文｜李奋飞（本文刊载于《中国应用法学》2023年第3期）
内容提要：认罪认罚从宽制度是建立在协商性司法理论基础之上的。量刑建议的提出需要协商，因而控辩审各方会产生博弈关系。运用行为经济学的“展望理论”对认罪认罚案件量刑建议的提出和采纳进行博弈分析，发现法检博弈使得认罪认罚案件的程序和结果受到超出案件本身事实认定和法律适用的控制，与认罪认罚从宽制度所追求的价值有所偏离。为了最大限度地避免法检博弈给办案质量带来的负面影响，应当弱化量刑建议的司法效力，检视检察机关不合理的业绩考评激励方式，构建法官参与量刑协商的常态化机制，使得法院对认罪认罚案件量刑的关注点回归到案件本身的事实认定与法律适用上。
关键词：认罪认罚 量刑建议 确定刑 幅度刑 法检博弈
文 章 目 录
一、问题的提出
二、博弈论分析框架的引入
（一）量刑建议博弈分析的可行性
（二）对量刑建议展开博弈分析的必要性
（三）量刑建议博弈分析的局限性
三、考评指标导向下的法检博弈
（一）检察官与法官的偏好
（二）法检博弈的主要特点
（三）法检博弈的结果与影响
四、从法检博弈角度检视量刑建议精准化
五、结论
▐ 一、问题的提出
认罪认罚从宽制度从试点至今，实务界围绕量刑建议提出方式一直有所争论， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）虽然对幅度刑量刑建议的提出进行了细化规定，但由于其是对精准化量刑建议的延续，因而没有产生定分止争的效果。最高人民检察院在其发布的《检察机关案件质量主要评价指标》中，把确定刑量刑建议采纳率作为评价认罪认罚提起公诉案件办案质效和量刑建议精准度重要指标予以规定，并于2023年将其通报值指标规定为85%。法院对检察院量刑建议的采纳率曾一度下降，直至2019年年底量刑建议的采纳率才回升到79.8%。同年12月的“余某某交通肇事案”又将法检职权冲突问题推到了风口浪尖。很多一线法官在相关热帖中表达了自己的抵触情绪，指责“一般应当采纳”的确定刑量刑建议是检察权对审判权的僭越。
围绕量刑建议应该以什么方式提出这一问题，理论层面也存在两种对立观点。第一种观点认为，量刑建议越具体越好。检察官即使提出了幅度刑量刑建议，犯罪嫌疑人对法官最终判决的预期仍为幅度刑量刑建议的下限。如果法官的最终量刑裁判接近幅度刑的上限，极易使犯罪嫌疑人对判决产生不满，从而继续上诉，违背认罪认罚从宽制度运用协商手段提高诉讼效率的初衷。第二种观点认为，检察机关应当提出幅度刑量刑建议。首先，法官在长期的司法实践中，积累了较为丰富的量刑经验，量刑结论的合理性和准确性比检察官更高。其次，幅度刑量刑建议为法庭辩论留下了空间，有助于庭审实质化的实现。最后，幅度刑量刑建议具有一定弹性。量刑建议产生于审查起诉阶段，而庭审阶段也可能出现影响案件事实认定与法律适用的新证据，导致检察机关的确定刑量刑建议产生“明显不当”的情形，进而增加程序流转、造成司法资源浪费。而幅度刑量刑建议可以很好地缓和这一矛盾，更加符合诉讼规律。
在刑事案件办理中，检察院和法院之间存在诉讼职能上的分工配合关系，但是围绕量刑建议的提出与采纳产生纠纷的状态，其实也符合博弈论的结构。无论立法者在构建认罪认罚从宽制度时所持价值取向为何，终归都要通过制度之主要角色——检察院和法院之间的职权配置来运行。因此，唯有对上述角色之间的职权配置现状和围绕职权配置所进行的互动过程与博弈场景进行分析，才能真正认识并把握认罪认罚案件量刑建议提出方式的影响因素及其作用规律。
法官的判决结果本来应当基于案件事实及情节的认定，不应当受到检察院和法院之间围绕绩效和部门利益进行博弈的影响。但是在司法实践中，根据“纳什均衡”理论， 司法机关在业绩考评的激励下围绕部门利益进行博弈而达成平衡的动态过程，会造成刑事诉讼法规定的酌定量刑情节功能的失效，并在一定程度上影响法院对个案的定罪量刑。本文拟采用博弈论的分析方法，研究法检围绕量刑建议的提出和采纳进行博弈的规律和特点，在此基础上检视和改良以精准化为导向的量刑建议改革。
▐ 二、博弈论分析框架的引入
博弈论起源于约翰·冯·诺伊曼和奥斯卡·摩根斯特恩在1944年合著的《博弈论和经济行为》一书的出版，成熟于1951年前后“纳什均衡”理论的提出。所谓博弈，即一些个人、队组或者其他组织，在一定的环境和规则下，同时或先后，一次或多次，从各自允许选择的行为或策略中进行选择并加以实施，各自取得相应结果的过程。博弈往往由四个要素组成：一是博弈的决策主体：参与者；二是对博弈策略作出规定的规则，简称为“博弈规则”；三是全部参与者的每一个行动组合作出后最终出现的情形：结果；四是参与者在每一个可能结果上的得失：收益。若假设参与者在作出决策时会选择收益最大化的策略，那么每一位参与者都会在不同的策略所对应的结果间进行估值和比较，以此指导自己的行为。为了准确判断各种策略对应的收益大小，参与者在进行策略选择时，必然会根据其他参与者可能作出的策略进行预判，以此决定自身策略选择。当所有参与者预判其他参与者可选策略的前提下，各自经过权衡不得不接受某一结果，这一结果是理性分析下最好的结果，则该结果就是博弈的“均衡解”。在均衡解中，所有参与者对其他参与者可能采取的博弈行动预期处于一种稳定的状态，从而使得博弈结果维持稳定。
在认罪认罚案件量刑建议的提出与采纳过程中，法检两家存在着司法理念的差异。与此同时，法检两方的决策又相互依存，相互影响，符合开展博弈论分析的参与者、博弈规则、结果和收益四个组成要素。博弈论和经济学核心理论一样，都采用理性人假说， 但现实中的决策者并不一定都是根据个体利益最大化来进行决策的。如果我们允许博弈中存在“有约束力的协议”，使各博弈方必须以集体利益最大化为目标，那么我们称之为“集体理性”（“分工负责、互相配合、互相制约”便是司法机关行为“集体理性”的最好诠释）。该“协议”的约束力不仅来自规范，还来自制度层面的深层原因。
在我国，法院和检察院在开展司法活动时不仅重视公正、效率等法律价值，还需减少其职能运行时可能发生的冲突，以维护政治共同体的良好、稳定运行。根据达马斯卡“科层式理想型”的分析框架，“科层制”国家的同级司法机关若发生意见分歧，便会将分歧提交到更高层级的司法官员和机构去裁决，“只有在这一权力金字塔的顶端，意见分歧才不可避免地通过协商来解决”。然而，这种裁决方式又可能造成效率的降低与社会资源的浪费，也意味着法官和检察官在常规状态下，会遵循“分工负责、互相配合、互相制约”原则的要求。在博弈规则下，尽量将双方的博弈控制在能够自行选择的策略空间范围内，避免使博弈迈向更高层级。
（一）量刑建议博弈分析的可行性
由于《指导意见》规定的确定刑量刑建议没有给法院留下裁量幅度，加之“一般应当采纳”的规定，必然会限缩法院的量刑裁量权。甚至“控诉和审判这两大职能之间的区分在很大程度上变得模糊了，控方由此获得了部分审判者的职能”。确定刑量刑建议的常态化是检察机关寻求职能扩张的重要突破口，而量刑裁量权则是法院传统审判职能的应有之义。因此，为了维护本单位职业利益，检察院、法院在围绕量刑建议的提出与采纳上进行博弈。《中华人民共和国宪法》虽然规定了公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的诉讼原则，但涉及诉讼职能之争，围绕认罪认罚案件量刑建议的提出与采纳，法院和检察院的合作关系中仍加入了竞争的因子。检察官量刑建议的提出和法官对量刑建议采纳与否的决定，难以免受检察院、法院因职能之争而产生博弈的影响。
在“检察官应提出确定刑量刑建议”和该量刑建议“法官一般应当采纳”的法律规定下，法院和检察院之间的冲突浮出水面。即使确定刑量刑建议没有“明显不当”，仍然处于“一般应当采纳”的范围之内，有些法院往往以量刑建议不符合以审判为中心的理念为由而拒绝采纳。检察机关为了取得认罪认罚案件的主导权，则多以抗诉行为回应法院的不配合。《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《新指导意见》）规定，检察机关可以采取“抗诉”的形式，回应“法院未告知检察机关调整量刑建议而直接作出判决”，把法检围绕确定刑量刑建议的提出与采纳所产生的矛盾推向高潮。一些认罪认罚案件不仅没有实现繁简分流的效率价值，反而损害了作为刑事诉讼程序基础的公正价值。
法官和检察官同处在法律职业共同体内，是分工负责、互相配合、互相制约原则的参与者，不是典型的博弈主体。但是围绕认罪认罚案件量刑建议的提出与采纳，法官和检察官成了合格的博弈参与者。首先，法院和检察院的合作并不能消除其相互之间的博弈。尤其在确定刑量刑建议的提出与采纳问题上，有人认为检察机关的确定刑量刑建议从根本上影响了法院的量刑权。法检的合作只会影响博弈规则，使得博弈在更加复杂的语境下进行。因为在没有更大的收益摆在眼前的前提下，法官不会冒着损害职业利益甚至个人职业安全的风险作出裁判。其次，检察官提出确定刑量刑建议后，法官在决定是否采纳时，必然受到规范、习惯等博弈规则的制约。确定刑量刑建议确有助于检察官诉讼职能的扩张，限制法官的量刑权。这种权力扩张和限制通过一个个案件中确定刑量刑建议的提出与采纳被逐渐固化为常态。因此，法院和检察院有动力为自己的现实职业利益而展开博弈。
针对法院和检察院围绕职业利益展开的博弈进行研究，探寻二者在博弈中达成的平衡对个案的定罪量刑结果产生的影响，对于进一步优化量刑建议的提出方式至关重要。
（二）对量刑建议展开博弈分析的必要性
司法人员的偏好和对职业利益的追求，很大程度上影响着法律适用的程序与结果。为了激励司法人员在法律适用过程中作出更加符合职业利益的选择，检察院、法院纷纷运用管理主义的手段建立起业绩考评制度。对参与法律适用过程的检察官和法官加以激励，在激励机制的设定和司法人员趋利避害的本能驱使下，司法人员业绩考评制度一定程度上成为了现实中的法律。司法机关可以通过调整业绩考评制度，影响司法人员的行为，从而实现部门总体利益（业绩）的增长。在考察某一法律规范的运行时，综合分析与该法律规范相关的业绩考评规定可能对司法人员行为造成的影响、法律关系主体的偏好，并对司法人员的行为进行博弈论分析，才能更加准确地洞悉法律规范的现实运行状况，进而提出更加科学、精确的解决方案。
检察机关在反贪污、反渎职转隶后，为了实现职能的调整、弥补与扩充，寻求认罪认罚从宽案件全流程的主导权，其中在量刑建议的提出方式上积极主张有利于确定刑量刑建议得到采纳的博弈规则，并通过业绩考评体系的设置，将检察机关职业利益与检察官个人业绩进行同化，从而确保自身权益在职能调整后仍能得到实现。而法院为了维护量刑裁量权不受影响，必将在一定程度上遵循有利于本机关的博弈规则，在维护法官职权的同时也确保法院系统预期权益的实现。由于所持立场的差异，在提出量刑建议的方式上，法检两家各说各话，学者们就该问题也未达成一致意见。围绕认罪认罚个案中量刑建议的提出与采纳，检察官和法官采用不同的策略进行着一场场博弈，而传统的规范分析和法律解释技术很难解决，甚至难以简单解释实践中法检在动态博弈过程中所产生的问题。因此，引入博弈论分析方法，对法检围绕量刑建议展开的博弈进行趋势分析，或可更加准确地解释在确定刑量刑建议的提出与采纳过程中产生的问题，进而得到真正具有说服力的研究结论。
（三）量刑建议博弈分析的局限性
当然，运用博弈论方法分析量刑建议的提出与采纳问题，也存在一定的局限性。首先，各司法机关在办案中通过惩罚犯罪、保障人权、维护司法公正和社会秩序稳定总体目标一致，法检之间多数情况下其实并不存在博弈；但是围绕认罪认罚案件量刑建议的提出与采纳存在一定程度的博弈。
其次，基本的博弈论假设很难精确刻画博弈中出现的一些特殊情况，如在博弈中参与者情绪对博弈产生的影响，因为对手挑衅失去理智，或者参与者因在博弈中自身暂时占优势而盲目乐观地进行下一步等。随着博弈的不断推进，博弈参与者的情绪态度会影响博弈过程中的收益，博弈过程带来的收益反馈也会对参与者的情绪态度产生影响，这种类似“递归”的过程在博弈中最终会到达一个平衡点。当博弈参与者受情绪影响并打算尽量减少对手的收益时，即使他完全意识到这种选择很可能违背自己的利益但也会一意孤行地这样做。“余某某案”便是一个典型的“愤怒者博弈”特例，检法两家因量刑建议问题发生的分歧 ，导致案件持续发酵，争议持续上升到最高人民法院和最高人民检察院层面仍未得到妥善解决。“愤怒者博弈”的限制条件多、不常见，且已经突破了司法实践常态中法官和检察官围绕量刑建议的提出和采纳进行博弈的规则框架。因此，本文仅考察一般情况下法官和检察官围绕量刑建议的提出与采纳开展的博弈，对“愤怒者博弈”等极端情况不作探讨。
最后，运用博弈论分析方法应排除无关变量因素的影响。法官和检察官的履职行为会受到各种激励的影响，这些激励有些是源于业绩考评体系、法律规范等制度性因素，有些则是源自当事人、社会舆论、领导同事等施加的法外因素。司法实践中，法官和检察官的行为不可避免地受到各种因素的制约，这些因素共同导致了个案的特殊性。正是这种特殊性，致使个案中法检博弈的参与者、博弈规则、结果和收益等构成要素都有或多或少的区别，难以开展有效的规律性分析。因此，在围绕量刑建议的提出和采纳进行博弈分析时，本文排除个案的特殊性，假设博弈是由合格的、具备职业道德操守的法官和检察官，在只考虑法律规范和业绩考评制度的理想状态下进行的。只有排除社会舆论、被害人家属等施加的无关变量的影响，通过聚焦能够对法官、检察官行为提供明显职业收益，造成明显实质性影响的制度性因素，并将这些因素抽象为法官和检察官的偏好，进而展开能够体现案件一般性的分析与论证，才能对认罪认罚案件量刑建议的提出与采纳问题进行规律性研究，提出有说服力的量刑改革建议。
▐ 三、考评指标导向下的法检博弈
长期以来，法学和经济学学者在分析司法官法律行为时一直使用一种被称为“理性选择理论”（rational choice theory）的决策理论作为博弈研究分析工具。理性选择理论在假设人们会作出收益最大化决定的前提下，描述人们遵循一系列逻辑公理时会如何行动，也就是如何作出理性选择。但随着时间的推移，以理性选择理论为基础分析法律规范和法律行为选择方法逐渐遭受法学界的质疑。大量可信的实验证据表明，个人选择行动的方式常常不符合理性选择理论。因此，“行为法经济学”和“法律心理学”学者开始在他们的分析中使用一种被称为“展望理论”（prospect theory）的替代决策理论工具。展望理论由认知心理学家丹尼尔·卡尼曼和阿莫斯·特沃斯基提出，是描述人们实际如何做决定的经验主义理论。该理论针对长期以来沿用的理性人假设，从实证研究出发，从人的心理、行为特征来揭示影响选择行为的非理性心理因素。同理性选择理论一样，展望理论假设人们在作出决策时试图获取最大化收益。不同的是，展望理论假设人们往往不能以系统的、可预测的方式进行策略选择，而是认为人们通常采取以下行为认知方式：当人们在看似有收益的选项中进行选择时，通常会作出风险规避的决策；而在看似有损失的选项中进行选择时，通常会作出风险寻求的决策。总之，人们往往愿意冒险以避免损失，而不愿意冒险以积累收益。
展望理论的核心概念是“偏好”（prefrence），是指博弈的参与人对收益和风险的态度。该理论表明，人们通常采取以下四种方式作出决定：其一，根据一些参考点（通常是现状）来评估决策。当人们在那些相对于参考点而言有收益的选项中进行选择时，更倾向于作出规避风险的保守性选择；当在看似亏损的选项中进行选择时，人们往往会作出冒险的选择。例如，人们通常会选择确定的1000美元奖金，而不是有50%的机会获得2000美元奖金；但面对诸如罚款的选项时，他们会选择有50%的机会可能避免支付2000美元罚款，而不是必须支付1000美元罚款。其二，人们的风险选择偏好会在面临低概率得失选择时发生逆转。当面临低概率高收益和高概率低收益之间的选择时，人们倾向于追求低概率的高收益（即产生赌博心态）。例如，在确定的50美元奖金和只有5%机会赢得1000美元奖金之间进行选择时，人们往往会选择赌博；当在面临规避损失，如必须支付50美元罚款和面临只有5%的几率支付1000美元罚款之间作出选择时，人们倾向于规避风险，选择确定支付50美元罚款。其三，在同一价值评价体系下，个人对损失的估值往往高于收益。对于决策者来说，预期的1000美元损失将比预期的1000美元收益影响更大。其四，人们倾向于高估确定性所带来的收益。“相对于仅仅是可能性的收益来说，人们更加看重近乎确定性的收益。”比如，大多数人宁可要一星期的英国游，也不愿要50%的机会赢得三星期的英国、法国和意大利游。
（一）检察官与法官的偏好
在量刑建议的提出与采纳博弈中，法院和检察院的导向直接决定法官和检察官作出不同司法行为所产生的收益大小，进而影响法官和检察官的行为选择。而法院和检察院通过管理制度和业绩考评制度的设计，使得法官和检察官的收益在很大程度上代表了本机关的价值取向，导致其偏好与其所在机关的导向高度趋同。
为了判断检察官在提出量刑建议时的偏好，进而围绕量刑建议的提出和采纳进行博弈分析，笔者考察了我国A、B两个省级检察官业绩考评指标。省级检察院的业绩考评指标，是在参照最高人民检察院业绩考评指标的基础上制定的，可以真实反映出制度层面上检察机关的导向。在对待刑罚的态度上，B省一审公诉案件业绩考评指标规定：捕后判轻刑（缓刑）的案件，经质量评查确认逮捕决定确有错误的，对审查逮捕案件，按件减分，-3分/件；判处免予刑事处罚的案件，经质量评查确认提起公诉确有不当的，对一审公诉案件，按件减分，-6分/件；无罪判决案件以生效裁判为准，经质量评查确认提起公诉确有错误的，对一审公诉案件按件减分，-12分/件。A省检察官业绩考评指标也有类似规定，捕后判轻刑/缓刑的案件，经质量评查确认逮捕决定确有错误的，对原审查逮捕案件得分清零；判处免予刑事处罚的案件，经质量评查确认提起公诉确有不当的，对一审公诉案件每件得分清零后减1分；无罪判决案件以生效裁判为标准，经质量评查确认提起公诉确有错误的，对一审公诉案件每件得分清零后减10分。可以看出，检察机关业绩考评的整体趋势是：提起公诉的案件，诉的请求被法官采纳得越多越好。法官对检察官批准逮捕的案件如果未按照提起公诉时的指控进行判决，而是相较指控判处了更轻缓（或更重）的刑罚，则办案检察官将面临着业绩考评减分，得到负面评价的风险（当然，业绩考评指标作为推动工作指挥棒，各级检察机关也不断调整和改进）。
在认罪认罚案件量刑建议的提出方式上，B省检察官业绩考评指标规定：提出确定刑量刑建议的，按件加分，每件0.5分，全年上限5分；确定刑量刑建议被采纳的，按件再加分，每件1分，全年上限10分。与此同时，提出幅度刑量刑建议的，按件加分，每件0.2分，全年上限3分；幅度刑量刑建议被采纳的，按件加分，每件0.5分，全年上限5分。A省检察官业绩考评指标也有类似规定。可以看出，提出确定刑量刑建议所获得的收益远高于提出幅度刑量刑建议的收益。检察官业绩考评鼓励检察机关提出确定刑量刑建议以提升本机关在整个诉讼流程中的职能权重和影响力，试图在认罪认罚案件中实现全流程主导。
从上述材料可以看出，检察官为了使自身同等工作量下实现业绩考评上的高收益，在提出量刑建议时倾向于尽量提出确定刑量刑建议，并追求法官对确定刑量刑建议的高认可度。检察官出于业绩考评体系的引导和实现检察机关收益增加的考量，量刑建议的提出越发趋于精确化。这也符合当前司法实践现状，如重庆市检察机关在2019年1月至5月，提出确定刑建议人数占提出量刑建议总人数的61．98%；成都市检察机关更是实现了对全部案件提出确定刑建议；广州市南沙区检察院，依托量刑智能辅助系统，90%以上的认罪认罚案件提出精准量刑建议。由于“一般应当”采纳的确定刑量刑建议事实上限缩了法官的量刑裁量权，给整个检察机关带来了职权上的扩张。
根据“展望理论”，当人们在那些相对于参考点而言有收益的选项中进行选择时，更倾向于作出规避风险的选择。检察官在提出确定刑量刑建议时，也会听取法官意见，倾向于提出趋近于法官认同的确定刑量刑建议，从而使得量刑建议更易被法官采纳。此时，检察官会在综合考量案件事实和证据的基础上，根据法律规范，并参考各种量刑情节，依据经验法则在心中证得恰当的量刑建议；或者在此基础上，通过集体决策的转化和调整，将该心证转化为确定刑量刑建议。然而，不同法官对同一案件的定罪和量刑尚且有所出入，检察官和法官两个不同的职业群体跨越不同诉讼阶段对案件量刑的认识，更是难免出现不一致情形。
法院系统的业绩考评体系，并未直接以激励方式对量刑建议的采纳问题进行规定。但我们可以通过检察官的业务导向和策略选择，来预估法官的业务导向。根据“展望理论”，在同一价值评价体系下，博弈参与人对损失的估值往往高于收益。正如卡内曼和特沃斯基所言，“一个人失去一笔钱所经历的痛苦似乎要比得到同样数目的钱所带来的快乐更大”。人们在面对损失进行决策时，通常会偏好承担更多的风险以避免损失。因此，对于法官来说，量刑建议与法官预想的刑罚量差距越大，法官越倾向于采取不配合的方式直接改判。这便是实践中法官经常改判一些并未“明显不当”的量刑建议的根本原因。只不过囿于“一般应当采纳”确定刑量刑建议的博弈规则的限制，只能将确定刑量刑建议尽可能的向“明显不当”方向解释，或者在量刑建议只是“一般不当”时选择不采纳。
法官这种偏好通过“余某某案”可窥一斑。该案中，法检激烈博弈，法官为了防止量刑裁量权被检察官通过提出确定刑量刑建议的方式加以限制，采取不配合的态度，在未通知检察官修改量刑建议的前提下直接判决。办理“余某某案”的法官和检察官在进行博弈时，均受到情绪态度的影响，使得个案处理结果看上去是双输的局面。但围绕该案进行博弈的主体和客体都已发生变化，超出了普通案件的范畴。该案中法官和检察官受情绪影响打破了“有约束力的协议”，将个案中的意见和分歧推向更高层级，导致权威更高的决策者成为新的博弈参与者。由于法官“一般应当采纳”检察官提出的确定刑量刑建议，被采纳的确定刑量刑建议与法院无量刑建议影响下的量刑（以下简称“自由裁量刑”）间不可避免地会有所差异。该差异越小，法院的量刑权受影响的程度就越轻微，法院的收益会越高；与之相反，该差异越大，法院的量刑裁量权受影响越大。因而，双方围绕量刑建议的提出方式、结果是否被采纳，在新的博弈规则下展开博弈。从余某某案可看出，法院确有维护自身量刑权的强烈偏好。
（二）法检博弈的主要特点
在司法办案中，不论是检察官提出量刑建议，或是法官作出量刑决定，主要是基于对犯罪嫌疑人（被告人）在特定程序环节的案件事实的判断，依照“罪刑法定”和“罪责刑相适应”原则依法作出。司法机关更多考量的是确保司法公正而不是相互博弈。当然，在刑事诉讼中，围绕事实认定、证据采信、情节轻重等方面，控辩审三方确实存在一定程度上的博弈。本文为了探讨量刑建议改革问题，过滤掉其他影响量刑的博弈因素，仅就检法围绕量刑建议的提出与采纳的博弈加以分析。
在围绕量刑建议的提出和采纳的法检博弈展开分析之前，为了方便分析论证，本文引入“法定量刑区间”和“酌定量刑区间”的概念。在法律规范的分类上，“可以……”是准用性规范，法官在适用此类规范时可以选择性适用；“应当……”则是禁止性规范，法官在遇到这类规范时必须适用。“法定量刑区间”是指每个案件中由“应当从轻处罚”“应当减轻处罚”等确定性量刑情节所限定的量刑区间。法官在量刑时必须在基准刑的基础上适用此类量刑情节。在具体案件中，法官虽然能选择法定量刑情节的从轻、减轻幅度，但必须对法定量刑情节加以适用，因此“法定量刑区间”是相对确定的。“酌定量刑区间”则是每个案件中由“可以从轻处罚”“可以减轻处罚”等非确定性量刑情节所限定的量刑区间，该类量刑情节因属法官量刑权的自由裁量范围，在具体案件中结合案情可以适用也可以不适用。因此，“酌定量刑区间”因案而异是相对不确定的。在认罪认罚案件中，若检察官提出的量刑建议超出法定量刑区间，则属于《刑事诉讼法》第201条第1款第五项规定的“其他可能影响公正审判的情形”，此时法院应当通知检察机关调整量刑建议，检察机关不调整的，人民法院应当直接改判。因此，我们假设检察官和法官在每个案件中都会遵循法律的形式主义，检察官在“法定量刑区间”内提出量刑建议；法官在量刑时则要对法律规范进行全面考量，在“酌定量刑区间”内综合考量每个案件具体情况，通过行使自由裁量权进行量刑。
在大多数案件中，“法定量刑区间”是可以准确界定的，但“酌定量刑区间”则由于处在法官自由裁量的范围之内，往往难以精确界定。很多案件在“法定量刑区间”内通过对个案酌定量刑情节的合理解释，多判几个月或少判几个月都能自圆其说。但法官在考虑是否采纳检察官在“法定量刑区间”内提出的量刑建议时，则往往因其不违反禁止性法律规范、符合法律的形式要件，而直接进行下一步的基于自身职业利益的自由裁量。本文进行博弈分析所考察的范围便是当检察官在“法定量刑区间内”提出确定刑量刑建议时，法检两家所进行的基于分工和职业利益的博弈对本应由法官自由心证得出的自由裁量刑所造成的影响。
为了更直观地观察确定刑量刑建议对法官量刑权的影响程度，笔者将一定区域内所有认罪认罚案件看作一个整体，在可以采纳的“酌定量刑区间”范围内，将法官没有量刑建议影响下的常规量刑结果设为0，将检察官量刑建议与法官自由裁量刑间的最大绝对值设为1，则该区域内认罪认罚案件中检察官的量刑建议波动幅度为一个由0到1的区间。由于检察官具有全流程主导认罪认罚程序的倾向，法官具有确保量刑权不被限制的倾向。因此，被采纳的量刑建议与自由裁量刑间的绝对值越大，则反映法官自由裁量权被限制程度越大。当被采纳的量刑建议与自由裁量刑间的绝对值为1时，表明检察官提出的确定刑量刑建议达到了“酌定量刑区间”的边界并被法官完全采纳，法官的自由裁量权被检察官的量刑建议权所取代，检察官实现了对认罪认罚案件的定罪量刑的全流程主导权。此时检察官业绩收益最高，法官收益最低；绝对值越小，则表明检察官提出的确定刑量刑建议越接近于自由裁量刑，检察官收益越低，法官的收益越高。当绝对值为0时，表明检察官提出的确定刑量刑建议与法官提出的自由裁量刑完全一致，这是最理想状态。但这种理想状态在两个不同的诉讼阶段由检法两个机关总是无例外地作出是不可能的。
由于检察官具有获得法官认可的倾向，因此法院采纳量刑建议时检察官收益高，不采纳量刑建议时检察官收益低。如果检察官在“法定量刑区间”内提出与法官自由裁量刑相差最大的量刑建议被法官拒绝采纳，则有可能导致检察机关以没有“明显不当”为由予以抗诉。或者检察官提出的确定刑量刑建议虽然没有超出“法定刑量刑区间”，但与法官自由裁量刑差值较大且不愿意调整量刑建议而被法院改判时，也有可能引起检察机关的抗诉。因此，根据展望理论关于“人们的风险选择偏好会在面临低概率得失选择时发生逆转”这一趋势，对于在法定刑区间内差值较大的确定刑量刑建议，法官在作出裁量刑时也会倾向采取保守的观点不轻易改变这一确定刑量刑建议。尤其是在不特定多数案件中，当法官对检察官量刑建议的采纳率过低时，会导致检察官整体绩效收益为负。因此，一定区域内的法官会整体把控对检察官量刑建议的采纳率，防止检察官因收益过低而在个案中采取抗诉、法律监督等手段，使双方陷入收益更低的新的博弈情境甚至“愤怒者博弈”情境中。这样一来，检察官在“法定量刑区间”内提出的量刑建议在职业利益的博弈中变得有规律可循，使得《刑事诉讼法》规定的“可以减轻处罚”“可以从轻处罚”等有关酌定量刑情节的法律规范异化为沉默条款。
（三）法检博弈的结果与影响
一定区域内检察官和法官围绕量刑建议进行的博弈，最终会达成均衡。在该均衡中，检察官会在预判自由裁量刑的基础上，缩短确定刑量刑建议与自由裁量刑间的差距；法官则会将总体采纳量刑建议的概率控制在业绩收益能够控制的范围。具体到每个鲜活的案例中，这种做法就会成为与案件事实和法律规范无关的变量因素，在无形中影响法官对检察官量刑建议的采纳与否。这种基于职业利益的考量，使得一些应当被采纳的量刑建议未被采纳，不应当被采纳的量刑建议反而被采纳，极易改变案件的程序流程及最终结果，导致个案的不公正。
基于博弈论的分析，可以发现确定刑量刑建议在并未“明显不当”时，检察官提出的量刑建议和法官采纳与否都会受到职业利益权衡的影响，趋近于均衡状态。法官和检察官围绕确定刑量刑建议的提出与采纳进行的博弈与所达成的平衡，是一种仅着眼于法官、检察官自身收益和法院、检察院职业利益之间的均衡。这种均衡不仅会造成《刑事诉讼法》规定的酌定量刑情节在司法实践中失效，还从根本上违反了“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革的精神。定罪和量刑是法官综合考量庭审过程中控辩双方所出示的证据，围绕证据进行质证，遵循法律规范，在自由心证范围内进行的。检察官如何能够根据审查起诉阶段所能得到的案件事实提出几乎总是被法官完全采纳的量刑建议？《新指导意见》为了淡化该问题，明确规定检察机关应充分考虑提起公诉后可能出现的退赃退赔、刑事和解、修复损害等量刑情节变化，提出满足相应条件情况下的量刑建议。但是，检察机关如何在审查起诉阶段得出总是满足庭审中“相应条件”下的量刑建议？就算这种“预测”是准确的，“一般应当采纳”这种具有裁判拘束力的规定，也与《刑事诉讼法》所规定的“严格遵守法定程序原则”相矛盾，影响了法官的量刑权。
▐ 四、从法检博弈角度检视量刑建议精准化
2019年《指导意见》出台后，《人民检察院刑事诉讼规则》同步跟进，确立了认罪认罚从宽制度中“以确定刑量刑建议方式为原则，以幅度刑量刑建议为例外”的量刑建议模式。《新指导意见》的出台对该模式进行了确认，确定了检察机关以确定刑为主的量刑建议精准化的改革方向。
然而，确定刑量刑建议的提出与采纳在法检博弈的逻辑下，会受到法官和检察官职业利益权衡的影响，趋近于均衡状态。这种均衡不仅会造成《刑事诉讼法》规定的酌定量刑情节在司法实践中失效，还从根本上违反以审判为中心的刑事诉讼制度改革的精神。
有学者认为，可通过提高检察官量刑水平、出台规范性文件的方式进行量刑指导、借助量刑智能辅助系统计算量刑等方式，便可使得检察官提出的量刑建议更加合理，趋近于法官的自由裁量刑。《新指导意见》中的一些规定，便是通过提高检察官确定刑量刑建议的准确性，并以激励手段提升法院采纳量刑建议的收益，来提高量刑建议的采纳率。然而，这种改革路径值得商榷。
首先，认罪认罚从宽制度的理论基础是协商性司法，量刑建议的提出需建立在检察官与犯罪嫌疑人协商的基础之上。在围绕量刑建议展开的协商中，犯罪嫌疑人会以认罪认罚为筹码，谋求更轻缓的量刑建议；检察官则明知犯罪嫌疑人会讨价还价，所提出的量刑建议可能仍留有减少之后依然合适的余地。在具体案件中，检察官可能会因证据不扎实，犯罪嫌疑人的坚持等原因，在量刑建议中作出让步；犯罪嫌疑人也可能因为不懂法、信息不对称等原因而错失得到更为宽缓量刑建议的可能性。由此可见，不同案件中，检察官所留的余地和犯罪嫌疑人讨价还价的力度无疑是不同的。即使借助量刑智能辅助系统计算得出的量刑建议，也可能难以兼顾同类案件的一般性和个案的特殊性。而法官的自由裁量刑，则是在每个案件事实和法律规范的基础上，运用经验法则、伦理道德原则和比例原则进行自由心证而作出的。虽然检察官量刑建议与法官自由裁量刑的结果都是不确定的，但两者产生的基本逻辑完全不同。因此，提高检察官确定刑量刑建议准确性的精准化量刑改革路径与认罪认罚从宽的理论基础相悖。
其次，通过激励手段改善法院业绩收益的举措并不能改变量刑建议的提出与采纳受法检博弈影响的现状，只能改变双方博弈的均衡点。为了缓解法院对确定刑量刑建议的排斥情绪，《新指导意见》作出了新规定。检察机关的抗诉可能使被告人的上诉面临刑罚加重的风险，以此抑制被告人上诉的欲望，减轻法院工作负担。当然，这一切前提是法院愿意采纳检察院的量刑建议。如此做法等于变相增加法官自由裁量刑与检察官量刑建议差距较大但仍属于“一般不当”范畴而非“明显不当”时法院采纳量刑建议的意愿。同时，《新指导意见》第37条规定，法院未提前告知检察机关调整量刑建议而直接作出判决的，检察机关“一般应当”以违反法定程序为由依法提出抗诉。该规定同样是在设置新的博弈规则，通过降低法官不采纳量刑建议时的预期业绩收益，来增加法官采纳量刑建议的预期收益。该规定出台后，法官出于效率和维持与同级检察机关关系的考量，总体上更有动力采纳检察机关的确定刑量刑建议。
在所有案件集合中，检察官提出量刑建议与自由裁量刑间的差值依然会使法官的量刑遵从通过博弈达成均衡的规律性。量刑建议的提出依然会使实体法规定的酌定量刑情节失去作用。同时，“一般应当采纳”量刑建议的规定，使得法官的量刑并非在综合认定案件事实的基础上，依据法律规定在自由心证的裁量范围内作出的。检察官在提出量刑建议的过程中，提前行使了法官量刑权，致使法官量刑裁量权在办理认罪认罚案件中一定程度上被量刑建议权所瓦解。
法检之间的博弈关系，使得关于办理认罪认罚案件以提出确定刑为主的量刑建议改革方向只能加剧检察机关的量刑建议整体上偏离法官自由裁量刑的程度，与“以审判为中心”的刑事诉讼基本价值追求相悖。检察机关出台《新指导意见》这种通过司法指导性文件对量刑建议的提出方式进行的改革，只会在法检之间创设新的博弈规则。未来的量刑建议改革，应当着力于打破法院和检察院围绕量刑建议进行的博弈。从而使得量刑建议的采纳与否既不会影响检察官的收益，也不会影响法官的收益。
▐ 五、结 论
如何在保障量刑建议的采纳与否与检察官职业利益无涉的同时，也不会压缩法官的量刑权？笔者认为，应当在坚持量刑建议精准化改革的基础上，打破法官与检察官围绕量刑建议的提出与采纳所进行的博弈。未来的精准化量刑建议改革，可以通过以下方法打破法检之间的博弈格局。
其一，应当重新审视量刑建议精准化的内涵。既然是“建议”，采纳与否都需被建议者的主观权衡判断。《刑事诉讼法》既然已经作出对量刑建议“一般应当”采纳的要求，确定了量刑建议精准化改革的大方向。那么在未来进一步的量刑建议改革过程中，为了使量刑建议回归“建议”性质，应当适当扩充不采纳量刑建议的例外情形，并增加类似“其他不应采纳的情形”的口袋条款，给予法官更多的裁量空间。通过例外情形的扩充，弱化检察机关“一般应当”提出的确定刑量刑建议的法律效力，保障审判中心主义下精准化量刑建议的约束力而非裁判力， 明晰求刑权和量刑权之间的界限，使得法院与检察院之间围绕部门职能增减进行的博弈不攻自破。
其二，应当对法院和检察院业绩考评体系进行系统性重构。改革法院和检察院各自基于职业利益的实现而设置的可能对实体法和程序法的适用产生规律性影响的业绩考评指标（如业绩考评中有关认罪认罚从宽适用率的规定、根据量刑结果进行考评的规定等），建立起各诉讼环节相互协调的办案质量评价体系，尽可能多地设置能够协同促进法官和检察官依照法律规范客观、公正行使职权的业绩考评指标。具体而言，检察机关应改进在检察官业绩考评中分别设置不同的提出确定刑量刑建议和幅度刑量刑建议的激励措施，不刻意引导检察官提出确定刑量刑建议。使检察官根据办案需要，自主选择是提出确定刑量刑建议还是幅度刑量刑建议。
其三，构建法官参与量刑协商的机制。《指导意见》第33条规定，人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。然而，量刑建议的协商性在实践中非常脆弱。依据“展望理论”，人们在看似有损失的选项中进行选择时，通常会作出风险寻求的决策。在刑事案件中，正式的审判可以提供被判无罪的期待可能性，而认罪认罚则是百分之百的有罪。犯罪嫌疑人、被告人是在看似有损失的选项中进行选择，本能上应当选择风险更大的审判而非确定遭受损失的认罪认罚从宽。但是在实践中，我国的认罪认罚从宽制度的实际适用率已经达到了85%以上， 与犯罪嫌疑人面临损失型决策时的风险偏好相违背。美国的辩诉交易制度也存在反直觉的高适用率，对于这种现象，具有说服力的解释是，公诉机关在量刑协商的过程中，利用社会地位优势和信息不对等的优势，故意隐瞒能够促进犯罪嫌疑人不认罪的信息，夸大犯罪嫌疑人认罪的收益，从而引诱犯罪嫌疑人认罪。当犯罪嫌疑人处于羁押状态下，受到强势的公诉机关威权逼迫并以认罪认罚从宽制度予以利诱和欺骗，就有一定可能签订“城下之盟”。目前这种以听取辩护方意见为主要方式的控辩协商，缺乏最低限度的程序保障。为了打破检察机关与犯罪嫌疑人协商过程中的不对等，应当构建法官参与量刑协商的常态化机制，利用法官作为第三方居中协调的方式，保障控辩协商过程的有效性，解决认罪认罚从宽制度中的量刑协商“自愿性”难题。
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