王晓东、段凰：贿赂犯罪既、未遂疑难问题研究
作者 王晓东、段凰 法律适用
王晓东
中国犯罪学学会副会长、
中国刑事诉讼法学研究会副会长，法学博士
段凰
最高人民法院刑二庭三级高级法官，法学博士
摘要
贿赂犯罪应当以受贿人对财物的实际控制作为判断犯罪既、未遂的标准。对以不动产为贿赂的，不以登记为标准，而是判断受贿人有无对不动产行使占有、使用、收益、处分权能；对以动产为贿赂的，通常以转移交付作为标准；对以财产性利益为贿赂的，通常根据实际情况判断受贿人是否实现了实际控制而判断既、未遂。贿赂犯罪中既、未遂的判断对于量刑有一定影响，实践中需要正确把握两者之间的联系。
关键词
贿赂犯罪 既遂 未遂 实际控制 量刑
新时代以来，反腐败斗争取得压倒性胜利并得到全面巩固，取得的成绩举世瞩目，但是腐败与反腐败的较量还在激烈进行。随着经济、社会发展，贿赂犯罪司法实践出现很多新情况、新问题，这其中，既、未遂问题表现尤为突出。本文试对实践中出现的贿赂犯罪既、未遂争议问题进行梳理、分析，以期找到适合当前职务犯罪形势、符合法律精神、便于实际操作的判断标准。
贿赂犯罪存在犯罪未遂无论是在理论上还是在实务中都争议不大。2003年10月31日在第58届联合国大会上通过的《联合国反腐败公约》也明确，共犯、从犯或者教唆犯、未遂和中止以及预备行为均为贿赂犯罪。与普通刑事犯罪相比较，贿赂犯罪既、未遂的认定既有统一性，又有特殊性。理论界关于贿赂犯罪既、未遂区分的标准存在承诺说、实际受贿（收受财物）说、谋得利益说等观点。有的观点还对索贿与受贿进行区分，不同情形适用不同的既、未遂标准。
刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收取他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。我国刑法分则规定的是犯罪构成而不是犯罪既遂，有收受或者索取他人财物行为的，只能是构成犯罪的条件而不是构成既遂的条件。换而言之，贿赂犯罪是一种结果犯而不是一种行为犯。受贿犯罪是涉财职务犯罪，与普通财产犯罪一致，受贿人的主观目的就是获取财物。如果客观上实施了利用职务之便为他人谋取利益的行为，但行为人并未从中收受财物，当然也就不能以受贿罪论处；至于是否已经为他人谋取了利益，并不影响受贿罪既遂的成立。
因而，贿赂犯罪的既、未遂标准应当以受贿人是否收受或者索取到财物为标准。但理论上对于财产犯罪中“获取财物”的标准也有不同的理解。主要存在以下观点：（1）控制说，即以受贿人控制财物为标准；（2）失去控制说，即以行贿人失去对财物的控制为标准；（3）综合说，即综合财物的形态、性质、取得的手段等，分别采用隐匿、转移、失控、控制等不同标准加以判断。
分析认为，控制说较为全面满足贿赂犯罪既遂对主、客观两方面的要求。但贿赂犯罪又有着其独特性，和盗窃等侵财犯罪不同的是，行受贿双方对于财物转移的意思是一致的，行贿人所谋求的是国家工作人员的权力，因而通常也极力促成财物的转移。但随着经济、社会的发展，对国家工作人员监管力度的不断加强以及受贿人犯罪手段的不断翻新、隐形变异，逃避侦查的意识越来越强，行受贿犯罪中谋取利益与收受财物已经不是简单的一一对应关系，而是在时间上、空间上进行了人为的分割、延长，因而对于贿赂犯罪中行为人是否已经控制财物不能简单沿用普通侵财犯罪的判断标准。同时，实践中很多新情况、新问题的出现使得财物的归属状态不是一目了然，对贿赂犯罪中“实际控制”的理解也应当不断更新。
一、以不动产为贿赂的情形
在贿赂犯罪中，常见的以不动产为贿赂有房屋、停车位、土地使用权、采矿权等。不动产具有不可移动性、独一无二性、寿命耐久性和数量稀缺性等特点。对于以不动产为贿赂的，在认定既、未遂时应当把握以下原则：
（一）不动产为贿赂的既、未遂不以转让登记为标准
《民法典》第209规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”在民事法律关系中，无论给付和接受财物双方如何约定，只要未依法办理权属登记，都无法产生民法意义上物权转移的效果。而刑法将注意力集中在给付和接受财物双方之间是否给国家公职人员的廉洁性造成伤害，而非该房产日后的交易安全，虽然也考虑实际控制后物权因为没有登记而在民事上的无效性以及不能对抗第三人的性质，但这是次要的、第二位的。在认定贿赂犯罪的既、未遂形态时，应当正视这一差异。对于法律规定登记才转让所有权的不动产，行受贿双方没有进行所有权转让登记，但行受贿双方达成合意且受贿人实际使用的情形，应当认定为犯罪既遂。这是由贿赂犯罪的特征和打击职务犯罪的需要共同决定的。
一是行受贿双方不是普通的物权转让双方当事人，即不是平等的民事主体，转让也不是自愿、公平、等价有偿的民事交易行为。行受贿双方的物权转让本就是权钱交易的产物，并不需要国家登记制度作为保障，真正保障双方“转让合意”的是受贿人手中的职权。
二是作为贿赂的不动产是用以谋取不法利益的筹码，即使没有进行登记，行贿人一般也不可能依登记制度去取回已给付受贿人已经实际控制的不动产等，这一点行受贿双方都是心知肚明的。因而没有必要依赖登记制度来确认双方已经完成权钱交易的事实。
三是国家监督机关对于国家工作人员的不动产有着严格的监管制度，比如对于房屋、车库的使用权等，处级以上的国家工作人员对何时购入、何时过户、不动产单价、面积、总价等信息都需要如实填报，作为贿赂的不动产的过户无疑会将犯罪线索直接暴露于世，行受贿双方必然寻求更为隐蔽的方式。比如在蔡某某受贿案中，蔡某某收受了行贿人购买的一套位于上海的别墅。为了掩盖双方的行受贿事实，房屋不仅没有过户，蔡某某还安排自己的亲友成立了公司，并以公司的名义和行贿人签订了以该别墅为标的的租房合同，且实际支付了部分租金。但是根据在案查明的证据事实，该租房合同不过是行受贿犯罪的“障眼法”，如先装修后签合同，签完合同后又伪造其他交易返还部分租金等。上述例子仅是纷繁复杂的实践的表现之一。在行受贿双方均绞尽脑汁规避登记过户这一民事常规规定的情形下，如果司法实践仍然机械地以登记作为不动产等大宗商品的既、未遂标准，则诸如此类的犯罪基本都难以认定为既遂。要求受贿人完全地、彻底地实现所有权的转让无疑是放纵犯罪，既是不现实的，也是没有必要的，更不符合我国严惩贪腐犯罪的实际需要。
（二）不动产未转让登记认定既遂的情形
以对不动产的实际控制作为划分贿赂犯罪既、未遂的标准，但同时又排除了以不动产登记作为实际控制的表现，因而实践中对于何种情况属于“实际控制”存在争议。《民法典》第240条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。由于民法典对所有权的规定是针对平等民事主体之间，而贿赂犯罪中由于公权力的介入，因而“实际控制”的标准在民法与刑法中有明显区别，但同时又有联系。在贿赂犯罪中，对物的实际控制的判断应从形式要件和实质要件两个方面进行综合考虑。“实际控制”不限于“完全所有”，既可以综合完全行使占有、使用、收益、处分四项权能，也可以分开行使其中一项、二项或三项权利，如实际居住房屋、使用停车位等就是享有占有、使用权能，是最为常见的实际控制的表现形式。
如在C某某受贿案中，C某某要求行贿人在指定的地点为其和特定关系人购买房屋一套。行贿人购买后，又按照其特定关系人的要求斥资对房屋进行改造、装修，但C某某及其特定关系人尚未实际居住就已案发。对于此套房屋，我们仍然认定为受贿罪既遂。改造、装修是对房屋的实质占有、使用，受贿人实际有无居住或者居住时间长短并不影响其对房屋的实际控制状态。同样，如未实际居住房屋而将房屋租给他人收取租金的，矿产继续由之前的工人采矿但将采矿收益转交给受贿人的，等等，均可视为国家工作人员对不动产的受贿既遂。当然，如果行受贿双方明确是以一段时间的使用权而不是不动产本身为贿赂的，仍然应当按照客观情况，将其收益而不是不动产本身作为贿赂对象进行认定。
（三）部分既遂、部分未遂的情形
根据《民法典》物权编第8章和自然资源部《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，动产或不动产可以由两个以上组织、个人共有，并依法按照共有性质进行登记，按份共有人可以转让其享有的共有份额。由此可见，民法上一份财物所对应的经济价值是可以被分割、共享的。同样作为贿赂犯罪对象的不动产，可以是完整的不动产，也可以是其中的一部分。当以完整的不动产为贿赂而受贿人实际只取得部分时，就存在部分既遂、部分未遂的结果。
如《民法典》第406条规定了“带押转让”的问题，即“抵押人可以转让抵押财产，抵押财产转让的，抵押权不受影响”。在于某某受贿案中，于某某收受行贿人王某某一套价值1532万余元的别墅，该别墅一直登记在王某某名下。购买别墅时，王某某首付649.9万元，用该别墅贷款883万余元，与于某某约定贷款由王某某自行偿还，至案发时尚有831万余元贷款本金未还清。在该案中即认定于某某受贿对象是别墅而不是现金，受贿数额为1532万余元，其中案发之时尚未还清的贷款本金831万余元为未遂，其他由行贿人已实际支出的首付及已归还的贷款本金部分为既遂，行贿人案发前已经偿还的贷款利息为犯罪成本（根据被告人认知判断是否属于受贿数额）。本案中，既根据客观情况认定于某某收受整个别墅的受贿犯罪事实，又承认因存在债权和抵押权会影响受贿人实施犯罪，存在部分既遂、部分未遂的客观事实。
（四）认定未遂的情形
即使有公权力作为权钱交易的保障，但实践中受各种特定或不特定因素的影响，仍然存在行贿人未对财物丧失控制权的情形。对于财物确实脱离受贿人控制的，应当根据客观事实认定未遂。
如刘某受贿案中，刘某和行贿人达成权钱交易的合意后，其利用手中职权为行贿人谋取了不正当利益。之后刘某和行贿人在共同考察一别墅项目时，刘某提出该别墅位置好，行贿人遂购买了一套别墅要送给刘某。刘某看了该别墅的具体户型后表示同意。行贿人以自己女儿的名义购买了该别墅，购买后该别墅一直闲置。之后行贿人由于生产经营中需要资金周转，多次将该别墅进行抵押贷款。后行贿人的妹妹以比市场价略低的价格，从行贿人手中购买了该处别墅，并进行了过户登记。关于行贿人抵押以及出售别墅的事情刘某均不知情。案发后，虽然行贿人的证言表示如果刘某还想要这处别墅，他可以从其妹妹处再次回购该别墅，但分析认为刘某实际上未使用过该别墅，该别墅实际上不仅不在刘某的实际控制范围内，行贿人亦对此失去控制，故这种情况下，对该别墅的受贿不宜认定为既遂。
（五）国家工作人员使用后财物发生变更、灭失的情况
贿赂犯罪中既遂的认定与民法的规定既有一致性，也有一定的特殊性，那么在个别情形下，这种冲突可能被凸显出来。尤其对于被告人收受财物后，财物发生了转移、灭失的，此时既不能简单以财物在案发时的实际状况来否定被告人曾经占有、使用而实际控制的状态，也不能机械进行反推，认为只要被告人使用过就已经构成既遂。如行贿人送给国家工作人员甲一个停车位，甲使用10年后因搬家不再使用又退给行贿人。对于此种情形，通常认为甲收受该车位构成既遂争议不大。但是如果甲使用了半个月后认为车位离自家电梯太远而要求调换，行贿人又更换了另一个车位给甲，此时就不能认为甲收受了两个停车位。虽然甲曾经使用过第一个停车位，又收受第二个停车位，但是第一个已经退还，不能以此认为受贿金额应当是两个停车位的总和且都属于既遂，而应当以后一个停车位价值作为受贿金额并认定既遂，因为行受贿双方合意的价值就是一个停车位。
对于因为行贿人的原因导致财物状态变更、灭失的，如行贿人在房屋上设定了担保物权，国家工作人员居住一段时间后房屋被第三人收回用于实现担保物权；行贿人将小产权房送给国家工作人员，国家工作人员实际居住后小产权房因违建被行政机关要求拆除；行贿人将与他人共有的房屋送给国家工作人员，之后共有人又要求返还，等等。上述情况虽然复杂，但共同特征都是存在物权不完整、有负担的情况。对此有观点认为，既然被告人最终没有取得财物，客观上也不可能取得涉案财物，应当属于未遂。也有观点认为，对此应当根据案件具体情况进行认定。我们认为，第一种观点忽略了财物的使用价值和被告人已经实际使用的客观事实，也和上文中所列举的认定既遂的几种情况出现既、未遂认定的倒挂。考虑实践情况是千差万别的，对于此类问题的判断应当把握以下几点：
一是准确把握贿赂犯罪对象的转变。对此主要判断行受贿双方的合意情况，尤其是国家工作人员的实际认知情况。（1）行受贿双方对不动产的权利情况都认知清晰的，如有的国家工作人员对物权的情况是明知的，但大多数因为行贿人的承诺和自身权力的“背书”相信行贿人会处理妥当。对于国家工作人员清楚认识到相关情况及风险后仍然接受的，仍然应当以整个不动产为贿赂对象，可以拆分的，按照部分既遂、部分未遂进行认定，如收受行贿人和他人共有的房屋，对于行贿人所有的部分可以认定为既遂，对他人所有并要求收回的部分可以认定为未遂；不能拆分的，如收受小产权被要求拆除的，可以参照收受时小产权房的实际市场价值进行认定，事后因为违建被拆除的不影响受贿既遂的认定。（2）行贿人事前存在欺诈故意的，国家工作人员对情况不明知的，如有的房产商将已经预售出去的房子作为贿赂送给国家工作人员，待国家工作人员利用公权力为行贿人谋取利益后，又撺掇第三人通过诉讼或者其他方式取回房屋，对于此种情况，因为行受贿双方实际上未能达成行受贿的故意，故不能认定行受贿犯罪，构成滥用职权罪或其他罪的，依法根据相应罪名定罪。（3）行贿人犯意转变的，如有的是行贿人在送出房产后因为自身资金紧张又在房产上偷偷设立抵押或者私下出售过户，那么对事后无法兑现的部分应当视为受贿不能，认定为未遂。
二是准确把握刑事判决与执行的关系。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》明确规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。比如在不动产上设定担保物权，在民事执行中应当充分保障上述权利，担保权人可以通过诉讼程序对涉案财物主张权利。但不能以执行中保护案外人权利来反推犯罪人的既、未遂，尤其在涉及境外执行的案件中，民事纠纷错综复杂，有的案外人通过民事诉讼取得涉案不动产的所有权，但不意味着受贿行为都是未遂。如在张某某受贿案件中，张某某收受了一处在香港的房产并让特定关系人实际居住，案发后一商人通过民事诉讼在香港法院取得上述房产的所有权，但这并不影响张某某受贿既遂事实的认定。
对于不能归属于行贿人的原因导致财物状态的变更、转移、灭失的，应当遵循谁控制财物谁承担风险的原则。既然在贿赂犯罪中，不再以登记而是以实际控制作为既遂标准，同样风险的承担也应遵循同一标准。财物由被告人实际控制的，因为自然不可抗力或者第三人甚至被告人自身原因导致财物的变更、转移、灭失的，不影响被告人既遂的认定，反之亦如此。
二、以动产为贿赂的情形
（一）需要登记对抗第三人的动产
《民法典》第224条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”第225条规定：“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”对于车辆、游艇等财物，最直接、最彻底的转让所有权是登记。对于上述动产，可以参照不动产的既、未遂进行认定。如在M受贿案中，M的儿子经过M的同意，收受了行贿人送的阿尔法车一辆，该车辆直至案发一直登记在行贿人的公司名下，但是在案提取了M儿子居住小区的车辆登记档案、近半年的车辆进出小区表等，足以证明案发前系M儿子在实际使用该车辆，故该车辆的金额能够计入M的受贿数额，且已经既遂。
（二）货币
货币属于种类物，是最常见的贿赂。对于货币，交付意味着所有权的转让，通常受贿犯罪已经既遂。当然实践中也存在一些特殊情况，比如行贿人通过分红的方式固定日期向受贿人账户汇钱。对于受贿人已经被监委留置后仍然汇入其账户的钱，考虑到受贿人不可能实际占有，不应认定为既遂。对于未交付的，通常意味着行为人无法实现其占有、使用、收益、处分权，因而一般情况难以认定受贿人实际控制了该财物，也难以认定受贿犯罪已经既遂。对于此类情况的既、未遂争议，主要集中于尚未完全交付的情形。
1.行贿人未转移交付且国家工作人员未实际控制的，应当认定为未遂
实践中经常有一种情形，双方对于行受贿一事已经达成协议，但对于具体转让的时间、方式等尚未具体商议，或者国家工作人员交待先不转移交付，放在行贿人处，对于此种情形，应当如何认定，实践中存在争议。有意见认为，如果行受贿双方对不转让交付一事已经达成合意，那么行贿人代持财物可以认为是受贿人对其财物的一种处置，是其处分权的一种体现，从严惩贪腐犯罪的角度，应当认定为犯罪既遂。
我们认为，这种观点有失偏颇，虚化了“实际控制”标准。在行贿人承诺的财物未实际交付，且受贿人对财物的控制力不明确的情况下，受贿人对约定财物的利益是一种预期利益，存在一定的不确定性，受贿人的财产利益未必能真正实现。哪怕受贿人自认为对约定财物具有完全、绝对的控制权，随时都能实现占有和使用，即便在理论上没有任何障碍，但事实上真正实现还需要一个过程，会受到各种因素的影响以及各种主客观条件的限制。具体理由如下：一是受贿人实际控制财物还有赖于行贿人的意志。尽管行受贿双方在达成合意时可能有着“高度信任”的基础，但是行贿人的意志是可以自由转变的，行贿人完全可能因为请托之事未办成或者已办成而反悔，不能认为达成合意之时受贿人即已经实现对财物的控制。二是受贿人实际控制财物还有赖于其他外界因素。尽管有的行贿人通过种种保证甚至是书面承诺来增强受贿人对其的信任，有的行贿人通过立遗嘱的形式确保自己死后相关财产能交给受贿人，还有的行贿人将拟交给受贿人的那部分钱款单独开设账户与自己个人财产进行分割，但即使行贿人交付财物的意志没有变，受贿人对财物的实际控制力仍是不确定的。如行贿人及家庭遭受火山、地震、泥石流、疫情等等“不可抗力”而死亡的，给付财物无法实现；又如行贿人的企业经营不善甚至破产导致无法支付的情形，行贿人的子女拒不执行遗嘱不支付的情形，行贿人因为其他犯罪被没收财产的情形，行贿人因其他民事纠纷财产被查封、扣押、执行的情形，等等。现实生活中这些种种情况都可能影响到受贿人对贿赂款“权利”的实现。三是以对财物的合意作为既遂标准会不当扩大行受贿犯罪的既遂范围，甚至是提高了受贿犯罪的“门槛”。
2.对于行贿人未转移交付但国家工作人员已经实际控制的情况，可以认定为既遂
随着贿赂犯罪的隐蔽化程度越来越高，有的行受贿双方虽然从物理位置上未转移交付，但实际已经完成了控制权的转移，并作为掩盖犯罪的一种形式，对此应当透过现象看本质进行认定。如在S受贿案中，行贿人将巨额现金存放在一个保险柜中，并将该保险柜特意搬放至郊区自己名下但平日无人居住的别墅中，S亲自设置了保险柜的指纹密码并拿走了保险柜的全部两把钥匙。同时行贿人给S专门配了别墅的钥匙，方便其随时支取。之后行贿人因怕别墅被盗，又将保险柜搬至自己妹妹家中。后S认为，该款使用麻烦，又无用武之处，遂让行贿人自行处理。对于此种情形，受贿人在事实条件下已具有了对财物较大的支配可能性，可以认定为既遂。
3.对于受贿人部分使用、处分财物的情形，可以对已使用部分认定为既遂
比如行受贿双方达成了1000万贿赂款的合意并放在行贿人处，约定受贿人随用随取，受贿人之后支取了500万元。能否根据受贿人部分处分钱款的行为推定受贿人对全部钱款具有事实上的支配权，从而对1000万认定受贿既遂呢？我们认为，钱款是可以分割的种类物，对此仍宜按照实际情况分别认定，已实际使用、处分的数额认定为受贿既遂，其余数额认定为受贿未遂。
（三）银行卡
此处所指的银行卡单指借记卡。与普通财物相比，收受银行卡等受贿行为具有特殊性。银行卡作为一种记名的债权凭证，卡本身并不具有价值。银行卡内资金属于动产，但银行卡的交付转让并不意味着卡内资金的绝对转移。银行卡的持有人可以凭借卡支取现金，但银行卡的登记所有人仍然可以通过挂失登记、变更密码、补卡等行为来避免损失，对卡内的资金实现远程控制。最高人民法院和最高人民检察院于2008年11月20日联合颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。这与普通的盗窃、抢劫、诈骗银行卡的认定有所不同。这是因为其他侵财犯罪中，财物的损失违背了银行卡所有人的意愿，而受贿犯罪中，行贿人对于卡内资金的去向绝大部分是明知且认可的。也就是说，在普通刑事犯罪中，银行卡和卡内记载的财物的分离性的特征表现得更为突出，刑法不仅要评价不法取得银行卡的前行为，同时也要评价利用银行卡不法取得财物的后行为，且后行为的评价直接影响到对行为人的量刑轻重甚至是罪数形态。但在受贿犯罪中，银行卡和卡内记载的财物的一体性特征更为突出。正基于此，其他侵财犯罪的行为人一般会尽其所能地尽快取得卡内资金，但受贿人往往并不着急取现，其中的时间差就直接影响了受贿犯罪既、未遂的认定。
1.银行卡未交付且受贿人未使用的，应当认定为未遂
银行卡是否交付是判断收受银行卡型受贿犯罪是否既遂的最重要因素。当然，此处所说的交付是指随同密码一起交付。对于没有告知密码或者故意告知错误密码的行为，完全可以等同于未告知密码的情形，认定未遂没有太大争议。
2.银行卡已经交付给受贿人的，通常认定为既遂
银行卡已经交付给受贿人的，受贿人可以随时支取，但在案发时尚未使用或使用部分的，这种情形一般应以银行卡内的全部金额认定为既遂。这是因为，虽然银行为了保障交易安全，在银行卡丢失、密码忘记等情形下允许银行卡的申请人通过一系列操作来取回资金，但是行受贿双方之间的资金转让本就是权钱交易的产物，行受贿双方并不需要银行卡的实名转让作为交易的保障，真正保障双方转让合意的是受贿人手中的职权，故未实际支取钱款不影响既遂的认定。
实践中情况比较复杂多样，如有的受贿人收受并持有银行卡一段时间后认为暂时没有消费需求，不如让行贿人用此笔钱去理财，又转而将银行卡或账户交由行贿人打理；有的是听到巡视或者审计的风声，为了逃避调查，又将银行卡还给行贿人，等等。分析认为，这些情形和行贿人一开始未交付银行卡有着本质的区别，受贿人收受财物又返还给行贿人的代持是受贿人对自己控制下的财物的一种处置方式，应当视为既遂。对于为了逃避调查而退回的情形，司法解释更是予以明确。2007年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
3.银行卡交付后，行贿人通过挂失等行为重新掌握卡内钱款的，对未支取的金额应当认定为未遂或者不予认定
通常情况下，受贿人取得银行卡后视为已经实际控制了卡内资金，但实践中情况纷繁复杂。对于行贿人将存有贿赂款的银行卡及密码一并交付受贿人，之后又反悔，去银行挂失银行卡并更改密码，导致受贿人无法取款的情形，有观点认为，任何犯罪，包括受贿罪在内，犯罪既遂后，不可能再对同一犯罪认定为其他犯罪停止形态。既然受贿人当时收受财物后，已经实现了权钱交易，应当认定此时受贿人构成受贿罪既遂。事后，因受贿人怠于实施对银行卡的控制权，导致卡内资金无法取出，并不影响受贿罪既遂的认定，之后发生的事实只能作为非罪状量刑因素考虑。
我们认为，银行卡的交付并不意味着卡内资金实现了彻底的转让，受贿人拿到银行卡和密码可以实现对银行卡内存款的控制权，但并非是完全控制，只有让行贿人放弃控制权之后，受贿人才能实现完全控制。通常根据受贿人手中拥有职权这一筹码，可以推断出行贿人一般不会再动用自己作为银行卡登记人冻结、挂失、转移的权利，但这毕竟只是基于社会生活经验常理的一种推断。换而言之，认定受贿人拿到银行卡时受贿行为就已经既遂是一种法律拟制的完成，实现条件就是行贿人彻底放弃对银行卡的控制，而当出现相反的事实时，应当尊重客观事实进行认定。这种情形属于对财物的双重控制，行贿人、受贿人对财物均有控制权，但是，两者权利是不同的，受贿人的控制权属于从属权利，依赖于行贿人权利的行使而变化。即如果出现行贿人交付银行卡后又更改密码的情形，应当认定受贿人因为意志以外的原因不能取得财物，属于犯罪未遂。在更极端的情况下，如果行受贿现金的合意并未真正形成，甚至不能认定为贿赂犯罪。
（四）信用卡
此处所指的信用卡不包括借记卡，本质上是一种信用凭证，持卡人可在透支限额内消费或取现，视为持卡人从银行获得信用担保贷款。而且信用卡在定期偿付后，持卡人仍然可以在额度内继续使用信用贷款，这与一般的借记卡有显著的不同，不能视为如同存折、借记卡一样的金融债权凭证。
根据司法解释，使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。对此，实践中一直存在争议，认为从本质上看，提供1万元的借记卡金额和提供1万元的借记卡额度并没有区别，既然如此，为何在司法认定上进行区别对待，前者以存款数额认定，后者以实际使用数额认定呢？对于额度范围内的未使用数额是否能认定为未遂的数额呢？
我们认为，对于受贿犯罪而言，犯罪构成中的金额和既、未遂是两个层面的问题。首先需要从犯罪成立的角度认定犯罪金额，然后才能从实际控制的角度判断上述金额是否都属于未遂。收受信用卡的情形中，并不能因为信用卡的额度而推断出行受贿双方仅达成了关于此额度的贿赂合意。比如行贿人以受贿人儿子出国留学为名，送了一张额度为每月1万美元的信用卡，受贿人将信用卡交由其子在国外使用，其子每月使用数额不等，行贿人也将信用卡绑定到自己的境外银行账户，定期偿还。受贿人在3年后估摸认为行贿人付出已经差不多时，交待其子不再使用该信用卡，其子断断续续又用了一段时间后停止使用，行受贿双方对此都未作说明，信用卡也一直处于可使用状态，又4年之后案发。对于该案而言，以1万美元的信用额度作为受贿金额明显是不合适的，但是以1万美元的额度×时长是否合适？时长是从接受信用卡之日起到案发日期的总时长还是截止到受贿人要求其子停止使用的日期？抑或是其子实际停止使用的日期呢？对于送信用卡的情形而言，通常行受贿双方信任度较高，没有明确约定贿赂的具体金额，可以认为行受贿双方对于贿赂的金额持概括故意，以对实际使用金额的明知和认可来确定双方达成合意的金额，进而认定为犯罪金额。这一做法更加符合客观实际，也便于实践中的操作和证据上的认定。至于特定时间段内未使用的额度，既然不能认定为犯罪金额，更无从谈起既、未遂的认定。因而对于收受信用卡的，一般对实际消费、支取的金额认定为既遂。
（五）文物、艺术品、违禁品等特殊物品
对于此类特殊物品，通常根据物品的实际交付情况来判断既、未遂，其中较为复杂的是涉及赝品的问题。有观点认为，收受赝品的可以认定为受贿未遂。我们认为，行受贿犯罪是建立在双方对于贿赂的合意基础上，如果国家工作人员明知是赝品大多数情况根本不会收受（排除赝品本身具有特别价值的情形），因而赝品通常影响受贿犯罪的成立，而不是既、未遂。
三、以财产性利益为贿赂的情形
最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。”2016年4月18日“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条重申了这一原则。近年的案件中被告人收受财产性利益的案件也越来越多。
（一）收受会员服务、旅游费用、房屋装修、接受消费费用的，对行贿人已经支付的部分通常认定为既遂
对于收受此类财产性利益的，国家工作人员明知行贿人支付了相关钱款并接受的，通常即视为既遂，一般以行贿人支付的数额认定为受贿数额。如行贿人支付嫖娼费用，国家工作人员接受，无论最终是否实施嫖娼行为，不影响既遂的认定。同样在接受装修费用等财产性利益案件中，有的国家工作人员不满意行贿人的装修又拆掉重装，对于行贿人已经支付的费用都应当认定既遂。但在有的案件中，行贿人为国家工作人员及其家属预定了旅游路线并预支付了费用，但国家工作人员由于时间紧张而取消了部分行程，旅行社将剩余费用退还给行贿人，此种情形应当以行贿人实际花费数额认定受贿数额，不存在未遂的问题。
（二）在债务免除型受贿中，通常以债务实际发生且行贿人明确表示免除债务之时为节点计算既、未遂
在债务免除型贿赂犯罪中，行受贿双方达成权钱交易合意，行贿人免除国家工作人员及其特定关系人所欠债务或者容忍国家工作人员不归还其债务，行贿人的免除或者容忍属于消极给付行为，其效力类似于形成权，即依权利人单方面的意思表示而使法律关系发生、变更或者消灭，因而在此种贿赂犯罪中通常应以行贿人明确表示债务免除之时认定犯罪既遂。
如在陈某受贿案中，陈某利用其手中职权为行贿人谋取不正当利益。行贿人得知陈某平常爱炒股，遂将自己的股票账户（当时股票价值120万）、密码告知陈某，让陈某“帮助”自己炒股，且明确表示，亏的算自己，赢的归陈某。陈某用行贿人股票账户操作半年后将账户归还行贿人，共亏65万元。行贿人得知后再次表示亏损的钱不用陈某管。此案中，应当认定陈某受贿65万并构成既遂。有意见认为，该股票账户共120万，意味着行受贿双方的数额应当是120万，对于尚未亏损的55万元应当认定未遂。我们认为，债务免除型受贿中犯罪金额的认定应当建立在债务实际发生的基础之上，行受贿双方达成的合意是120万元带来的风险而不是120万本身。
（三）收受债权的，通常以债权转让生效的时间点为标准认定既、未遂
民法典规定，除特殊情形外，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。对于国家工作人员收受债权的，应当以债权转让通知生效时作为既遂的标准。《民法典》第546条规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。因而在现实中，国家工作人员和原债权人签订债权转让合同，但是没有通知债务人的，不能认定为已经实际收受债权既遂。同理，国家工作人员和原债权人签订债权转让合同并且已经通知债务人的，也不能以国家工作人员还未向债务人实现债权而认定未遂。
（四）收受具有财产价值的电子数据、虚拟货币的，通常以国家工作人员掌握相关数据的时间点为标准认定既、未遂
在新型受贿中，我们发现一些有财产价值的电子数据、尚不被国家承认的加密数字货币，如比特币、以太币等等，已经悄然成为新类型的贿赂，并且具有隐蔽性高、流通性快、难以监管、易洗钱、易流往境外等特征。如以比特币为贿赂的，只需要交易密钥、地址就可以完成。这种情况通常以国家工作人员获悉交易密钥、地址的时间点认定为既遂，并且参考收受时的价值认定受贿数额，至于国家工作人员有没有将其兑换为法定货币不在既、未遂考虑的范畴之内。同样，收受此种虚拟货币后的涨跌只影响对犯罪孳息的计算和执行，不影响对犯罪数额、犯罪既、未遂的认定。
（五）股权股份
以股权股份为贿赂近年来越来越多见、频发，此类受贿罪把贿赂从确切现实的财物延伸到不确定、具有高回报、长期收益性的“期权”，更具有吸引力和诱惑力，已成为重要的新型受贿罪之一。由于股权变动的复杂性和股份利益的多样性，实践中行贿人和受贿人以股权股份为贿赂对象的行为方式多样，完整的股权转让意味着受贿人可以行使股份利益的请求权、受领权、保护请求权、处分权等四项完整的权能，但实践中股权转让需要进行法定变更登记且有一系列的限制，行受贿犯罪中更多的隐名持股、代为持股等，为司法人员认定受贿罪的既、未遂形态提出了难题和挑战。
1.股权股份进行法定变更登记的，应当认定为既遂
登记转让指股权股份已经根据《公司法》的规定，经过法定的程序如股权登记、工商登记、股东名册变更等等，在法律层面已没有瑕疵。对于此种情形认定既遂，异议不大。
当然，实践中用受贿人自己的名义办理登记的情况少之又少，受贿人往往选择由近亲属、情人、好友或者指定的第三人等办理登记，这种情况同样视为受贿人已经成为隐名股东，第三人也在法律上具备了股东的身份和权利，如参与管理、要求分红、召开会议等，受贿人已经完成犯罪，构成既遂。例如在Y某受贿案中，行贿人将名下5%的公司股份送给Y某，Y某的女儿在国外设立一家公司，将行贿人的5%股份转让到国外的公司，持有上述股份。对于Y某，上述股份已经完成转让，实现全部控制，应当认定为既遂。
2.股权股份未进行法定变更登记但完成了事实转让的，应当认定为既遂
正如对于受贿既遂的标准是实际控制一样，股权股份事实上完成转让的，即使未进行变更登记，亦应认定既遂。实践中对于事实转让可以从以下几点进行判断：
首先，受贿人享受了分红或者参与了实际管理的，视为完成了事实转让。股东的权利包括表决权、名称登记权、收益分配权、查询权、诉讼权等，其中实质性的权利主要包括收益分配权和对公司的管理权。对于受贿人实质享受了股权股份分红或者实质参与了公司的经营管理，视为已经实际掌握了股权股份，完成了事实转让。如在赵某受贿案中，行受贿双方达成合意后，行贿人将公司10%的股份送给赵某，但未进行股权股份登记转让。行贿人将此10%股份单独列账，每次分红也将此部分股份对应的分红单列出来，汇入赵某指定的第三人账户，相关财务表格、公司经营情况定期让赵某过目，公司经营决策也听取赵某意见。分析认为，本案虽然未进行转让登记，但赵某已经实际控制相关股权股份，完成了事实转让，应当认定既遂。
其次，行受贿双方签订了代持协议的，视为完成了事实转让。行受贿双方达成协议由行贿人或第三人代持，但签订了代持协议，且具有一定效力的，亦可认定既遂。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第24条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。对于代持协议，不能认为本身是行受贿的产物而直接归于无效，从而循环论证得出犯罪未遂的结果。代持协议对双方均有法律约束力，应当视为已经完成事实转让。当然需要说明的是，此处的代持协议应当是规范的。实践中有的行受贿双方约定并写上“某某的股份三分之一归某某某”，诸如此类的不能认定为代持协议，也不能认定股权股份已完成交接转让。
再次，行受贿双方未进行股权股份转让，但行受贿双方高度融合、绑定在一处，也可以认定既遂。例如在申某某受贿案中，申某某从2001年开始为请托人谋取利益，双方达成协议将请托人公司股份的30%作为回报。之后申某某在长达20年时间中不断为请托人各种事情谋取利益，使得请托人实际控制的一家小公司逐步做到上市企业，申某某和请托人之间已经建立起高度信任或者说相互共存的关系。申某某明确要求行贿人公司出现重大变故或者发经营风险时，行贿人不要找其他人寻求帮忙，行贿人也按照其要求在每次公司困难时都找申某某帮忙。公司在经营过程中多次遇到风险和困难，请托人都毫不客气认为公司也有申某某的一部分，理直气壮要求申某某出面解决，事实上所有的问题和困难均是申某某出面解决。双方在长达20年中达成默契，公司的三成财物归申某某所有。申某某从未过问过相关账户的任何事情，直接让请托人为其打理资产。案发时，30%的股权股份经核算金额上亿。
该案极具特殊性。行受贿双方对不转让交付股权股份一事已经达成合意，公司股权股份虽然在行贿人名下，但是行受贿双方利益高度融合，受贿人的权力和行贿人的钱财也高度融合，受贿人将行贿人遇到的问题当作自己的问题，也将行贿人公司中的部分财物当作自己的囊中之物，行贿人几十年的行为也持此种态度，事实上已经成为受贿人的“白手套”。国家工作人员实际在几十年中已经充分行使了股东的决策权等权利，根据主客观一致原则，应当认定为既遂。
3.股权股份由第三人代持的情形
此处的代持区别于有规范的代持协议的情形，更多是指实践中口头或者事实上的代持。对此可以区分两种情形：一是受贿人授意请托人直接将贿赂交由第三人保管，这种情况下第三人代持与受贿人本人持有在对财物的控制力上并无实质区别，可以认为是受贿人实际控制财物。事实上，受贿人的这种授意属于对财物进行支配，也可以认为转移了占有。受贿人指定第三人包含默认指定的情形。如果是受贿人与行贿人共同商定或认可的第三人代持，亦属于此种情况。二是交给行贿人一方的第三人代持。这种情况相当于请托人将财物单独存放的情形，原则上不能仅根据此就认定财物脱离了行贿人、受贿人对财物的实际控制，只能说这种情况较典型的未遂稍显特殊，受贿人的控制力较未单独存放的情形下稍强一些，一般情况仍应认定为未遂。
还有一种比较特殊的情形，受贿人将股权股份交给第三人代持，但是第三人和行贿人串通勾结，隐瞒受贿人，将股权股份私下进行质押、转让，此种情形下，受贿人实际上不可能形成对股权股份的实际控制，因而不能认定为既遂。如在Y某受贿案中，Y某将行贿人给其的股权股份交由情人B进行代持，但Y某不知道的是，B不仅是其情人，也是行贿人的情人。 B和行贿人私下勾结，将Y某交由B代持的股权股份进行质押，之后质押权人行使相关权利，导致Y某丧失相关的股权股份，最终法院认定Y某受贿罪构成犯罪未遂。因而在受贿人将股权股份交由第三人代持的情形下，应当审查第三人和行贿人的关系，对于第三人身份、地位较为特殊的，应当审慎认定。
4.股权股份质押的情形
股权质押是一种权利质押。行受贿双方以股权为贿赂，主要涉及质押的情形，包括事前质押、事中质押和事后质押。事前质押最常见的情形如行贿人所送的是已经设定质押的股权。对于国家工作人员明知的，意味着行受贿双方达成合意的对象便是已经进行质押的股权，但被质押的股权同样具有财产价值，原则上仍然应当依据上文的标准来判断国家工作人员有无收受股权，进而判断受贿行为是否既遂，需要考虑的则是收受的金额，已经设置质押的股权在市场上的实际价值通常低于未设置质押的股权。
事中质押较为常见的争议情形是行贿人与受贿人达成以股权股份作为贿赂的合意后，行贿人又将股权股份进行质押。对于此种情形，在上文中已经分析，无论行贿人的质押是否征得了受贿人的同意，事实上行贿人的质押行为导致受贿人无法实现对股权股份的控制，因而应当认定为犯罪未遂。
事后质押较为常见的情形是受贿人将已经收受的股权股份进行质押。由于受贿人的质押是其处置财物的一种意志的体现，也是其行使相关股权的表现形式，因而应当认定为犯罪既遂。
5.股权股份限定的情形
股权股份限定的情形，如股份公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让;公司董事、监事、经理等高级管理人员所持有的本公司的股份在任职期间内不得转让。又如股权可以分为法人股和流通股，流通股指上市公司股份中可以在交易所流通的股份数量，而法人股是由上市公司的企业法人自己内部所持有的内部股票，属于非流通股票，通常只能通过协议转让、拍卖、质押和回购实现流动，不能上市交易。而一些行业规则更是对上市公司法人股的转让进行了严格限制，如规定上市公司非国有股协议转让,只限于转让股数占上市公司总股本5%以上；仅限于法人之间“一对一”；非经裁决或者批准等，自然人不能受让法人股等。
对于受贿人收受权利受到限制的股权股份，应当根据实际情况进行认定，以股权股份的实际转让节点作为判断受贿的既、未遂标准。既不能以民法中不得转让的规定来判断受贿不能属于未遂，也不能以行受贿双方达成合意即认定为既遂，同时还不能参照普通的股权股份转让的情形以分红或者实际管理作为既、未遂的判断标准。应当认识到这是一种较为特殊的收受股权股份的情形，如国家工作人员收受企业法人股的，尽管行业规则、公司章程有相关禁止转让规定，但是企业也可以通过法人之间的转让、置换等实现国家工作人员的实际控制，因而对于已经实际发生转让的，应当认定既遂；对于行贿人仅是将企业法人股的年分红交给了被告人，而以各种限制性规定推诿、延迟、拒绝将法人股转让给受贿人，可以将被告人实际获得的分红认定为既遂，将法人股对应的财产作为未遂。
本文立足于实践中已经出现的一些贿赂犯罪既、未遂认定中的疑难问题进行研究，但可以预见的是，实践中新型贿赂犯罪层出不穷，既、未遂问题也不断涌现新的问题。对此，在把握“实质控制”的标准的同时，应当认识到刑法规定犯罪未完成形态很大程度上是为了细化刑事责任追究，司法实践中查明犯罪的既、未遂同样是为了平衡量刑，因而对于复杂的既、未遂问题，从罪责刑相适应原则出发，“以刑制罪”“以刑期制约情节”，做出符合社会常情、常理的判断也不失为实践中解决实际问题的有效途径。
文章来源：《法律适用》2023年第11期
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