洗钱罪中的“自洗钱”问题研究思路

【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即处理 。 来源：《山西经济日报》2023年4月16日第4版《理论·践悟》）

作者： 王鹏飞（太原理工大学文法学院教师，中国应用法学研究所博士后研究人员）

洗钱罪中的“自洗钱”问题研究思路

2017年8月，国务院办公厅印发的《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（国办函〔2017〕84号）提出，要按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。

《刑法修正案（十一）》对刑法第一百九十一条的修改，是对国际标准关于要求将上游犯罪本犯纳入洗钱罪主体范围的回应。

由此，在诸多文章中产生了关于“‘自洗钱’入罪”的提法，围绕“自洗钱”的研究也形成了一定的争议问题。

一、关于“‘自洗钱’入罪”的提法

对于“自洗钱”问题的分析，首先应当在分析思路上划分三个层次。

第一个层次，对于上游犯罪的本犯是否可以同时构成洗钱罪这个命题，先要考虑是不是一律不可以；

第二个层次，如果不是一律不可以，再要考虑是不是一律都可以；

第三个层次，如果不是一律都可以，而只是部分可以，就要考虑是具体在什么情形下才可以。

解决了前一层次的问题，不等于解决了后一层次的问题；解决了后一层次的问题，也就意味着前一层次的问题已经得到解决。

例如，明确了不是一律不可以，不等于明确了一律都可以；明确了特定情形下可以，也就意味着已经明确不是一律不可以，也不是一律都可以。如果在分析思路上不划分层次，容易使问题显得较为混乱。

根据上述分析思路，《刑法修正案（十一）》对刑法第一百九十一条的修改，意味着对于上游犯罪的本犯同时构成洗钱罪，不是一律不可以，可以肯定的是此次修改解决了第一个层次的问题。

这就需要进一步明确，此次修改是否也解决了第二个层次的问题？

这个问题的解决，关系到分析本犯接收、转出、使用资金的一系列行为是否属于洗钱时，所依据的前提是否明确、理由是否充分合理。

例如，对于如何认定上游犯罪的本犯向自己提供账户，存在不同的理解，有的观点认为属于“自洗钱”，有的观点则认为不属于“自洗钱”，而属于上游犯罪的组成部分，或者是上游犯罪完成后对违法所得进行事实上控制、占有的自然延伸状态。

这种理解上的争议，反映了对第二个层次中的“是不是一律都可以”，认可程度不同；一定程度上也反映了，在论证上游犯罪的本犯向自己提供账户是否属于洗钱这种具体问题时，通常是着眼于相对具体事项的辨析，缺乏对其所依据的前提的专门论证和明确论断。

其实，常见的“‘自洗钱’入罪”这种说法对《刑法修正案（十一）》修改内容的概括不够准确，其本身就容易让人产生“上游犯罪的本犯实施的一些行为就是洗钱”的理解。

这种说法很容易被解读为“让上游犯罪的本犯同时构成洗钱罪，一律都可以”，即使不这样解读，也会导致忽略对不同层次问题的划分，对到底是不是“一律都可以”这个重要前提的关注不够。

从《刑法修正案（十一）》规定的内容原原本本地看，并不容易直接得出第二个层次的问题已经得到解决的结论，否则也就不会产生一些理解上的争议。

那么，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的规定虽然作了修改，但是第二个层次的问题仍是有待证明和研究的问题，在实践中对于处理上游犯罪的本犯是否同时构成洗钱罪的问题时，还需要进行审慎的分析和判断。

二、关于洗钱罪的行为实施起点

关于《刑法》一百九十一条的规定，对比《刑法修正案（十一）》修改后的内容和《刑法修正案（六）》《刑法修正案（三）》及1997年《刑法》规定的内容，《刑法修正案（十一）》较往年的规定而言，处理了“明知”术语。这项修改引起关注较多的是关于将“自洗钱”入罪和洗钱罪的主观要件这两个方面的变化。

这项修改其实还会涉及到“到底什么是洗钱行为”这一客观要件方面的问题。

在《刑法修正案（十一）》作出修改前，“明知是上游犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的……”这种表述，可以体现出上游犯罪行为和掩饰、隐瞒行为之间具有先后顺序的意思。

“明知是——为了掩饰、隐瞒——有行为”能够比较容易反映出的一种逻辑是：“已经存在犯罪所得后，再实施掩饰、隐瞒其来源和性质的行为”，或者，“行为人认为已经存在犯罪所得后，再实施掩饰、隐瞒其来源和性质的行为”。

那么，掩饰、隐瞒来源和性质的行为与上游犯罪行为不是同步的，是发生在上游犯罪行为之后的。

在《刑法修正案（十一）》作出修改后，“为掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一”这种表述，体现出的是否仍然是上述的行为先后顺序，反映出的是否仍然是上述逻辑？

上游犯罪的所得是随着上游犯罪行为的发生发展而逐渐产生，如果把从上游犯罪行为的实施到犯罪所得的最终形成看作成一个链条，把犯罪所得的最终形成看作成链条的终点，那么，《刑法修正案（十一）》作出修改后的表述，是不是能够把洗钱罪的客观行为限定在是针对链条终点的处理处置行为，而不能是针对终点之前的其他节点的处理处置行为？

通过在表述方式上和表述内容上，对比《刑法修正案（十一）》作出修改后的内容和《刑法》第三百一十二条规定，也可以发现会涉及这样的问题。

《刑法》第三百一十二条规定与《刑法修正案（十一）》对《刑法》一百九十一条作出修改前的规定，在表述方式上相似。

“明知是——而予以掩饰、隐瞒”这种表述，也可以体现出上游犯罪行为和掩饰、隐瞒行为之间具有先后顺序的意思。而且，从事物形成的一般情况看，要想掩饰一项事物的性质，可以在形成这项事物的链条上的任何一个节点采取行动，可以在事前、事中、事后任何一个阶段采取措施，可以针对影响事物形成的任何一个因素采取手段，甚至可以对这项事物本身无需进行掩饰。

但是，要对事物本身进行掩饰，就得在这项事物形成之后，就得先存在这项事物。

那么，在表述内容上，《刑法》第三百一十二条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得”，要比修改前的《刑法》一百九十一条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”，更能明显体现出“已经存在犯罪所得后”，更容易反映出“已经存在犯罪所得后再实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为”这种逻辑。

如此看，《刑法修正案（十一）》作出修改后，《刑法》一百九十一条在表述方式和表述内容两个方面，均与能够明显体现“已经存在犯罪所得后”的《刑法》第三百一十二条存在不同。

不同的表述方式和表述内容，一种情况可能意味着，反映出两者是完全不同的内涵和逻辑；一种情况也可能意味着，反映出两者不是完全相同的内涵和逻辑，一种情况还可能意味着，反映出两者是完全相同的内涵和逻辑。

那么，即使对于表述方式和表述内容的不同，不能确定到底是上述哪一种情况，但是，也足以认识到可以存在的情况不是一种，这就需要对到底是哪种情况进行分析。

具体到《刑法修正案（十一）》作出修改后的表述，是不是能够把洗钱罪的客观行为限定在已经存在犯罪所得后，是不是必须把洗钱罪的客观行为限定在已经存在犯罪所得后，需要得到系统且充分的论证。

三、关于理解“自洗钱”的关键

上游犯罪的本犯利用他人或者自己的账户接收、转出、使用资金的全过程，其掩饰、隐瞒资金的来源和性质的行为，可以从犯罪所得还未形成一直持续到犯罪所得形成后，也可以是在犯罪所得形成后。

实践中对于上游犯罪行为和上游犯罪本犯的洗钱行为如何区分的讨论，实质上首先需要解决的是，在《刑法修正案（十一）》作出修改后，应当如何理解“为掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一”这种表述，是否确实要与《刑法》第三百一十二条的表述作相同的理解。

对此，需要综合《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第一百九十一条的背景和目的、我国同时打击洗钱犯罪和上游犯罪的现实需要、金融行动特别工作组的评估要求分析解决方案。

这可能就会涉及到，当刑法条文的改变会产生理解上的改变时，如果一种解决方案与原有罪数、共犯等理论下的分析相冲突或者使得刑法原有理论的分析难以自洽，应当如何处理，那么，是否符合原有理论的方案才是合适的方案。

对于何为洗钱犯罪及“自洗钱”的研究，要重视条文表述所可能产生的新理解，新表述新理解实质上也会导致刑法原有理论的发展和改变。

不能简单理解为由他人实施时就是“他洗钱”，由本犯实施时就是“自洗钱”。

关键要分析《维也纳公约》《巴勒莫公约》《金融行动特别小组40项建议》，以及金融行动特别小组对我国的互评估报告，是如何规定“洗钱”的，是如何要求将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪的主体范围的；国际文件中的“洗钱”在我国刑法中体现为哪些犯罪规定；司法解释将《刑法》第一百九十一条的罪名规定为洗钱罪，那么，洗钱罪与国际文件中的“洗钱”是何种关系？这些问题，是理解“自洗钱”的关键。

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