执行权独立行使与分工制约原则

一、 执行原则研究概况

80年代初民事诉讼法学创建之时,学者们便对执行的原则进行了探讨,曾经在“执行的一般原则”课题下研究执行的根据、申请执行的期限、执行的对象和范围、执行机构、协助执行义务、执行费用六项。[ 　柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛著：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年10月第1版，第429-435页。

] 稍后有学者提出四个原则：全面保护当事人利益的原则、当事人自动申请与法院依职权执行相结合的原则、执行标的有限原则、法院执行人员执行与有关单位和个人协助执行相结合的原则。[　刘家兴著：《民事诉讼教程》，北京大学出版社1982年12月第1版，第323-326页。

] 后者基本上确定了以后执行原则研究的方法和内容。

纵览90年代以来主要的民事诉讼法学著作所概括的执行原则，共有以下十数种：（一）强制执行与说服教育相结合的原则；（二）全面保护当事人合法权益原则，或则表述为兼顾被执行人利益原则；（三）迅速及时原则，或者说执行及时原则；（四）申请执行与法院依职权执行相结合的原则；（五）法院执行与协助执行相结合的原则；（六）执行标的有限原则，或者说执行标的特定原则；（七）以生效法律文书为执行根据原则，或说执行根据法定原则；（八）依法执行的原则；（九）立执兼顾与审执配合原则；（十）民事执行权由法院独立行使原则；（十一）执行当事人地位不平等原则；（十二）正确处理执行工作与社会安定关系原则；（十三）优先清偿原则；等等。[ 常怡主编：《强制执行理论与实务》，重庆出版社1990年版；谭兵主编：《中国民事诉讼法要论》，西南师范大学出版社1991年版；柴发邦主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社1992年版；李春林著：《中国民事诉讼法学探究》，北京出版社1993年版；王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1996年版；杨荣新主编：《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年版；张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年第1版；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学1999年第3版；江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年9月第1版；肖建国著：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年5月第1版;江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年7月第1版。

]

在2002年的律师统一考试中,所采用的原则是这几个:第一,执行必须以生效的法律文书为根据。第二，执行标的有限原则。第三，人民法院执行与有关单位、个人协助执行相结合的原则。第四，申请执行与移送执行相结合的原则。第五，强制执行与说服教育相结合的原则。第六，依法保护权利人的合法权益与适当照顾被执行人的利益相结合的原则。[　陈桂明、宋英辉主编：《2001年全国律师资格考试指定用书 诉讼法与律师制度》，法律出版社，第362页。　

]

我国的强制执行法律还没有明确规定过执行原则,学理上也对执行原则产生了不同层次不同角度的理解。以上列举的十数项原则固然对我国的执行理论和实践起到了促进作用,但是我们还可以进一步寻求更有法理支持的执行原则,使之能够体现执行原理,并指导执行制度和执行规范的建立。

二、执行原则的涵义

在法理学讲的法律体系里，法律原则处于这样的位置上：法律原理、法律原则、法律制度、法律规范，法律原则从法律原理中派生出来，从法律制度和法律规范中抽象出来。[ 卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社1998年版，第106页。

 

]法理学中还把法律原则区分为公理性原则和政策性原则，或划分为一般原则和具体原则。[[　

]在民事强制执行法律中，执行原则就是一种法律原则。

遵循执行原则并使之具体化为执行制度和规范，是执行立法的指导思想之一；在具体执行活动中，需要考虑国家政策和社会状况，并确定适当的工作策略和方法。立法思想、执行原则、执行工作方法三者紧密相联。虽说如此，毕竟不能互相代替，故在执行原则理论研究中需要作出明确的区别，防止在理论中把立法思想和工作方法纳入执行原则体系中来，冲淡了执行原则的抽象性、规律性、基础性和稳定性；况且法律原则还担负着评价法律规范、指导法律解释、规范法官自由裁量权和保障执行活动等任务，或者说法律原则还应有这些功能。

依据这种认识来评价前述各种原则，可以看出，优先清偿原则更具有一种法律制度的特征，因为它讲到了非常具体的债务清偿办法，正如在破产法里讲到破产重整制度，优先清偿制度体现了执行及时原则。正确处理执行工作与社会安定关系，可能就更具有指导思想的性质，不适合作为法律原则。强制执行与说服教育相结合的原则，似乎更着重于强调“说服教育”这种辅助方法，它不具有作为法律原则的理论性质。[ 王亚新：“论强制执行与说服教育”，载《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年第1版。

]如此还可以对上述各原则进行逐一检讨，以剔除不适合作为执行原则的内容。

三、执行原则

（一）执行权独立行使与分工制约原则

这是一条关于执行权力设置和行使的原则。民事强制执行权是国家统一行使的一项公权力，一般认为兼具司法权与行政权性质。因此，在权力体系中，首先是执行权的独立行使，在此基础上，其次是在执行权的内部结构中，建立执行裁判权与执行实施权的分工制约机制。[　在当前的执行改革中，有些法院试行的是执行立案权、执行裁判权和实施权三权分立。　

]分工制约，是为了达到提高执行效率、保障权力公正运行的目的。按我国民事诉讼法第207条规定，生效法律文书由人民法院依法执行，执行权由人民法院依法行使，这里并没有明确规定执行权独立行使，应当强调，执行权的独立行使是执行活动内在的要求。按第207条规定，其他任何行政机关、社会团体和个人，无权干涉法院行使强制执行权。该原则可以从以下三层次说明：

1.人民法院依法执行案件，行使强制执行权不受其他任何行政机关、社会团体和个人干涉。在国家机关之间，这属于一种权力的分工配合，其他机关不能非法参与、妨碍、阻挠和拒绝人民法院行使执行权；中央各部门和地方各级政府、部门不得推行部门保护主义、地方保护主义；党政领导人不能采取以权压法、以言代法的人治手段干涉法院执行；当事人除依法采取自助行为外，不得进行私人强制执行。

2.在人民法院系统内，各级人民法院按照执行管辖的规定，依法独立执行案件；在法院内部，执行权由执行机构依法行使，其他内设机构不得行使执行权。各高级人民法院对管辖区域内的执行工作进行统一管理和协调，以保障各级法院的执行工作独立有效的开展。

3.具体负责案件执行的执行人员行使执行权，不受其他机关、团体或个人的干涉。在法院也不受其他审判人员、执行人员的干涉。[例如，德国的执行机关就主要包括法院和执行员两个相对独立的机关。执行员独立于执行法院，因债权人的委托而依法独立实施执行行为，无须执行法院授权，也不受执行法院的干预。童兆洪：“德国强制执行制度考察见闻”，载《浙江审判》2002年第2期。

[1]高执办：“国外执行机构概览”，载《人民司法》，2001年第3期，第46页。

]

执行权的独立行使，并不指执行权可以完全自行的实现，因此，法律规定其他国家机关、有关单位和个人有协助执行的义务，并不得拒绝协助执行。

如上所述，执行活动包含裁判性事项与单纯执行事项，独立、完整的执行权由裁判权与实施权有机结合而成。执行裁判权，仍然具有被动性、中立性和终局性特征；执行实施权，仍然具有主动性、单方性和非终局性特征。其他国家，不论其执行机构设置如何，这两种性质的权力差异及其分工与制约是体现出来了的。[]

执行裁判权与执行实施权分别由执行法官与执行员行使，这便是执行权行使的分工。按照裁判性事项与单纯执行事项的分类，一般应由执行法官行使的权力有：债务人异议之诉、，案外人异议之诉、第三人异议之诉、代位请求权异议之诉的裁决权，以及其他重大事项的裁决权。一般应由执行员直接行使的权力有：对执行依据形式上的审查权，执行过程中的调查权、搜查权、决定实施强制措施权，被执行财产的处分权及其他属于实施的执行权。执行权行使的制约，一是指执行裁判权对执行实施权的监督，纠正其中的程序和实体违法；二是指在单纯执行事项中产生的裁判性问题，必须由执行员移交给执行法官来解决。

(二)基本人权保障原则

该原则的意思是，被执行人依据宪法所享有的基本人权不因普通债权的执行而受侵犯和剥夺。在强制执行活动中要保障被执行人的基本人权，特别要保障其宪法权利，这是各国强制执行法中的普遍原则。这一原则的实现，主要体现在建立比较完善的执行豁免制度，扩大被执行人财产的保护范围，保留基本生活资料和费用，明确禁止某些执行方式、严格限制某些执行方式，尊重被执行人人格、维护社会善良风俗等方面。[ 程序公正要求执行官要文明地履行法定职责，以往“粗放式”执行中的诸如“执行风暴”、“假日执行”、“零点行动”，必将被法律禁止或限制而成为过去。

]

目前我国规定得较为明确的是保留被执行人的生活必需费用、生活用品，免除无履行能力的被执行人的相应债务。这是对生存权保障的体现。生存权是公民的基本人权和宪法权利,非依刑事法的审判不能被剥夺;在与强制制度紧密联系的破产制度里,我国也采商人破产主义,尚不承认自然人破产,也有保护公民生存权的考虑。可见,在保护和实现申请人的债权与保障被执行人的生存权发生冲突时,应以不侵犯公民的生存权为必要限度之一。民诉法及相关执行法律规范已对此作出了一些规定，如民诉法第222条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活费用。”第223条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”第235条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：……（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；”

除严格遵守以上规定以外，在执行工作中还应当注意以不同顺序执行被执行人的财产，体现执行活动的合理性和对被执行人的关怀。一般的顺序是被执行人有存款的，首先执行存款，不足再执行其他可供执行的货币资金，再次是可供执行的其他财产；采取分期偿还或按月扣除的方式执行的，每期或每月应当留有一定数量的收入，作为被执行人及其所扶养家属的生活费用。

为了追求能够实现的债权充分实现，避免有履行能力的义务人逃避债务，我们可以对债务人采取最为严厉的强制执行措施，即限制债务人人身自由。在这方面，如何在充分保障债权人的合法权利与保障债务人基本人权之间寻求一个合适的量度，有待探讨。债务人基本人权保障应有一定的底线，对人身自由进行限制所需要的构成要件、采用的方式、限制的期限等程序与实体问题，也须通过法律明定。

(三)执行及时原则

该原则的意思是，债权人申请执行的债权应当由执行机关及时而不迟延的实现，在实现过程中效率与公平原则发生冲突时以效率为先。这一原则具有丰富的内涵，是建立多种执行制度的基础，如优先清偿制度、人身强制制度；也是改变或取消相关旧制度的根据，如参与分配制度；具体也影响到如何确定合适的执行期限以及具体的执行措施等等。

如果将执行及时原则视为基本原则，那么优先清偿制度也可以称为一个具体原则。它的意思是，首先对债务人的财产申请查封饿债权人，享有优先于其他无法定优先权（如质权、抵押权）的债权人受清偿的权利。[[1] 肖建国著：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年5月第1版，第648页。

][1] 德国、美国、奥地利和英国采用这种制度，目前还有其他国家有采用该制度的趋势。与优先清偿相对应的是平等清偿，后者指先申请查封的债权人，除本身同时享有法定优先权外，无优先受偿权，各债权人应按债权额比例就执行所得公平分配。法国、日本和中国采用这种制度，与该制度配套的是参与分配制度。[[2] 同上。

][2]

人身强制制度，是指有履行能力的被执行人拒不履行债务，拒绝或妨害强制执行，由执行机构对其依法采取人身强制措施的制度。该制度具有执行保障性质，使得执行机构能够有效对付被执行人的拖延抵制，督促其履行义务，执行程序也得以顺利进行。拘留和限制出境也是对被执行人能够采取的最严厉的强制措施。根据我国目前执行工作的状况，应当通过立法加强采取对被执行人的人身强制措施，以达到补救和实现权利人权利的实益，对现代经济生活起到维护秩序、确保效率、实现公平的作用。具体适用强制措施的范围、要件和期限等问题，应当由法律予以规定。

(四)依法定程序执行原则

强制执行行为是国家公权力的行使行为，执行的任务是要实现生效法律文书确定的内容。国家统一行使执行权，重要的目的就是维护法律权威与社会秩序，所以在执行活动中必须追求程序化、秩序化，如果轻视执行程序、违背程序而造成执行乱、乱执行等等的问题，就会大大妨碍维护法律权威、维持社会良好秩序目的的实现。同时，申请人和被执行人这双方当事人在执行程序中都还依法享有程序权利和程序利益，必须严格依法定程序执行，才能保障当事人利益。

执行人员应当遵守强制执行的法定程序，不得恣意。强制执行必须以生效法律文书为执行根据，即所谓的执行根据法定原则。强制执行的开始、延缓、中止、终结都必须依法进行，如无法定情形出现并经法定程序决定，执行程序不得停止。再具体来讲，应采取何种执行措施，应当根据法定程序来决定。在操作各种执行措施时，还要符合各自相关的程序规定，如查封的程序、执行强制管理的程序、拍卖被执行人财产的程序等等。

在依法定程序执行中，有一项较为重要的内容是尊重当事人处分权，当事人可以对自己的实体和程序权利进行处分并承揽义务。执行活动一般采当事人进行主义，如：只有因当事人申请才能启动执行程序；在执行过程中，当事人有权撤回强制执行申请、进行和解、申领债权凭证、申请中止执行等。程序的进行与权利的处分在一定意义上以当事人的意志为转移，执行机构应当充分听取和尊重当事人的意见。

违反执行程序，使得程序的独立价值受到破坏甚至丧失殆尽，特别还会损害法院判决的权威性、公正性和有效性，损害判决的拘束力和执行力，为实体公正带来极坏的负面影响。严格依法定程序执行，解决执行乱、乱执行的问题，实现执行活动的程序化、秩序化，才能体现程序正义，实现程序的秩序和效率价值，也能进一步保障实体公正，使当事人的利益得到最大程度的满足。

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