民间贴现中的非法支付结算

作者 朱倩 朱鑫鹏 来源票据法律网

【概述】民间贴现行为本身是否构成犯罪并无定论，但作为手段行为的支付结算，因可能存在的支票套现和公转私，被司法解释界定为非法经营罪的一种，近年北京、河南等地被追究刑事责任案件，表明支付结算行为本身存在着法律风险。本文就非法支付结算的构成和法律责任进行分析，强调在此类业务中应格外注意的问题。

【关键词】贴现 支付结算 犯罪构成

【问题】

1、民间贴现与非法支付结算的联系和表现方式

2、支付结算型非法经营罪的犯罪构成

3、应当注意的问题

【分析】

一、民间贴现中的非法支付结算

“民间贴现”是《九民纪要》创制的概念，指向不具法定资质的当事人进行贴现的行为；而“支付结算”包括两个概念，“支付”是以法定的支付手段进行“货币给付”的行为；“结算”则是指资金清算。指不同主体通过银行进行货币资金的转移，狭义的支付结算专指“银行转账”。

民间贴现中的支付结算，是指票据受让方通过转账（货币）方式向出让方支付贴现款（现实中极少存在使用票据、信用卡、汇兑、托收承付、委托收款方式支付贴现款，“票据互换”方式也较少）。

非法支付结算，是指违反央行支付结算相关规定，从事资金结算的行为。民间贴现中的非法支付结算是在支付贴现款时，违反相关规定的违法违规行为，包括出租、出借银行账户、套取银行信用、支票套现、公转私等行为，其中，情节严重的可能构成非法经营罪。

1、出租、出借银行结算账户

在民间贴现中，借用、租用他人的银行结算账户为常态。包括出租、出借以及相对应的使用他人银行账户的行为。其中，出租、出借人的（出借）行为属于行政违法行为。2003年4月10日央行《人民币银行结算账户管理办法》第45条规定：“存款人应按照本办法的规定使用银行结算账户办理结算业务。存款人不得出租、出借银行结算账户，不得利用银行结算账户套取银行信用。”非经营性的存款人有上述所列一至五项行为的，给予警告并处以1000元罚款；经营性的存款人有上述所列一至五项行为的，给予警告并处以5000元以上3万元以下的罚款；存款人有上述所列第六项行为的，给予警告并处以1000元的罚款。

而对于使用他人账户的，采取了违法行为预防控制的行政立法技术，规定了借用人与出借人承担共同的民事（赔偿）责任。

最高法《关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，出借银行账号是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借银行账号的非法所得并可以按照有关规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。司法实践中，法院对出借人一般按以下方式处理：其一、出借人与借用人直接承担连带责任；其二、出借人仅对本金承担责任；其三、出借人根据自己的过错对本金（或者包括利息）承担补充赔偿责任。

2、支票套现

支票分现金支票和转账支票，银行转账自动化后，转账支票已极少使用，可能作为支付贴现款使用的仅为现金支票。与汇票一样，支票同样可背书转让，当支票用于支付票据款是，因支票也属于票据，本质上属“票据互换”（或票据互易）。我们认为，属民间贴现的无效行为，不属于“支票套现”。只有用单位支票（作为贴现款支付手段），并从银行提取现金并达到立案标准时，才构成非法支付结算。由于各银行对现金支票的使用有额度限制，普遍存在现金支票出票人超信虚开问题，实践中，接受支票作为贴现款的并不多见。

3、公转私

由于民间贴现普遍存在的个人中介控制票源的状况，要求将贴现款转私人账户（否则可能丧失该订单），“款打私户”成为最普遍、也最易构成非法支付结算的行为。2019年两高关于非法支付结算的司法解释颁布以后，“公转私”成为数量仅次于“帮信罪”的第二类犯罪，成为民间贴现（入刑）风险点最高的环节。

其形式包括：为他人转私、让他人为自己转私、借用他人账户转私和他人利用自己的账户转私。其中，有争议的是“私户、公户对敲”（又称“平行结算”）；他人利用自己的账户转私等。

二、支付结算类非法经营罪的构成要件

1、犯罪主体

直接实施公转私行为的行为人无疑是适格的主体，但企业银行结算账户的负责人、对账户具有控制职责的财务人员或者出借账户的出借人，是否也属于犯罪的主体或共犯，应当按照犯罪“主客观相统一”的原则进行认定。首先是企业的负责人是否对该账户公转私承担刑事责任？如果公转私行为在其指使或授意下进行的，当然属于犯罪主体。最高法的司法解释持“组织、指挥、决策作用说”。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。”这里有争议的“纵容”的标准，一般认为，应具有“明知单位存在公转私的行为而不加制止”的行为；其次是公司的财务人员是否对该账户承担责任？如果公转私行为是财务人员的控制下实施的，当然是适格的被告，若仅是疏于管理，未尽法定监控职责，“公转私”行为在其主观认知范围之外，不构成共同犯罪；再次是账户的出借者，是否应当对出借期间的公转私行为承担（概括的）共同犯罪承担责任？我们认为，只有与借用者对公户私行为有共同犯罪故意（明知其实施公转私仍然出借账户），且法律明确规定“推定应当知道”（如帮信罪）时，才属于共同犯罪。过失（且没有法律规定）的，不构成共同犯罪。

2、犯罪的主观方面是故意且具有谋取非法利润的目的。

由于使用或出借银行结算账户一般用于背书票据或者单纯的支付贴现款，是否具有“牟取非法利益”争议较大。首先是贴现是否属牟取利益？使用或出借账户或者公转私行为本身并非“牟取利益”，仅仅是支付贴现款的手段，但司法机关认为，买卖票据本身获取了利益，并由此认为具有追求非法利益的故意；其次是出借银行结算账户，目的是为了“增信”“美化报表”是否属于“牟取非法利益”？所谓的增加流水为了提高银行的授信，本质上属于“虚构交易金额，骗取银行信用额度”，严格意义上，虽然不是为了获取现金，增加贷款授信额度，也属于“牟取非法利益”；再次是无偿的，纯属朋友帮忙行为。我们认为没有牟取非法利益的故意，不构成非法经营罪。

3、侵犯的客体和犯罪的客观方面。将非法支付结算行为纳入非法经营罪，其侵犯的客体是市场管理秩序中的“支付结算秩序”，即银行作为支付结算的中介机构，提供资金转进转出服务，未经许可，（其他单位和个人）均不得从事该业务，包括票据贴现中的支票套现和公账户转私账户。

我们认为，仅限于“为他人公转私服务”的结算环节，不包括自己为自己公转私、提供账户的帮助行为和后续又将款“私转公”或“私转私”的（延伸结算）行为。

非法经营罪侵犯的客体为国家的“专营许可”制度，而经营的内容或买卖的对象（物品、证券或货币）本身是合法的，在非法支付结算中，银行实际上是转账的中介，连接了转让方和受让方（并收取一定的费用，尽管目前许多银行的转账业务是免费的）。由于银行转账功能的电子化和自动化，银行授权转让方自己输入指令完成转账，如超过了授权，为他人提供了“公转私”的结算服务，并超过一定金额（500万），构成犯罪，不超过该金额（达不到情节严重）的转账或自己为自己转账，均不构成犯罪。

首先，为公转私出借账户，并非必然的“非法支付结算”共同或帮助行为。共同犯罪在主观上应有共同“公转私”的故意，即账户出借人故意让行为人实施公转私行为，仅是“应当预见而没有预见或轻信能够避免”属于过失，不构成共同犯罪；认为出借账户是为“公转私”提供帮助，缺乏共同犯罪的主观要件，帮助犯同样需要主观上的共同犯意（也即明知借用账户要用以公转私服务），客观上为公转私提供了帮助的行为或犯罪工具。由于账户交付后，使用人重置了密码，无论在时间或空间上，均不需要账户出借人的行为帮助，因此，不存在“帮助行为”问题；还有观点认为，出借账户属于“帮助提供犯罪工具”，应看提供工具的功能性、合法性和目的性。银行结算账户（U盾）无疑是“公转私”不可或缺的工具，但从功能上讲，并非专用实施犯罪，而是企业正常支付结算的工具，账户出借人在出借时的主观认知是利用账户进行正常的转账活动，而利用其进行公转私的犯罪活动，在出借人“预料之外”，属于行为人的“实行过限”行为，应按“罪责自负”原则承担责任。从合法性来看，出借账户属于“行政违法”行为，当然要承担被处罚的责任，但承担的是行政而不是刑事责任。从提供账户的目的来看，如果只是帮助其正常经营（超额度限制之转账方便），并没有追求“公转私”的目的，也不能将其定位于“提供犯罪工具”。

其次，后续将已经转到私户的款项“私转公”或“私转私”，属于独立的另一个支付结算，并非“公转私”行为的延伸。

支付结算（将现金通过银行从A账户转到B账户）的每一个环节都是独立的交易，除非这些转账行为都是一人操作或在一人的授意下完成操作。后续的“私转私”或“私转公”均不属于行为的延伸或非法支付结算。

按照罪刑法定原则，行为人实施的行为要件必须和刑法（及有权解释）法律规范构成要件完全一致，才构成犯罪。“公转私服务”是一个确定的法律规范，与之相联系的“前因后果”行为及类似的“平行结算”“私转私”“私转公”行为均不构成犯罪。

《刑法》第287条之二规定了帮信罪： “明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助情节严重的，”其中就包括提供“支付结算帮助”的。但其基本原理也是将提供帮助作为一个单独的罪名而不是信息网络类犯罪的“共犯”。

由此，对“公转私”的前、后独立的支付结算行为，不能认定为共同犯罪或为支付结算提供（犯罪工具）帮助的行为。

三、应当注意的与非法支付结算相关问题

1、慎重出借、出租或借用、租用他人账户。出借、出租银行结算账户属于行政违法行为，可能导致监管机关的处罚；当出借、出租的账户被用于“信息网络类犯罪”（诈骗、洗钱等）犯罪活动时，可能存在以帮信罪追究刑事责任的风险。尽管刑法规定的主观要件是“明知”，在司法实践中，将账户、银行卡借给不认识的第三人并收取一定费用的，均推定为“明知”，无论实际是否“明知”或“应知”。

2、民间贴现目前最大的风险就是作为“手段行为”存在的“公转私”类的非法支付结算。

3、利用微信群提供“核户”“公转私”有偿服务的，分别构成帮信罪和非法经营罪。对以“核户”“授信”服务为目的（且收费）之微信群、“靠谱”群，若出现（群友）利用微信群进行诈骗的案件，微信群的组织者（群主）存在以帮信罪被追究刑事责任的风险。因“核户”“授信”“白名单”本身给诈骗活动提供了帮助（如近期发生在湖南的诈骗案件，犯罪嫌疑人均是通过获取“白名单”身份，获得了广大票友的信任），属法定帮信罪表现形式之一；而通过微信群给不特定多数人提供公转私服务的，达到法定金额或获利金额，构成非法经营罪。

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