了这种委托人主动撤消之外，委托代理关系也可以在双方互相同意、代理人放弃权利、原有委托代理契约期满、委托人和代理人有一方消亡（如破产）或精神错乱的情况下宣告终止。
二、现代公司中的委托代理关系
现代公司的产权主体只有三个，即拥有狭义所有权（股权）的股东（包括国家这个大股东）、拥有法人财产权的公司董事会和拥有经营权的总经理。在这三个产权主体之间，形成了股东与公司董事会、公司董事会与总经理之间的双重委托代理关系。关于公司中这三者之间的委托代理关系，我们以法律和经济理论对这一关系做以下补充：
1.股东与公司董事会之间的委托代理关系。
在股东与公司董事会之间的委托代理关系中，作为委托人的全体股东通过某种程序将其投资所形成的法人财产托付给公司董事会，并以股票的形式取得狭义所有权（股权）的凭证；公司董事会作为企业法人拥有委托人投资形成的法人财产而成为代理人。这是在现代公司中所形成的第一层委托代理关系。在这一层次的委托代理关系中，股东在保留狭义所有权及其权能组合的前提下，通过产权分解，把一部分产权交给公司董事会，但是股东“放权”不等于“弃权”。其“放权”的目的是预期获得其既得甚至更多的收益，因此，产权的部分下放往往是和股东通过某些手段建立对公司中董事的制衡机制同时进行的。公司董事会作为全体股东所有权利益的代表，取得公司法人财产权，并在二者之间委托代理契约规定的授权范围内，依法独立行使公司的法人财产权。公司全体股东与公司董事会之间委托代理契约的达成，是众多股东之间达成的共识，这种共识是全体股东之间就合理分担财产责任和合理进行权利分配这两个问题而进行的制度创新。
合理分担财产责任问题——有限责任制度。自然人企业（业主制企业和合伙制企业），是一种承担无限责任的制度安排，企业所有者（或合伙人）在企业财产中即使拥有1%的份额也要赔偿100%的债务，企业财产与个人财产没有明确的法律界限，这会带来企业的不稳定、企业发展受限于个人财产以及经营风险过大等缺陷，从而限制了企业的进取精神和社会资源的有效利用。股份公司的出现，使作为出资人的股东把自己的资本投资于股份公司形成了法人财产。法人财产一旦形成便成为一个独立的整体而与投资者个人分离，不再属于哪一位个别股东，而是属于股东集体，任何一位股东无权再加以任意支配，其决策支配权归公司董事会行使。法人财产的形成，产生了每位股东应该如何承担以及承担多大财产责任的问题。如果不能有效地解决这一问题，可能出现个别股东会为一己之利而损害其他股东利益的问题。为此，股份公司为股东们提供了一种取得股东认同的制度安排，规定无论企业遭受多大损失，公司只以其全部资产对外承担责任，股东只以其出资额为限承担财产责任，这样就形成了有限责任制度。有限责任制度的建立为合理解决财产责任分担问题提供了保证，有效地实现了投资主体的多元化、产权载体证券化和产权约束间接化，为公司管理专家化和资源配置高效化提供了一种有效的制度安排。
合理进行权利分配——投票制度。在股份公司中，股东大会是股份公司的最高权力机构，由于股东众多而分散，且不同股东的股份各不相同。那么如何行使公司的这一最高权利便是一个需要解决的问题，如果不能有效地解决这一问题，个别或少数股东就有可能对其他股东的权利造成侵犯。为了解决这一问题，防止某些股东从中滥用权利牟取私利而对其他股东不负责任，股份公司建立了“一股一票”，遵循少数股份服从多数股份，讲求权利与责任对称的投票制度。
2.公司董事会与总经理之间的委托代理关系。
在股份公司的产权安排中，法人财产权的拥有者——公司董事会作为全体股东所有权权益的代表，虽已成为公司的决策控制机构，但公司董事会一般并不直接从事公司的日常生产经营等执行职能，而是寻找更合适的代理人——懂得现代管理知识、具有特殊经营才能的专家——企业家（职业经理）去专门行使，于是便形成了股份公司中的第二层委托代理关系。在这第二层委托代理关系中，董事会作为联系所有者（股东）和经营者（经理）的桥梁，通过参与公司重大战略决策，控制和监督经理人员的行为，在信息不对称的条件下防止经理人员向所有者提供虚假信息或采取违背股东利益的行为，是一种较为有力的约束。正如彼得·F·德鲁克（Peter.F.Drucker）所指出的：“企业机构以需要一个名为董事会的器官，以监督其高阶层管理，以为其高阶层管理提供咨询，以检讨其高价层管理的决策，以遴派其高阶层管理的人事。”[3]但是，按照德鲁克的认识，几乎所有的董事会都发挥不了其应有的三大功能（即制定决策、监督高层经理和开展公共关系活动）。“董事会的没落，几乎是本世纪以来举世共同的现象。按理说董事会是一家公司的统治机关；可是本世纪以来企业界所发生的种种灾难，几乎总是该机构的董事会直到最后才知道消息”[4]。董事会由于感受不到竞争的压力，因而最容易丧失“竞争可能性”。因此，在这一层委托代理关系中，作为委托人会出现“委托问题”。作为代理人的经理人员在公司董事会的授权范围内自主经营，并接受董事会和监事会的监督，其经营绩效与其收入水平和职业稳定性等密切相关。职业经理作为企业最基本、最昂贵、折旧最快而又需要经常补充的资源，在公司中的作用不可忽视，甚至在一家公司中，可以根本看不见普通员工，但是不能没有经理人。问题在于，在公司产权发生分解的情况下，经理人员作为代理人的权利的自主行事会使其目标与委托人的目标产生差异甚至冲突，会产生代理成本问题，这就需要在公司董事会与总经理之间的委托代理关系中进行激励与约束相统一的制度设计，从而使相互冲突的二者通过委托代理契约的有效施行在一定程度上取得协调和统一。
三、国有资产授权经营体制中的代理关系
国有资产不过是一种特殊的社会资产形态，因而其资产管理的基本内容仍然是一定的资产委托代理关系。这是因为，一方面“国有”一词本身即意味着国家受人民委托管理社会资产；另一方面如此大规模的国有资产要想加以有效的管理运营，也要通过适当的委托代理方式层层授权给企业来经营。与其他资本一样，国有资产管理的效果也取决于其委托代理方式是否有效率。解决这一问题的关键是理顺国有资产管理中的委托人和代理人的关系。从目前我国实践来看，主要采用“国有资产三级授权经营体制”。
所谓“国有资产三级授权经营制”由以下三级组成：第一级是各级政府授权给国有资产管理委员会，对全部国有经营性资产、非经营性资产、资源性资产进行宏观上的统一管理与监督，国有资产管理委员会不直接经营国有资产、而是通过管理国有资产的产权运营主体来实现国有资产的增值；第二级是国有资产管理委员会授权给国有控股公司，专司国有资本经营和产权运作，控股公司用所投资企业上缴来一定比例的税后利益，通过投资、控股、参股、产权效果等多种形式来组建和管理国有企业；第三级是国有控股公司授权给国有独资企业和国有资产参股、控股企业，它们拥有法人财产权，是直接从事商品生产经营的经济实体和市场竞争主体，具休实现国有资产的保值和增值任务。
从现代委托代理理论的角度考察我国国有资产的三级授权经营体制，我们会发现其运行体制可以概括为三层委托代理制，其中第一层作为企业资产最终所有者的全体公民（实际上是政府）与国家各级国有资产管理委员会之间的委托代理关系，第二层是各级国有资产管理委员会与国有控股公司之间的委托代理关系，第三层是国有控股公司与国有企业经理之间的委托代理关系。在这三层委托代理关系中，国有资产管理委员会和国有控股公司既是上一层的代理人，又是下一层的委托人，它们实际上起着实现企业资产所有者对企业资产经营委托代理的中介和桥梁作用。第三层委托代理关系中，国有独资和控股、参股企业又有所不同。
公益性、垄断性或关系国计民生的产业中的国有资产往往以国家控股的形式出现，其代理关系表现为，政府经由国有控股公司向该类企业直接委派监事、董事以及通过股东大会的投票权，达到对企业控制的目的。可以看出，控股企业的代理层数多于国有独资的代理层数。根据现代代理理论，每一层代理关系都会因代理人与委托人的效用函数不一致和拥有的信息不对称而发生代理问题，因此这种多层代理所产生的代理成本是较高的。另一方面，由国有控股的性质所决定，政府不能对其股权行使转让权即“用脚投票”来惩罚企业，因此，政府对该类企业的直接监督和控制将不可避免，而这种直接监督和控制的成本也较大，尤其表现为因对代理人（主要是指企业管理人）约束较多而导致的企业效率损失。
虽然上述国有控股企业的代理总成本较高，但由于这种控股的国有企业个数较以前大大减少，因此其代理成本可以控制在一定限度内而避免其无限膨胀，同时也因监督和控制的企业减少而提高了其监督和激励的效率。另外，也因这类企业的个数较少和受限制，优秀企业家的稀缺供给也容易满足其需求，从而使改进企业的效率有望。另一方面，计算其代理收益，也应把国有控股企业所产生的巨大社会效益考虑进去，比如可避免因私人企业进入这类垄断行业而带来的社会效益损失，再如由于国有资产占据支柱产业和国计民生的产业面对产业结构的优化和国民经济的增长所带来的国民收入的增加等等。可见，如果这样来考虑其代理收益和代理成本，则这类国有企业选择控股的方式，也可产生较多的净代理收益，而具有经济上一定的合理性。
由于在这类公益性和垄断性行业中，国家与企业的关系既可选择直接经营控制的形式，也可选择控股的形式，因而存在国有独资和控股的边界问题。仅从代理理论来说，国有独资企业管理因国家直接干预的程度较高，企业效率将低于国有控股企业，但是，它又由于代理层数较少，因而其代理成本较控股企业代理为低，因此各有利弊。从理论上讲，国有资产的独资或控股的边界在二者的代理净收益相等的点上，亦即当二者的代理收益和代理成本达到均衡时，总代理净收益为最大的点。
国有参股企业代理关系十分简单，国有资产仅仅表现为参股权，只需和其他股东一样平等地参与分配，并根据市场盈利率的高低在不同公司之间作股权进入或退出的选择。
四、“国家授权投资的机构”的法律内涵
国家授权投资的机构这一概念第一次出现是在1993年12月颁布的《公司法》中，其中第二十条规定：“国家授权投资的机构或者是国家授权的部门可以单独设立国有独资的有限责任公司。”[5]在该法的其他条目中也提到过这一重要概念。但《公司法》及目前出台的中央有关政策文件中都没有对授权投资机构的概念进行解释。
随着改革的深入，人们已经认识到必须将政府的资产所有者职能与一般的经济社会管理职能分开，才能促进并最终实现政企分开，才能从根本上保证国有资产的运营效率。因此国家授权投资机构的概念应运而生。
笔者认为：国家授权投资的机构，是由国家单独出资形成的，经国务院或国务院授权的省级人民政府批准新设或改建设立的，代表国家对授权范围内的国有资产行使出资者权利，对国有资产承担保值增值责任，并经工商部门登记注册的特殊企业法人。其具体实现形式主要有：国家投资公司、国家控股公司、国有资产经营公司和大型集团公司，它们一般都是以母子公司的形式来构建。
国家授权投资的机构，从追求经营效益和效率这一点来讲，它和一般企业没有区别，仍然要按照商业化规则运行。但它的特殊性在于：（1）是经营国有资本的最高级次的经营实体，一般股份公司和有限责任公司都在它之下，在它之上没有其他经营实体，只有代表国有资产所有者的政府；（2）是经国家批准而采取国有独资形式的公司，它依据批准的公司章程运作，进行公司化经营；（3）它拥有更大的权利，主要包括投资权、融资权、资产收益的分配权、资产处置权、对外贸易权等；（4）它可以单独出资设立国有独资公司；（5）它的对外投资可能超过自身净资产的50%。
五、母公司（国有控股）产权代理人的法律地位分析
对政府来说，母公司（这里指国有控股公司或国有大型企业集团）是资产经营者，对国有资产的使用者（子公司）来说，它又是法人控股股东或业主，也是国有资产的管理者、监督者，负有经营国有资产并使其增值保值的义务，它在政府与国有企业之间起着中介作用。
从经济性质上分析，母公司是一种资产经营管理机构，从法律地位上分析，它应该是国有资产的产权代理人，因为：（1）政府与母公司的关系是政府（通过国资委）将国有资产委托或授权给母公司经营管理而形成的，通过授权，政府已将国有产权让渡给了母公司。（2）母公司根据政府委托和授权对国有资产行使的是法人股东的监督和管理的权利。同以往的国有企业不同，这些子公司并不是母公司的生产车间或附属企业，而且具有独立法人资格的企业法人。母公司对其监督、管理只能依公司法，通过行使股东权利来实现，而不是直接干预。（3）政府和母公司的行为都具有承受的责任关系，就是说政府虽不对母公司经营的后果承担直接的民事责任，但资产经营的最终结果，或使资产增值保值，或使资产损失减值，都由政府来承受。
这些分析表明，母公司作为国有资产经营者与民法中规定的代理关系的法律特征基本相符。这也反映了母公司作为国有资产产权代表人的法律地位。但母公司的代理人的法律地位，与我国民法规定的代理人的法律地位还是不尽相同的。我国民法中规定，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为，被代理人对代理人的活动承担直接的法律后果，而母公司往往是以自己的名义进行产权运营活动，政府对它们并不承担直接的法律责任。
与其他大陆法系的国家一样，我国民法只承认那种以被代理人名义活动的直接代理行为。对于代理人以自己的名义进行活动的代理没有作出规定，但这种代理形式在我国经济体制改革中已经出现，如外贸代理，这是我们不能否认的事实。在英美法系中，这种代理人以自己名义活动，被代理人对代理人承担间接法律责任的代理被称为“间接代理”。因此，间接代理的规定也是有先例的。
即将出台的《国有资产法》是一部专门调整国有产权关系的法律，是对民法中财产权规定的深化和补充。在这部法律中将国有控股公司等产权运营机构的法律地位明确地规定为“国有产权代理人”是十分必要的。它不仅是对我国民法中“代理人”概念的完善和发展，更是对我国经济体制改革中理论和实践发展成果的肯定和确认，有利于推动我国国有资产管理体制迈向规范化、法制化的轨道。
六、国家授权投资的机构的法人治理结构
国家授权投资的机构的法人治理结构包括以下方面：
1.国家授权投资的机构董事会和经理班子可以分设，也可以合二为一，应根据授权投资的机构的出资人多少和所控制企业的特点来确定，如授权投资的机构所控制企业之间存在着直接的、比较紧密的业务联系，为了从机构整体利益角度考虑投资决策、盈亏责任、利润分配等重大问题，以董事会和经理班子合二为一为好；如果授权投资的机构所控制的企业之间相互独立、在产品和市场上没有内在联系，董事会和经理班子就应该分设，以便使董事会专心于战略决策，使经理班子集中精力于日常经营管理业务。
2.董事会和监事会人员的组成要体现授权投资的机构的特点和要求。授权投资的机构的董事会应该由出资人代表、母子公司主要经营者、政府有关部门代表、专家和其他利益主体（如银行）的代表组成。来自投资的机构外部的董事会应该不少于1/3。监事会应该由出资人代表、职工代表、政府有关部门代表和其他利益主体代表（如银行或其他责权人）组成。
3.董事长和总经理的产生程序、任职资格和任职期限与一般公司有所不同。董事长由董事会选举产生，总经理应该在三个以上候选人竞争的基础上产生。董事长和总经理的任职资格，应该由出资人代表，以及在相关行业经验丰富、资历较深的成功经营者和技术专家组成的小组来确定，除了《公司法》的有关规定之外，董事长和总经理还应满足以下几个条件：（1）不能由国家公务员兼任；（2）在相关行业领域有5年以上工作经历，年龄不低于30岁；（3）曾在竞争性领域担任过企业高层主管；（4）具有从事国际化经营的经历或经验。董事长任期7年为宜，总经理任期以5年为宜，均可连选连任。
4.董事会、监事会和经理班子职权划分，可参照《公司法》的有关规定执行，但在以下几个方面应有所不同：（1）股东会的以下职权可交由董事会行使：（2）重大投资项目、企业发展方向的决策，要充分发扬民主，要有三个以上备选方案和一个以上的反方案。（3）重大决策，必须有2/3以上的董事会成员加并通过才能生效。（4）监事会要制定监事条例，对监事的工作内容、工作程序、工作结果和奖惩措施要提出具体的、明确的规定，形成对监事工作的有效监督和奖惩。为了保证监事会的有效运行，要尽可能地让那些利益直接相关的主体（如银行、税务等）的代表来担任监事会主席的职务。
5.激励。实现国有资本的保值是授权投资机构的基本职责，在保值的基础上其工作人员才能取得基本工资。实现国有资本的增值是授权投资的机构的主要目标，只有增值才能得到基本工资之外的奖励收入。
为了调动工作人员的积极性，董事长（专职董事）和总经理（副总经理）的报酬可以实行滚动年薪制，滚动年限及办法应根据企业经营业务的特点、经营业绩考评的难易程度、任职年限等因素来确定。年薪的计算通常有单因素计算和多因素计算两种方法。单因素计算法是指年薪的多少只与某一重要因素相关，如资产保值增值率或实现利润的数量；多因素计算法是指年薪的计算要根据净资产增减、实现利润、市场占有率、质量、安全等多种因素的变化来确定。
6.约束。约束是授权的补充，没有约束的权利很容易被滥用。约束也是激励生效的条件，没有约束的激励将不起作用。对经营者的约束，不能只靠经营结果的考核与奖惩，还需要依靠制度规范和过程监督。超额完成国有资本增值目标的经营者应该给予奖励。由于经营行为结果的滞后性和不可逆转性，进行经营者经营行为的过程监控是绝对必要的。过程监控并不是要求直接干预经营者决策行为，而是要建立一种机制，使经营者的决策和决策结果朝着正确的方向发展。这种监控机制应该由以下三个部分组成：一是企业财务状况和经营成果的日常监控指标体系，对经营者行为及其结果进行日常地、动态地监督和控制；二是建立企业内部职工检举、监督经营者行为的有效通道，形成民主监督体制；三是监事会外部监督和企业内部审计监督。
【注释】作者简介：沈乐平，男，江苏邗江人，西南政法大学法学学士学位，暨南大学法学硕士学位及管理学博士学位，中南大学法学博士后。现为中南大学法学院教授。
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