危险作业罪的“现实危险”认定问题

作者 王宪峰 方裕安 中国检察官，本文仅供学习交流，如涉版权问题，敬请告知处理。

编者按

安全责任重于泰山。安全生产事关人民群众生命财产 , 事关改革发展稳定大局。针对新形势、新情况和近年来不断发生的安全生产事故，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设危险作业罪， 加强对安全生产领域的犯罪预防和风险防控。检察机关认真贯彻习近平法治思想，坚持能动履职，通过完善司法解释、制发检察建议、发布典型案例等方式，推动该罪名在实务中的适用和完善。本期《聚焦》栏目特约稿件，既从宏观角度探讨危险作业罪的规范目的、行刑协同治理，又从微观角度对“现实危险”“未经依法批准”等构成要件、“擅自从事危险品作业型”具体行为以及与非法经营罪、危险驾驶罪等罪名区分进行分析，以期为地方检察机关持续落实“八号检察建议”，高质效办理相关案件提供智力支持，推动诉源治理。

危险作业罪的“现实危险”认定问题

王宪峰

浙江省人民检察院第二检察部主任三级高级检察官

方裕安

浙江省人民检察院第二检察部三级高级检察官

摘 要：危险作业罪入刑，突破了安全生产领域犯罪的立法技术、立法理念，使业务危险犯与过失结果犯并列设置，并在罪状描述中首次使用了“现实危险”的概念。由于当前司法解释空白，理论观点纷呈，司法实践做法不一 ，危险作业罪的适用面临诸多困惑。应从不同维度判断“现实危险”：在评价逻辑层次上，“现实危险”应具有现实性、具体性、紧迫性和严重性；在评价体系上，应对“现实危险”进行规范性、专业性和综合性评价；在评价模式上， 应构建专业评价司法审查的判断模式。

关键词：危险作业 现实危险 紧迫性 专业评估

全文

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设了危险作业罪，明确对故意掩盖事故隐患、拒不消除事故隐患和无证违规生产经营等三种危险作业行为以特定罪名进行追责，其罪状描述并未使用“情节严重”等常规限定词，而是使用“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”的概念作为构罪核心要件。如何准确理解“现实危险”，事关罪与非罪的界分，亟需理论界和实务界集思广益共同研究解决。

一、“现实危险”认定的理论与实践观点与评析

（一）“现实危险”认定的理论观点与评析

1.适用“千钧一发”标准。“现实危险”是指已经出现重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但之所以没有发生，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效的救援，有的完全是偶然性的客观原因，对这种“千均一发”的危险才能认定为具有“现实危险”。

2.结合行为实施当时的各种客观实际情况（如环境、行为对象、行为所引起的外界变动等因素），从一般人的生活经验法则来判断。具言之，在行为时的情境之下，从一般人的经验来看，若能得出“有前述危险行为，就会有后续的‘发生重大伤亡事故或者其他严重后果’”的肯定结论的话，即可以说前述行为具有“现实危险”。

3.应从三个方面综合考虑：一是危险状态向重大安全事故的转化己经具备了充分条件，若没有外界因素的介入则就会必然地发生重大事故的危害后果；二是已经出现了重大现实危险的初步迹象；三是出现了外部介入因素，切断了危险状态向实害结果的转化。

4.坚持具体问题具体分析。只有客观上造成重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险可能性非常高时，具有明显的紧迫性，事故隐患的危险无限接近事故的实害结果发生时，而行政法的处罚手段或行政措施不足以抑制时，才能动用刑法手段。

从以上观点可以看出，虽然学者和实务专家分别从判断标准、判断方法等不同角度对“现实危险”的认定提出见解，但观点之间并无针锋相对的本质冲突，且各种观点均各有不足，未能获得普遍认同。

第一，对“现实危险”紧迫程度的过度限缩不符合立法初衷，办案人员也往往无所适从。一是危险作业罪属于轻罪，对“现实危险”紧迫程度限定过于严苛，将不当缩小危险作业罪的适用范围，无法达到“以极轻微具体危险犯的设置和适用，最大限度地遏制、预防危害生产安全重罪的发生”的预防重罪功能。二是用“千钧一发”“无限接近”等抽象概念来界定“现实危险”的紧迫程度，存在以概念解释概念之嫌，执法、司法人员在办案实践中仍难以准确判断，且危化品易燃、易爆的特性决定了其“不鸣则已，一鸣惊人”，“千钧一发”的判断标准在该领域并不清晰。三是危险作业罪入刑的目的在于切实防止出现诸如“天津港8·12特别重大火灾爆炸事故”“湖北十堰6·13重大燃气爆炸事故”等“一发千钧”事故的发生，“将‘千钧一发’作为危险作业罪的司法判断标准，可能会导致部分危险作业行为由于未被及时查处而产生实害，这不符合当前倡导的积极预防型社会治理模式。

第二，一般人经验法则与安全生产犯罪的专业性有差距。危险作业罪涉及矿山、金属冶炼、建筑施工、危险化学品等多个行业，各个行业的专业性较强，一般人日常生活中基本不触及该领域，所认知的事实与专业领域行为人认知的事实范围也会有所偏差，以一般人经验来判断“现实危险”的紧迫程度往往会有所疏漏，其对于危险发生可能性的判断未必准确。

第三，以发生“小事故”或者出现重大险情作为判断依据，既难以普遍适用，又不利于有效打击危险作业行为。一是故意掩盖事故隐患行为、拒不消除事故隐患行为往往不需要出现“小事故”或重大险情即可相对直观判断“现实危险”；二是虽然矿山开采、金属冶炼等行业出现“小事故”或者重大险情的情况相对较为普遍，但被日常行政执法检查发现的概率不大；三是虽然危险物品生产、经营、储存过程中可能也会出现“泄漏”等重大险情，但处置险情并不需要很长时间，被日常行政执法检查发现的概率更低，且危化品易燃、易爆的特性决定了其一旦发生事故则往往后果十分严重，发生“小事故”的概率极低。

（二）“现实危险”认定的实践探索与评析

由于缺乏明确司法解释和普遍认同的理论观点，各地认定“现实危险”的做法并不统一，主要存在司法人员独立判断和第三方评价两种模式。其中，司法人员独立判断模式根据判断依据的差异又分为三种情形：一是根据行业属性、行为对象、现场环境以及违规行为严重程度等要素综合判断；二是根据已经发生的“小事故”或者出现的“冒顶”“透水”“泄漏”等重大险情进行判断；三是参考同类情形的危险作业行为已经造成的事故后果严重程度进行判断。第三方评价模式根据委托评估方式的差异分为两种情形：一是由安全生产行政监管单位组织专家评估或委托专业机构评估；二是由司法机关委托专业机构进行评估。

由于危险作业罪涉及行业领域多、专业性强，司法人员知识储备并不足以应对五花八门的生产、作业方式，因此，第三方评价模式比司法人员独立判断模式更加专业、更具有说服力，但司法实践中也存在对第三方评价模式的质疑之声。

1.行政判断与刑事判断的标准存在差异。行政执法机关或者专业评估机构对“现实危险”的认定往往是基于《煤矿重大安全事故隐患判定标准》等不同行业领域“重大事故隐患”判定标准，但相关行政法规和规范性文件规定较为宽泛，既包括可能直接导致、引发重大事故的直接重大隐患，也包括属于管理培训制度、项目建设规范等间接重大隐患，而司法机关对危险作业罪“现实危险”的判断则重点考量是否存在直接重大事故隐患或者重大险情，对“现实危险”的刑事判断不能与第三方评估机构依据行政法规、规范所做的判断简单等同。

2.第三方评价的客观性容易遭受质疑。当前司法实践中，“第三方”主要由应急管理等行政监管单位聘请，人员主要为应急管理单位内部或与其具有密切联系的外部机构的专家，评估结论的客观性常常受到行为人及其辩护人的质疑。

3.不能以第三方评价替代司法人员的独立判断。虽然第三方评价模式比司法人员独立判断模式更为专业，评估意见被司法机关推翻的情况也不多见，但司法人员对危险作业行为“现实危险”应当有独立的判断，不能过度依赖于第三方评价，否则容易遭到刑事犯罪认定标准过度依附于行政机关或鉴定机构意见的诟病。

二、“现实危险”认定的实践解决途径

鉴于“现实危险”认定的理论观点存在争议，并未形成共识，在当前形势下，司法实践中对“现实危险”的认定应当从以下三个维度展开：

（一）从评价逻辑层次上看，应从四个方面解析“现实危险”

1.具有现实性。危险不是臆想的理论上将来可能面临的风险，而是现实的，并有证据证明危险客观存在。界定危险的“现实性”应把握两个关键点:一是在现有条件下，该危险或早或晚是肯定“能够”造成实害后果；二是在现有条件下，如果没有外来干预，该危险“必然”造成实害结果。

2.具有具体性。危险作业罪是具体危险犯，行为的危险性必须是可计量的，能够根据危险隐患的杀伤力及周围人、财、物分布情况估算可能在多大范围内造成多少人员伤亡、财产损失。

3.具有紧迫性。危险不是一般意义危害公共安全的具体危险，而是必须具有紧迫性，即行为的危险状态已经具备了向安全生产事故转化的充分条件，甚至危险状态已出现向事故转化的初步迹象或苗头，如果没有外界因素介入，事故后果极有可能发生。

4.具有严重性。虽然“现实危险”本身并没有严重性的要求，但危险作业罪的罪状表述已经对“现实危险”设置了关键限定词——“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果”，因此，就危险作业罪的认定而言，此处的“现实危险”应同时具有严重性。

（二）从评价体系上看，应从三个层面评价“现实危险”

1.规范性评价。从具体内容上看，《中华人民共和国安全生产法》所规定的“现实危险”具有“隐患前置”的特征，即以“存在重大事故隐患”为前提，因此，认定危险作业行为的“现实危险”时，首先应当根据安全生产相关法规及行业标准判断三种行为类型是否“违反有关安全管理的规定”、是否“存在重大事故隐患”。

2.综合性评价。“现实危险”认定既是法律适用问题，也是事实认定和证据判断问题，应当根据案件特点和证据情况，从行业属性、行为对象、违规行为严重程度等不同角度，围绕“现实性”“具体性”“紧迫性”“严重性”四个层面进行综合判断。

3.专业性评价。危险作业罪毕竟不同于事故类犯罪，安全生产行政监管单位没有出具调查评估报告等专业意见的义务，当司法人员结合一般人经验法则和自身知识积累难以对“现实危险”作出准确认定时，可以要求行政监管单位委托或自行委托专业机构出具专业评估意见，以辅助进行综合性判断。

（三）从评价模式上看，应当构建专业评价司法审查的判断模式

鉴于司法人员独立判断模式和第三方评价模式各有利弊，为防止司法人员和第三方评估机构的单方擅断，切实保障“现实危险”认定的客观性和科学性，对危险作业行为“现实危险”的认定，应当构建专业评价司法审查判断模式，即在办理涉危险作业罪案件过程中，行政执法机关应委托专业机构就危险作业行为“现实危险”等专业问题提出评估意见，再由司法机关对评估意见的客观性、关联性和合法性进行审查，并综合其他在案证据甄别是否采信该专业评估意见作为定案证据。理由如下：一是司法判断不排斥专业评估。虽然司法人员在多数情况下结合在案证据能够对“现实危险”的紧迫程度作出基本的独立判断，但司法人员安全生产方面的专业知识毕竟有局限，判断的科学性需要获得专业评价方面的支撑，引入专业评估，能够提升指控说服力；二是专业评估意见应当接受司法审查。从刑事诉讼角度看，第三方评价结论本质属性系案件证据，只是认定危险作业行为“现实危险”的证据之一，司法机关应按证据规则对其证据“三性”进行司法判别；三是专业评估有待参照“司法鉴定模式”加以科学规范，通过设置专业资质认证，进一步提升专业性、规范性和公信力。

三、“现实危险”认定的立法完善建议

司法实践中存在的危险作业罪“现实危险”认定争议问题，亟需通过立法加以完善。在危险作业罪入刑时间不长情况下，可以通过出台司法解释的形式对相关问题作出指引性规定。

（一）进一步明确或重申相关概念

一是采用概括与列举相结合的方式对“现实危险”进行界定。鉴于生产经营活动涉及的行业领域广泛，各行业生产、作业规范要求各不相同，对“现实危险”的定义宜采用概括与列举相结合的方式解决，即在对“现实危险”的文义作概括性界定的同时，对“现实危险”的判断依据、认定方法等作出指引性规定。二是对相关概念的判断依据进行重申。危险作业罪的罪状描述中除“现实危险”之外，还有“重大事故隐患”“重大伤亡事故”“危险物品”等多个概念，其中有些概念在安全生产法规中已有明确定义，如“重大事故隐患”“危险物品”，有些概念则与安全生产法规的相关概念存在差异，如“重大伤亡事故”与《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的“重大事故”。是否以安全生产法规所界定的概念作为危险作业罪的相关入罪依据，需要司法解释予以明确，避免司法实践中的适用分歧。

（二）进一步细化界定危险作业行为类型

虽然危险作业罪规定了三种行为类型，并设置了多个关键限定词，如“直接关系生产安全”“因存在重大事故隐患”“高度危险的生产、作业活动”，但司法实践中对行为类型的理解仍存在一定的争议，需要进一步明确。如“故意关闭、破坏”行为是否包括故意安装不合格设施设备、发现设施设备发生故障而不予维修等情形；“未经依法批准或者许可”是否包含超过批准或者许可的期限、范围等情形。

（三）明确“现实危险”认定的把握原则

“紧迫性”是认定“现实危险”的关键，对“现实危险”认定应当明确三个方面基本原则：一是明确已经发生“小事故”或出现“冒顶”“透水”“泄漏”等重大险情的，即使因采取有效制止和处置措施、及时开展救援或者其他偶然性的客观原因而未造成严重伤亡事故或者其他严重后果的，也应当认定为“现实危险”。二是明确对危险物品危险作业行为“现实危险”的认定应当结合作业人员资质情况、直接关系生产安全的设施设备配备情况以及有无违法分装行为等综合判断。三是设置认定“现实危险”的兜底条款，为打击其他等同以上危害的严重危险作业行为留有余地。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2023年5月（司法实务版）

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