重刑不是灵丹妙药，小康社会刑罚不能再持续严厉

张明楷：重刑不是灵丹妙药，小康社会刑罚不能再持续严厉

尊敬的储槐植先生早在1989年就一针见血地指出：“现行刑法（广义）在法条中体现出来的政策思想的主要倾向在于‘厉而不严’。”“严指刑事法网严密，刑事责任严格；厉主要指刑罚苛厉，刑罚过重。”“从‘罪与刑’相对应‘严与厉’的关系上，罪刑配置不外有四种组合，即四种刑法结构：不严不厉，又严又厉，严而不厉，厉而不严。又严又厉的刑法结构在当今世界并不存在，典型的不严不厉似乎也没有。”“‘严而不厉’的刑法结构是符合人类发展的一种必然趋势，它应该是符合现代社会的一个发展的标准，是刑法结构发展的一个范式。”所以，储槐植先生旗帜鲜明地提倡“严而不厉”。“‘严而不厉’的政策思想，才能真正体现……‘无论是新法律的制定，还是现行法律的修改，都要既考虑当前，又考虑长远，保持法律的尊严和相对稳定。力求避免时紧时松，此抑彼起的现象发生’的立法精神。”

三十多年过去了，“不严”的问题虽未完全解决，但立法机关已经意识到这一点，1997年的《刑法》修订以及此后的刑法修正案增设大量新罪，都是在解决“不严”的问题。另外，刑事立法只是对极少数新罪规定了较轻法定刑，并同时提高了许多犯罪的法定刑；“厉”的问题不仅没有解决，甚至没有任何好转。“我国现行刑法仍然是重刑化的刑法”，大体上形成了“又严又厉”的局面。

从法定刑来看，除极少数犯罪以外，我国绝大多数犯罪的法定刑都明显偏重。例如，1997年《刑法》的死刑罪名较多，经过《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》的削减后，仍有46种罪名保留死刑。众所周知，许多国家废除了死刑，保留死刑的国家一般只有几个罪名的最高刑为死刑。例如，《日本刑法典》只有10个条文规定了死刑；《印度刑法典》仅对国事罪（第121条）、帮助军人实施叛变罪（第132条）、通过伪证使无辜之人获死罪的犯罪（第194条）和谋杀罪（第302条、第303条、第305条、第396条）规定了死刑。又如，我国盗窃罪与诈骗罪的最高刑为无期徒刑，而日本与德国法上的最高刑为10年有期徒刑，印度法上的最高刑为7年有期徒刑。再如，我国故意伤害致死的法定刑为死刑，德国与日本法上的最高刑均为有期徒刑，其中德国为15年有期徒刑，日本为20年有期徒刑。

从量刑现状来说，司法解释规定的量刑规则与法官的实际量刑都偏重。在通常情况下，法官基本上不选择最低刑，而是选择中间刑乃至中间刑以上的刑罚。但在德国，“绝大多数的宣告刑落在法定刑范围内较低的那三分之一区间”。日本法官在量刑时基本上选择最低刑。例如，在第二次世界大战前，日本法官对 86.23%的故意杀人犯（杀婴的除外）判处5年以下自由刑；第二次世界大战后至20世纪70年代，日本法官对40%以上的故意杀人犯（杀婴的除外）判处3年以下自由刑；即使在20世纪80年代以后，日本法官也对30%左右的故意杀人犯（杀婴的除外）判处3年以下自由刑。美国虽然可谓重刑国家，但“如果把成文法最高刑和法官判处的实际刑罚相对比，就会发现法官还是相当宽大的。虽然法庭有权判处高达1年的监禁，但它很少送人去坐牢，虽然罚金可以超过1000美元，但它们很少超过25美元”。在作为美国学者研究样本的1648个被告人中，“有843个，或者说刚比一半多一点点，最后被定罪。量刑从很大程度是象征性的无条件免刑到超过1年的监禁刑不等。这些刑罚大多数落在量刑范围中偏向宽大的那一端……实际上是只定罪不惩罚，以及附条件免刑，通常与缓刑和警告一起判处，是最理想的刑罚；在所在刑罚中有14.7%属于这一种。一个暂停执行的刑罚和缓刑考验一起是法庭判处的另一种刑罚，在所有刑罚中有13.3%涉及这种刑罚……超过45%都是罚金，其中绝大多数不超过500美元。监禁刑在所有刑罚中所占的比例不超过5%。刑期从5天到超过1年不等，但大多数（75%）不超过90天。在40个被判处监禁刑的人中，只有4个受到的监禁刑超过1年”。从在押服刑人员的数量来看，我国的关押率明显高于周边国家。根据国家统计局的统计，我国年末在押服刑人数，2006年为1566839人，2007年为1589222人，2008年为1623394人，2009年为1646593人。有学者根据“世界监狱简况”数据库和《世界监狱人口清单》（第12版）等统计资料发现，我国2018年监狱关押人数为1710000人（位居世界第二），关押率（每10万人口中被监禁关押人员的数量）为121；2000年至2018年，我国监狱关押人数从142.7万人上升至171万人，增幅19.8%；监禁率从111人上升至121人，增幅9%。印度2019年年底监狱关押人数为478600人，关押率为35；印度尼西亚2021年年初监狱关押人数为251546人，关押率为92；日本2019年年底监狱关押人数为48429人，关押率为38；从对少年犯的关押情况来看，我国少年犯占比为0.8%，而俄罗斯占比为0.2%、印度占比为0.1%、日本仅占0.04%。

诚然，不能因为他国刑罚轻我国刑罚就跟着轻，但也不能想当然地认为，重刑具有预防犯罪的效果因而是合适的。应当承认，刑罚具有诸多负功能；“去重刑化是我国刑法现代化的必由之路，是基础性实质问题”。储槐植先生曾从三个方面论证了实行“严而不厉”的理由：一是出于刑罚目的考虑，二是出于功利得失考虑，三是出于时代趋势考虑。笔者完全赞成，以下仍从上述三个方面作一些简要说明。

第一，侧重一般预防的量刑是导致重刑的

重要原因，重视特殊预防的量刑有利于尊

重和保障人权。

“支撑着对人权的现代理解的基本观念是这样一种认识：有必要提醒其遵守人权的义务的正是政府。人权标明了国家权力的边界，对立法机关的权力设置了一种限制，要求政府尊重人的尊严，即使这样做使政府不高兴。”宪法有关“国家尊重和保障人权”的规定，根源于“人的尊严”。“对人类的普遍‘尊重’在某种意义上是‘找不到根据的’———它是一种终极的态度，而这一点本身是不能用更终极的术语来加以说明的。”任何人，不管其个性如何，无论其身心有无缺陷，也不管他是否为犯罪人，都拥有尊严。“尊严是每个人应当享有的权利，而且优先于国家法律所规定的所有权利。……尊重和维护人的尊严对任何国家行为，立法、司法、执行机构均是一种有约束力的法律原则。”尊重和维护人的尊严，意味着将人当作自在的目的，而不是实现某种目的的手段。可是，如果量刑时重视一般预防的效果，必然使被告人成为实现一般预防目的的工具。例如，被告人实施了一种具有蔓延危险（他人可能效仿）的犯罪，但犯罪的不法与责任程度都比较轻微，本应判处较轻的刑罚，如果着眼于一般预防的需要，就会对被告人判处过于严厉的刑罚，使其成为一般预防的牺牲品；反之，如果重视特殊预防，则不至于使刑罚过于严厉。再如，被告人并无明显的特殊预防必要性，本可判处缓刑，但由于其犯罪行为被社会舆论关注而判处较重的实刑，使其成为安抚社会情绪的工具。显然，量刑时重视特殊预防，既是尊重和保障人权的要求，也是实现严而不厉的重要路径。

第二，最好的社会治理就是最好的犯罪

治理，重刑并不是刑事政策的灵丹妙药。

迄今为止，国内外没有任何证据表明，重刑是预防犯罪的有效手段。正如我国台湾地区学者所言：“过分强调刑罚的威吓功能，而把‘重典’当作刑事政策的万灵丹，误信杀一而可儆百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻法之局。这在表面上似乎颇具刑事政策的目的性，可是事实上却无抗制犯罪之功能，这是古今中外均有过的现象。”

储槐植先生明确指出：犯罪原因是一个动态复杂系统，同社会结构的每一层次（生产力、生产关系、政治上层建筑和社会意识形态）的现状与变动有着内在联系。刑罚作为遏制犯罪的一个因素同促成犯罪的众多社会因素不可能在同一水平上相抗衡。显然，一个动态复杂系统，不可能仅用刑罚一个措施来解决。所以，不能不承认，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”（李斯特语）。也不能不承认，“最好的社会治理就是最好的犯罪治理”。例如，在税收领域，金穗工程不仅使税收更加便利，而且使骗取增值税款的案件明显减少。再如，新兴的手机支付方式，不仅给人们带来了便捷，而且减少了扒窃犯罪。又如，高铁的迅速发展，不仅给人们的出行带来了方便，而且使铁路上的扒窃犯罪明显减少。同样，光缆提高了传输功率，也使盗窃、毁坏电信设施的案件明显减少。概言之，“经济、政治、文化、教育、法律等需要共同发挥作用，才能将犯罪控制在最小范围”。

不仅如此，“即使在刑事司法内部，也不是只有刑罚在孤立地发挥机能。逮捕、拘留、强制前往公开宣判的法庭、宣告判决等，虽然在理论上只不过是为了科处刑罚所采取的程序上的措施，但这些措施现实地发挥着隔离社会、表明社会的非难等刑罚机能。特别是在媒体发达的当下，逮捕、有罪判决等报道，向人们传达了社会对这种行为的否定评价，这对抑止犯罪具有很大的效果。虽然现实执行刑罚本身的抑止效果是不可否认的，但有时也并不是非执行不可”。从特殊预防的角度来说，刑罚不过是给犯罪人一个教训，而刑事司法内部的刑罚之外的各种措施，同样也会给犯罪人一个深刻教训。即使是相对不起诉，也会使行为人感受到自己是犯罪人，进而会吸取教训、避免再犯。

第三，在我国全面进入小康社会之后，

刑罚不能再持续严厉。

使犯罪人承受一定剥夺性或者限制性痛苦，是刑罚的惩罚性质与内在属性。没有痛苦内容的措施，无从体现国家对犯罪人及其行为的谴责与否定评价，在任何时代都不可能成为刑罚。但人们在衡量什么是剥夺性或者限制性痛苦以及痛苦程度如何时，又是以一定社会条件下的平均价值观念为标准的。某些措施，在落后时代不会被认为痛苦强烈，甚至不被认为是一种痛苦，但在社会发展后就会被认为是剥夺性或限制性痛苦乃至痛苦强烈。人们习惯于说古代刑罚残酷，但这是站在当下得出的结论。在国民只有生命与身体而没有自由与财产的时代，只能盛行生命刑与身体刑，而不可能以自由刑与财产刑为中心。在没有私家车的年代，不可能将禁止驾驶作为刑罚；但在私家车普及的时代，完全可能将禁止驾驶作为刑罚。如果一国公民普遍习惯于在酒店就餐，则可以将禁止进入酒店作为刑罚。笔者于2021年12月在本科生的“刑法总论”课堂上说：“在全民离不开手机的时代，可以将禁止使用手机作为刑罚。”坐在前排的一位学生立即大声说：“那太难受了！”

“一个人拥有的越少，可失去的也就越少”，可以用于惩罚的措施也就越少。社会越向前发展，人们的权利与利益就越多，可能成为刑罚的措施就越多。正如洪堡所言：“在公民享有巨大自由的地方……公民也将生活在一种更高的富裕水平之中；他的心灵将会更为轻松愉快，他的幻想将会更为动人，而刑罚将能够在严厉方面有所松弛，又不丧失其效果。”刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果。轻缓的刑罚只是相对于过去的时代而言，但不意味着不具备剥夺性或限制性痛苦这一刑罚的本质属性。

1949年以后，我国长时期处于社会主义初级阶段。但经过几十年的改革开放，“实现了人民生活从温饱不足到总体小康、奔向全面小康的历史性跨越，为实现中华民族伟大复兴提供了充满新的活力的体制保证和快速发展的物质条件”。既然从社会主义初级阶段到总体小康是一个历史性的跨越，刑罚的轻缓化也必须有一个历史性的跨越。因为一个人拥有的越多，可失去的也就越多，可以用于刑罚惩罚的措施也就越多，因而没有必要维持先前的严酷、强烈的剥夺性与限制性。例如，从立法论上来看，在私家车基本普及的当下，完全可以将禁止驾驶作为刑罚方法而不是行政处罚措施。再如，从刑事司法上来说，在物质条件明显提高的小康社会，单处罚金刑不仅具有明显的惩罚性，而且容易执行。况且，我国的社会治安形势良好。例如，2016年“每10万人命案发案数仅0.7起，单就该指数而言，我国已经成为世界上最安全的国家之一”。在进入中国特色社会主义新时代的当下，应当用轻典。“让我们的刑法不要那么多的狰狞的面目，而更应当体现社会的文明。”

总之，全面小康的时代，虽然“不严”的问题正在解决或者已经得到部分解决，但“厉”刑依旧，“不厉”并未实现。由于“厉”表现为重刑，所以，要实现储槐植先生提倡的“严而不厉”，关键是实现刑罚的轻缓化。而且，由于过重的刑罚并不适合轻罪，所以，轻刑化可以反过来促进刑事法网严密。

*本文节选自《轻刑化是实现严而不厉的关键》作者 | 张明楷，清华大学法学院教授

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