内容摘要：受制于传统证据法“三性”（合法性、客观性、关联性）理论的惯性思维，又困惑于英美法系和大陆法系的两难抉择，非法证据与瑕疵证据的界限混乱。借鉴证据禁止理论，非法证据和瑕疵证据是关于证据使用禁止的问题，属于证据能力的范畴，二者的界限应当以程序正义和实体真实两个面向作为实质解释的基准，进而分别引申出四个判断规则——人权规则、痛苦规则、真实性规则、自愿性规则。在具体判断方法上，遵循从形式到实质阶层递进的逻辑顺序，坚持“形式-实质”阶层式鉴别法，先从形式上判断证据取得在来源、过程、结果三个方面是否违反法律法规，如果不违反法律法规，则不存在非法证据排除问题；如果违反相关法律法规，先判定属于瑕疵证据，再进一步根据人权规则、痛苦规则、真实性规则、自愿性规则进行实质判断是否属于非法证据。
关键词：证据禁止 证据能力 非法证据 瑕疵证据
Abstract: Influenced by the traditional theory of "
一、引言
2010年6月13日，“两个证据规定”[1]初步确立了我国非法证据排除规则，并创设了一个中国特色的新概念——“瑕疵证据”。2012年刑事诉讼法修改时全面吸收了“两个证据规定”的内容，至此在立法上确立了我国的非法证据和瑕疵证据规则，2018年刑事诉讼法修改时没有对非法证据排除规则进行新的修改。我国刑事诉讼法法学界传统的证据“三性”理论（证据的合法性、客观性、关联性）对非法证据、瑕疵证据缺乏解释力，刑事诉讼法学界既受制于传统证据“三性”理论的惯性思维，又困惑于英美法系和大陆法系的两难抉择，导致非法证据与瑕疵证据的界限混沌不清，理论研究不够深入，司法实践更是乱象丛生，既存在该作为非法证据予以排除的却没有被排除的情况，也存在本属于瑕疵证据的却被当做非法证据予以排除的现象。非法证据与瑕疵证据的实质界限在哪里？如何具体鉴别和判断？这些问题亟待研究。
二、刑事诉讼法第52条与第56条的教义学分析
非法证据及瑕疵证据规则在立法上集中体现在我国现行刑事诉讼法第52条和第56条。对这两个条文的教义学解释是研究非法证据、瑕疵证据的逻辑起点。在理论基础上，我国刑事诉讼法的上述规定，是借鉴吸收了英美法系的可采性理论还是大陆法系证据禁止理论呢？笔者认为，我国刑事诉讼法第52条和第56条借鉴了大陆法系证据禁止理论的合理成分。
（一）证据禁止理论的基本内涵
1930年德国法学家贝林（Beling）发表《证据禁止作为刑事诉讼真实发现的界限》一文，开启了证据禁止理论的系统性讨论的先河。根据德国的证据禁止理论，证据禁止分为证据取得禁止和证据使用禁止，前者的规制对象是政府的取证活动，就是禁止用违法的方法取得证据；后者的规制对象是裁判幅度，就是禁止将已经取得的某种证据作为判决的依据。“这一区分指的不仅仅是刑事诉讼的不同阶段，而且是实际上相互独立的两种不同类型的禁止——一些不得收集的证据却可以使用，一些可以被正当收集的证据却不可以在判决中使用。”[2]
违反取得禁止的证据，德国的“法院和大多数作者都反对‘自动’排除规则。他们采取个案处理的态度，也就是权衡裁量理论，认为不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动地排除该证据，而且排除证据并不会必然地减少违法取证行为所造成的损害。”[3]德国法院不会接受这样的逻辑结论，“即只要证据是违法取得的，就要予以排除”。要禁止作为定案根据必须满以下条件：（1）违法取证行为必须损害了当事人的利益。例如，在没有告知证人的权利情况下，获得了不利于被告人的证言，那么因为未告知证人权利只是侵害了该证人的权利，而并没有侵犯被告人的法律权利，所以可以作为证据使用。再比如，一名犯罪嫌疑人没有被告知沉默权而作了证明另一人X有罪的供述，该供述在对X的审判中被认为是可以采纳的证据。（2）该证据除了使用违法手段外不能取得，即“必然发现”规则。例如，警察在犯罪嫌疑人进行手术后，从护士处得到该犯罪嫌疑人的血液样本，按照德国的法律规定，必须是医生才能提取血液，而不是护士。虽然因为警察没有告知护士其没有义务将血液样本交给警方的做法是违法的，但法院采纳了该血液样本作为证据。理由是警察可以合法根据刑事诉讼法关于身体检查的规定从而获得一份血液样本，那么排除现在这份血液样本就是一种形式主义的做法。例如，德国刑事诉讼法规定，身体检查应当由医师进行，如果经常误将护士当作医生，并命令她从被告人身上提取血液样本，那么排除血样检验的结果并不会促进要求医师检查身体这一规定的目的的实现，即保护犯罪嫌疑人的健康。（3）证据的排除必须服务于曾经被破坏的程序性规则；（4）证据的排除不能与实体“真实”这一最高利益相冲突。也就是，即使其他排除的条件都满足了，但是查明真相的重要性远远大于被告人的利益，则该证据不会被排除。在被告人利益与执法利益间需要进行权衡，法庭要考虑（但不限于）对被告人指控罪行的严重性，取证违反有关程序的严重程度，以及使用有争议的证据对于准确地处理案件的需要程度。[4]证据使用禁止根据形成的原因是否起因于国家违反取证规定又分为依附性之使用禁止和自主性之使用禁止。前者的禁止使用之效果乃紧接着国家机关违法取证事实而来，也就是国家机关违反了刑事诉讼相应的取证规范，是依附于刑事诉讼法规定的，所以叫依附性使用禁止，最典型的例子就是侦查机关适用刑讯逼供等不正方法取得的被告人非任意性自白；而自主性之使用禁止不以国家机关取证违法为其前提要件，刑事诉讼法上取证规定与之并无直接关联，而是直接导源自宪法所保障的基本权而来，不依附于刑事诉讼法，有其“自主性”，又称为宪法上之证据使用禁止。[5]最典型的就是私人不法取证。就依附性使用禁止而言，虽然国家机关违法取证在先，才有依附性证据使用禁止可言，但是并非所有违法取证，一律导致依附性使用禁止。[6]
总之，证据禁止理论的基本共识是，“违法取证≠使用禁止”，亦即违法取证必须加上“其他条件”才有证据使用禁止之效果。合法取得之证据未必能够使用，同样，非法取得的证据并非一概不能作为定案根据使用。换言之，证据取得禁止不等于证据使用禁止。[7]德国的证据禁止理论，用一句话来概括其精髓，就是证据禁止包括证据取得禁止和证据使用禁止这两个不同的概念，证据取得禁止不等于证据使用禁止。
（二）证据禁止理论在我国刑事诉讼法中的体现
我国刑事诉讼法第52条规定禁止使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取证；接着第56条规定刑讯逼供以及暴力、威胁等非法方法取得的言词证据予以排除。至于物证、书证的排除则需要同时满足以下三个方面的要求：一是物证、书证的提取程序违法；二是这种违法取证可能严重影响司法公正；三是这种违法取证行为无法补正或者作出合理解释。这种可合理解释或补正的就属于“两个证据规定”中所说的瑕疵证据，属于可补救的证据。[8]其实我国刑事诉讼法第52条的内容就属于证据取得禁止，也就是不得用这些方法取证，至于使用这些方法取得的证据，能否作为定案根据使用，要不要作为非法证据排除，则是另外一回事。第56条属于证据使用禁止，也就是不得作为定案根据。对比第52条和第56条会发现，前者列举了引诱、欺骗，后者没有列明引诱、欺骗，这说明引诱、欺骗只是违反证据取得禁止，并不一定违反证据使用禁止，因此引诱、欺骗取得的证据并非一概排除。立法机关相关人士就此指出，这里应当理解为并不是所有以非法方法收集的证据都应当予以排除。[9]
简言之，违反第52条的规定，并不一定能适用第56条，也就是违法取证≠证据排除，其背后的法理基础就是大陆法系证据法的通说——证据取得禁止≠证据使用禁止。所以，不能一看到取证程序违法，就主张非法证据排除。我国现行刑事诉讼法第52条和第56条规定，与我国台湾地区相关规定一样，都是以证据禁止理论为基础的。我国台湾地区“刑事诉讼法”第98条规定：“讯问被告应出于恳切之态度，不得用强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问或其他不正之方法”。第156条第1项规定的“被告之自白，非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、违法羁押或其他不正之方法，且与事实相符者，得为证据”。上述第98条属于证据取得禁止，第156条第1项属于证据使用禁止。[10]林钰雄教授指出，因取证规定甚多，公权力机关违反，在所难免，如果不加区分地一概排除，其结果既不利于实体正义，也不利于打击犯罪。更何况许多取证之程序规定，保护之对象并非被告，而是第三人。[11]
非法证据排除模式上，德国的证据使用禁止是指不能作为定案根据，我国的非法证据也是指不得作为定案根据，这与美国禁止非法证据进入法庭有所不同。首先，我国刑事诉讼法在立法上强调非法证据在公、检、法三个阶段都要排除，不仅仅是不能进入法庭，分别体现在刑事诉讼法第56条第1款和第2款、第59条、第60条等。特别是第56条第2款明确规定“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，这是对应于我国公、检、法之间的关系和诉讼阶段而进行的规定，与非法证据是否具有进入法庭的准入资格无关。因为，一方面公安机关的起诉意见和检察机关的起诉决定并非案件的终局性裁判，另一方面第59条和60条进一步明确地规定了庭审中需要对证据合法性进行调查。其次，我国司法解释以及相关规范性文件关于非法证据排除大量使用“不能（得）作为定案的根据”的表述。例如《非法证据排除规定》第2条规定关于非法言词证据排除的规定，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条第2款关于非法物证排除的规定，第84条第2款关于非法书证排除的规定，以及涉及非法证据排除的第88条、第89条、第90条、第94条、第95条、第98条，等等。
总之，我国刑事诉讼法和司法解释关于非法证据排除的规定是以大陆法系代表德国的证据禁止理论为基础的。但是传统证据法理论完全在美国非法证据排除理论框架下进行研究，直接导致实务人士跟随美国非法证据排除规则的思维方式评判证据，产生诸多混乱和误区。这种混乱和误区形成的重要原因在于，一方面我国在立法上借鉴了同属大陆法系的德国的证据禁止理论，另一方面理论界又习惯于用美国的非法证据排除理论进行解读，导致不能对我国刑事诉讼法中的证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系做合理的评价，同时也容易对侦查、司法人员形成误导，要么认为只有使用刑讯逼供等非法方法获得的证据才会被排除使用，要么认为只要采取了违法手段就一定不得作为定案根据。[12]当然，我们引入证据禁止理论也不意味着完全照搬德国的规定，而是吸收了大陆法系的证据禁止理论的合理成分，在此基础上又颇具特色地创新了瑕疵证据的概念。
三、非法证据、瑕疵证据的内涵界定
厘清非法证据与瑕疵证据界限的前提是准确把握二者的内涵。精准定位我国刑事诉讼法第52条、56条的理论基础在于大陆法系证据禁止理论后，再来界定非法证据和瑕疵证据的内涵。证据使用禁止是证据能力问题，即无证据能力的证据禁止作为定案根据使用。与证据能力密切相关的概念是证明力，证据能力和证明力（以下简称证据“两力”）是大陆法系证据法中的两个核心概念，准确理解证据能力与证明力的内涵及其关系是界定非法证据、瑕疵证据的基础。
（一）证据能力与证明力的内涵及其关系
证据能力是指具有作为证明资料的能力或资格，亦即能够成为证明犯罪事实存否的证据资格。[13]简言之，证据能力就是证据作为定案根据的资格。而证据的证明力（probative value） “乃指证据对于待证事实之认定具有实质价值而言，故可谓证据所具有之证据价值。”[14]证明力强调的是证据与待证事实之间的关系，“证据对于待证事实之认定，具有实质之价值，成为证据之证明力”。[15]简而言之，证明力就是证据对待证事实的证明作用和价值。
证明力与证据能力是何关系？大陆法系证据法理论通说认为，证据能力在先，证明力在后，二者在逻辑上是先后阶层递进关系。“证据，取得作为认定犯罪事实之资格后，亦即，取得证据能力后，法官到底依照何种‘规则’来判断这个证据可否采信？例如，证人经过合法调查程序之后，法官采信或不采信其证言？”这里的采信与否就是一个证据对待证事实的价值评价问题，即证明力问题。这在逻辑顺序上决定了证据必须首先具备证据能力，然后才存在证明力评价的问题。[16]我国台湾地区黄东熊等在《刑事证据法则之新发展》一书中更加直截了当地指出，证明力有无之判断，系证据具备证据能力之后问题。[17]
不可否认，证明力与证据能力之间也存在相互联系、相互渗透的关系。从理论上说，具有证据能力的证据，就具有最低限度的证明力，因为按照辩证唯物主义的观点，联系是事物之间的普遍规律，具有证据能力的证据绝对与案件事实无关联在哲学上是不存在的，只是证明力强弱要视其与待证事实之间联系的强弱而定。法律上关于证据能力的规定往往包含着证明力的因素，证明力会影响证据能力的范围。比如，轻微的违法取证，如果对证据的证明力影响不大，可能就不会作为非法证据予以排除。“证据容许性之各种法则，除因其他外部之政策而发生者外，踪其渊源，甚多由于防止不可信之危险。”一些证据之所以被认为没有证据能力而排除其作为定案根据的资格，就是因为该证据不真实、不可信而导致其没有证明力。证明力与英美法中的证据关联性有一定的相通之处，根据美国《联邦证据规则》第403条规定，虽然某一个证据具有关联性，但如果其证据价值受到不公正偏见、误导陪审团危险等影响，则该证据仍然可能被排除。我国司法解释也有类似规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第109条把视听资料的真实性作为判断是否具有证据能力的重要因素。因此，有学者将这种现象概括为“证明力反制证据能力”的现象。[18]
总之，证据能力与证明力在逻辑上是先后关系。从这个角度来说，证明力的准确定义应当为——有证据能力的证据对证明案件事实的作用和价值。从证据审查的角度来说，二者是阶层递进关系，我们在审查证据的时候，先审查证据的证据能力，如果不具有证据能力就排除，无需审查其证明力；如果经审查具有证据能力，接下来就要审查其证明力。就此而言，也可以说证据能力是待证事实的必要条件，而证明力是具有证据能力进而能够充分证明待证事实，达到证据是待证事实的充分条件。[19]
（二）非法证据与瑕疵证据的内涵
我国刑事诉讼中的非法证据和瑕疵证据，都系证据能力问题。有学者以证明力来界定瑕疵证据，认为瑕疵证据不得作为定案依据是因为其证明力的缺乏，即真实性、可靠性的欠缺。[20]这种观点混淆了证据能力与证明力的内涵及其关系。非法证据排除意义上的非法证据是指无证据能力的证据，也就是不得作为定案根据的证据，这就是禁止使用规则（排除规则）。无证据能力的证据与非法证据之间意义等同，只是称谓不同，大陆法系一般用证据能力，而英美法系一般用非法证据。在我国，无证据能力的证据就是要排除的非法证据，也就是不得作为定案根据的证据（证据使用禁止）。但是非法证据≠不具有合法性的证据，不具有合法性的证据有很多种，违反证据取证禁止的证据属于不合法证据，但未必属于要排除的非法证据，有可能属于瑕疵证据。
瑕疵证据是指证据能力有瑕疵的证据，即取证行为有轻微违法情节，由此取得的证据，其证据能力待定，违法取证行为若能得到补正或合理解释，则恢复其证据能力，可继续在后续程序中作为定案根据使用；若无法予以补正或合理解释，则该证据转为无证据能力，排除其作为定案根据使用。瑕疵证据的本质特征在于其违法情节的轻微性，只要能够通过补正和解释，消除其违法性就恢复其证据能力。[21]可见，瑕疵证据是否需要排除，需要裁判者进行裁量。
四、非法证据与瑕疵证据的实质界限
（一）非法证据与瑕疵证据界限的理论争议
1.国内争论。非法证据与瑕疵证据之间的界限，法律上没有明确的规定，理论上的争议可谓眼花缭乱。特别是刑事诉讼法第56条针对书证、物证的排除规则设定的“可能严重影响司法公正”如何理解是个难题。[22]一种观点认为，以侵犯宪法性基本权利的方式取得的证据，属于非法证据，以不侵犯基本权利而仅仅是违反刑事诉讼法规定的程序取得的证据，是瑕疵证据，[23]有人主张瑕疵证据是侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据，非法证据是严重违法的方式获取的证据。[24]总体来说，以违法程度作为非法证据与瑕疵证据的区分标准具有广泛共识，一般认为瑕疵证据是轻微违法获取的证据，非法证据是严重违法获取的证据。[25]但具体如何判断轻微违法和严重违法，依然是个难题。有学者提出“四标准”，主张从取证手段是否侵犯了重大的权益、取证手段是否违反了实质性程序规范、采用某一证据是否违背程序正义及造成司法不公、采用某一证据是否影响证据的真实性四个方面进行判断；还有学者提出“三标准”，主张从取证手段是否直接侵犯犯罪嫌疑人的重大权益、是否违反了技术性程序标准、是否影响证据真实性三个角度进行判断；[26]还有学者提出“二标准”，以违法行为是否可以弥补及是否侵犯被取证人权利两项标准，[27]或者以取证行为对程序违法的程度及对当事人基本权益侵害程度两项标准。[28]还有学者认为，非法证据排除应当从真实发现转向程制裁，程序公正是非法证排除规则的惟一正当理由。[29]
在笔者看来,上述观点具有一定积极意义,但是也存在一定的缺陷。其一，违法取证的轻重程度难以把握，不具有可操作性。“二标准”说将程序违法和侵害权益程度作为标准，但程度本身是一个模棱两可的东西。其二, “三标准”“四标准”说中的实质性程序、程序正义、司法不公都是抽象的，无法进行实践操作。其三，“二标准”说将违法行为的可弥补性和侵犯人权，以及将程序公正作为惟一标准的观点，将实体真实发现排除在标准之外，既不符合我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，也不符合我国现阶段非法证据排除难的现状，会进一步架空非法证据排除制度。
2.域外理论。域外虽无瑕疵证据的概念，但是对于不合法手段获取的证据也并非一概排除，何种情况下需要排除即排除的标准存在诸多理论。大陆法系代表的德国关于证据禁止的最大特色就是禁止使用禁止的类型及标准并非通过立法来解决，而是学说和判例的产物。[30]德国关于证据使用禁止（排除）标准的学说主要有以下几种：（1）权利领域理论，主要观点是只有在法规是为被告利益而设，且被告之重要权利领域，而追诉机关违法取证侵害了被告的这个利益时，才产生证据使用禁止。（2）规范保护目的理论，认为违反法规而取得的证据能否适用，要回溯该项被违反之法规的规范目的，至于如何探求该法规目的有无禁止证据使用之意图，在方法上也有不同看法。若规范保护目的是发现真实，违反该规定会影响裁判的正确性，则导致该证据被使用禁止。若规范的保护目的，因错误的证据收集导致无法再实现，则允许该证据作为定案根据使用。（3）权衡理论认为任何违反取证规范的证据，都要在个案中衡量，才能最终决定证据是否禁止使用，兼顾比例原则，权衡公权力机关追诉利益和个人权利保护之必要性，至于权衡的因素有违反程序之严重程度、犯罪之轻重、导正侦查机关纪律之必要性、当事人保护之必要性等。目前，德国实务上的通说是权衡理论。[31]
英美法系的代表美国关于非法证据排除的理论基础，也存在促进结果的正确性、防止将来的违反（威慑理论）、司法廉政理论、对违法行为导致的错误的救济（救济理论）、权衡理论等争论。[32]其中司法廉政理论和威慑理论是有力的学说。司法廉政理论（Judicial Integrity，也可译为司法的正洁、司法的廉洁）认为，排除非法证据是为了确保司法的廉政，法院不能为警察和政府的非法取证行为背书。如果不排除警察非法取得的证据，就相当于法院纵容甚至鼓励警察和政府非法取证、侵犯公民的权利。威慑理论（吓阻警察的不法）认为，证据排除法则的主要目的在吓阻警察将来的违法行为，以实现宪法第四修正案对公民权利的保障。[33]经过半个多世纪的判例法发展，美国非法证据排除规则不仅在理论基础方面发生了实质性变化，该规则的适用范围也在不断受到限缩。“在过去50 多年来，排除规则的宪法根基已经动摇，适用范围也被压缩了。”时至今日，权衡理论在美国非法证据排除理论中占有重要位置。[34]
综观德、美两国的各种学说，我们可以得出两个基本结论：一是各种学说都面临过于抽象和难以操作的问题。例如德国的规范保护目的，在具体个案中，根本无法权衡规范保护目的的重要程度以及损害该保护目的的严重程度，也无法明确得出禁止使用还是不禁止使用的结论。[35]无论是德国的权衡理论还是美国的权衡理论，都面临同样的问题，一方面作为权衡变量的因素本身的合理性、种类、数量存疑；另一方面，权衡过程无序、不可理解、带有随机性。[36]二是权衡理论成为两大法系的共同趋向，无论是德国的通说还是美国的通说，都越来越倾向于将排除、禁止奠定于权衡的基础之上，当然二者面临的共同问题是如何进行权衡。德国的权衡理论最初由罗加尔（Rogall）提出，他认为权衡是法治国原则的内在要求，是行为方式与刑罚正义之间的紧张关系的解决之道，权衡需要结合个案区别对待。权衡的考量因素主要有五项：（1）违反程序法规定的程序，越是严重侵害当事人的法权领域则越不能作为定案依据；（2）相关人员的保护需求；（3）犯罪的严重程度，越是严重的犯罪越难以排除证非法据；（4）证据是否通过合法途径也能获得，即所谓的假设替代干预；（5）证明犯罪事实的具体证据材料的重要性，对于举证而言越重要的证据，为了刑事追诉的利益，越难以被排除。英美法系的代表美国,权衡理论首要范例便是《联邦证据规则》第403条，本条确立了适用于绝大多数初审法院判决的排除规则:证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。[37]
（二）非法证据与瑕疵证据的实质界限
综观前述国内主要观点及两大法系关于非法证据排除的实质基准都逃脱不了刑事诉讼的永恒命题——实体真实与程序正义、追诉犯罪与保障人权之间的平衡。非法证据与瑕疵证据的实质区别标准也必须从实质解释的角度进行探寻。实质解释论对于刑法学来说，就是对作为形式正义的刑法规范所蕴含的实质正义的追寻过程。[38]实质解释对于刑事诉讼法而言，同样是探寻刑事诉讼法规范所蕴含的实质正义，这种实质正义就是实体真实与程序正义。刑事诉讼法是为了保障刑法实施的程序法，刑事诉讼程序的目的可能被赋予很多，但是核心的目的为了实施刑法，为正义、公平的裁判提供基础，恢复社会和平，发现犯罪案件的真相。真实和公正是刑事诉讼的目的。[39]简言之，刑事诉讼法的价值根基在于程序正义和实现实体真实。我国现行《刑事诉讼法》第1条和第2条对此也进行了明确规定。刑事诉讼要实现刑法惩罚犯罪保护法益的目的，就要查明真相，实现实体真实，但是由于司法证明的过程是运用证据证明已经发生过的事实，受客观条件的制约，追求真相不能不择手段，必须要符合程序正义的要求，因此，现代刑事诉讼法的两大价值目标就是程序正义和实体真实，包括证据在内的刑事诉讼法诸问题的实质解释应当以实体真实和程序正义作为基点，这与刑法的实质解释坚持实质的罪刑法定和法益保护是相辅相成的。例如，刑事诉讼法第56条关于书证、物证设立的非法证据排除条件“可能严重影响司法公正”实质内涵也在于程序正义和实体真实。非法证据与瑕疵证据的界限也应当以程序正义和实体真实两个面向为实质解释的基准。
1.程序正义的面向。刑事诉讼为了实现刑法的惩罚目的和查明真相，需要赋予国家机关一些侦查、取证手段，但是不能为了实现真相而不择手段，程序正义是直接用来保护人性尊严的措施。[40]从刑事诉讼的历史发展观察，现代刑事诉讼的指导精神是人权保障思想，不论当事人主义或职权主义，程序正当性具有优先指导的作用。[41]程序正义根本要旨在于，通过一系列程序性规范来约束国家侦查和追诉犯罪的权力在正当的轨道上运转，以落实人权保障。为了澄清犯罪事实的真相，国家必须使用诸多的强制手段，而这些手段不可避免地将会严重干预可能的嫌疑人乃至于其他第三人的权利，因此，法治国家的刑事诉讼法责无旁贷的责任，刑事诉讼法用以规制和划定国家与个人之间权利义务之界限，平衡追诉犯罪与保护个人权利之间的关系。[42]可见，人权保障是程序正义的核心所在。2017年6月27日的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的第一句话就是“为准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正……”，强调非法证据排除规则的目的是要“保障人权，规范司法行为，促进司法公正”，这体现了程序正义的要求。因此，取证违法程度达到侵害当事人的基本人权、导致当事人产生痛苦的，就属于违反程序正义，由此取得的证据应当予以排除。据此，我们可以把程序正义视角的非法证据实质标准分解为“人权规则”和“痛苦规则”。
其一，“人权规则”的含义就是采取的违法取证手段侵害当事人的基本人权的，应当作为非法证据排除，这里的基本人权就是宪法性人权，如身体、健康权等。采取刑讯逼供、变相肉刑、暴力、威胁的方法取证，以及非法限制人身自由的方法取证，由于侵害了当事人的基本人权，以此获取的证据没有证据能力，予以排除。例如，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第2条规定，使用暴力或者变相肉刑取得的供述予以排除；第3条规定，采取暴力威胁的方法取得的供述予以排除；第4条规定，采用非法拘禁的方法取得的供述予以排除，都是因为这些取证方法侵害被告人的基本人权，违反人权规则。
需要指出的是，“人权规则”不一定是专门针对口供、言词证据而言的，采取侵害人权的方式违法获取电子数据、书证、物证，也应当予以排除。例如采取暴力非法侵入住宅的方式提取书证、采取对物证持有人殴打的方式提取物证均因违反人权规则应予排除。再如，技术侦查措施容易侵害基本的隐私权，只有在刑事立案后才能采取，故而，初查过程中采取上述侦查措施收集、提取的电子数据不具有合法性，应当依法排除。[43]
其二，“痛苦规则”的含义就是采取的违法取证手段可能导致当事人产生肉体或精神上痛苦的，作为非法证据排除。龙宗智教授认为这也正是联合国反酷刑公约对“酷刑”所设定的判断标准，因此也可以概括为“酷刑规则”。[44]《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第2条强调 “……使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”需要特别指出的是，这里的痛苦既包括肉体上的痛苦，例如暴力取证、刑讯逼供会导致肉体上的痛苦；也包括精神上的痛苦，比如以提供毒品引诱毒瘾发作的犯罪嫌疑人的口供，这样的引诱就会导致犯罪嫌疑人产生难以忍受的痛苦，获取的证据应当予以排除。采取使人痛苦的手段获取书证、物证、电子数据等也应当予以排除。例如，采取使人痛苦的手段逼迫他人交出物证、书证应当排除。讯问或询问过程中带有轻微的诱导获得言词证据并非一概排除，例如侦查人员引诱称“如实供述就可以从宽处罚”“如实供述就可以取保候审”，并不违反人权规则和痛苦规则，就属于瑕疵证据，同时也不违反下文的真实性规则和自愿性规则的情况下，只要能合理解释和说明，就可以不作为非法证据排除，恢复其证据能力。
2.实体真实的面向。实现实体真实就是“不枉不纵”，“不枉”即无罪之人被确认无罪；“不纵”就是有罪之人被确认有罪并罚当其罪。实体真实的完整意义是“毋枉毋纵，开释无辜，惩罚犯罪”。这里力求发掘犯罪事实真相，既不容罪及无辜，也不许犯人逍遥法外的理念，源于正义的理念，也是一种正义原则。[45]案件事实真相的发现过程，是运用证据进行证明的过程，证据失真必然会误导真相的发现，这样既可能冤枉无辜之人，也可能放纵有罪之人。因为，为了实现实体真实，证据应当具有真实性，可能影响证据真实性的证据不具有证据能力，应当予以排除；同时，对于言词证据而言，可能违背自愿性的供述、证言、陈述会导致其真实性受损，也不具有证据能力，应当予以排除。这就是实体真实支配下的实质标准之第三项真实性规则和第四项自愿性规则。
其三，真实性规则。我国刑事诉讼法第50条第3款规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据，强调真实性作为证据能力的重要指标。对于书证、物证、电子数据等客观性证据真实性的审查被称之为“鉴真”。[46]书证、物证及电子数据没有来源的不得作为定案根据，或者来源有疑问而又不能作出合理解释的不得作为定案根据。表面上看，这些情况并不符合刑事诉讼法第56条关于物证、书证排除规则。其实，没有来源或来源不明的书证、物证其真实性无法保障，“可能严重影响司法公正的”，所以无证据能力。言词证据同样存在真实性审查问题，不具有真实性的言词证据也不具有证据能力，不能作为定案依据。即使言词证据的取证手段不违法，但该言词证据不具有真实性，依然不具有证据能力，例如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第88条、第94条规定，明显醉酒、中毒以及处于麻醉状态而不能正常感知、正确表达的证人证言，以及没有经过被告人核对确认的供述笔录，均因为真实性无法保障，而无证据能力。再如，讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的，由于未成年人心智未成熟，作为犯罪嫌疑人被讯问时，心理压力大，可能影响其供述的真实性，因此不具有证据能力。《解释》第94条第（4）项规定，讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，没有法定代理人或者其他合适成年人在场的，其供述系非法证据，不得作为定案根据。但是为什么第90条第（5）项针对同样情形的未成年被害人、证人的证言属于瑕疵证据呢？这是因为，未成年证人、被害人相对于犯罪嫌疑人来说，其在被问话时的心理压力相对较小，真实性的影响较小，因此属于瑕疵证据。最高人民法院相关负责人就此指出，合适成年人参与未成年人刑事诉讼程序，具有监督讯问活动、抚慰未成年人的紧张情绪、帮助未成年人与讯问人员有效沟通等职能，对无法定代理人或者合适成年人在场的，无法保障被告人供述的真实性，故应直接强制性排除。而对于询问未成年证人，在法定代理人或合适成年人未到场情况下作伪证的可能性并不大，不宜绝对排除，宜认定为证人证言收集程序存在瑕疵，允许补正和合理解释为妥。[47] 可见，同样是法定代理人或其他合适成年人未到场，非法证据与瑕疵证据实质区别在于真实性规则。
其四，自愿性规则。自愿性规则的规制对象，既包括犯罪嫌疑人供述和辩解，也包括其他证人（含被害人、鉴定人等）的证言。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的自愿性规则来源于“自白任意规则”。自白自任意性规则就是被告之自白必须出于其自由意志才具有证据能力。自白任意性规则于18世纪滥觞于英国，至19世纪法国大革命及人权思想兴起后，趋于严格甚至走向极端。当时对于些微程度之诱导行为所为之自白，也被认为非出于任意性，此种极端思想直到19世纪后半叶才渐趋缓和。时至今日，已成为英美法系和大陆法系公认的规则。自白任意性的理论基础有“虚伪排除说”、“人权维护说”等。[48]如果采取侵害人权的方式当然会同时违反人权规则和真实性规则；如果采取的违法取证手段不足以侵害人权但是影响真实性，依然不具有证据能力；如果采取的违法取证手段不足以侵害人权也不影响真实性，就属于瑕疵证据。例如，采取轻微的引诱、欺骗的手段取证，不会侵害人权，同时所取得的供述也不影响真实性，那么就属于瑕疵证据。[49]可见，自愿性规则与人权规则并不完全重合，自愿性与真实性一样，其理论根基在于刑事诉讼法实体真实的价值目标，而人权规则的理论根基在于程序正义的价值目标。同样，自愿性规则与痛苦规则也并不完全重合，认为我国刑事诉讼是以痛苦规则代替自白任意性规则的观点，[50]是不能成立的。因为，有些违反自愿性获取的供述即使没有导致被告人产生难以忍受的痛苦，也可能无证据能力而被排除。需要说明的是，自愿性规则与真实性规则之间也并非完全重合的关系，违反自愿性获取的供述，即使是真实的，也可能被排除。例如，对犯罪嫌疑人谎称其老母亲人遭遇车祸，只有认罪才能见面，犯罪嫌疑人被迫供述，即使该供述与事实相符，也属于非法证据，应当予以排除。[51]“被告的自白具有证据能力的前提要件，乃该自白具备任意性及真实性，倘被告的自白非出于任意性，纵使该自白与事实相符，惟非属任意性的自白，仍无证据能力。”[52]
综上，非法证据与瑕疵证据的实质区分标准必须奠定于程序正义与实体真实两个面向，进而分别引申出四个具体规则，即人权规则、痛苦规则、真实性规则、自愿性规则。
（三）”形式-实质”阶层式鉴别法之提出
如前所述，非法证据与瑕疵证据区分的四项实质规则是人权规则、痛苦规则、真实性规则、自愿性规则。在哲学上，实质是与形式相对应的范畴，二者之间的逻辑顺序是从形式到实质。人们认识和判断事物是遵循从形式到实质的逻辑顺序。非法证据与瑕疵证据的判断，也应当遵循从形式到实质的逻辑顺序，先从形式上判断证据取得是否违反法律法规，具体来说需要从证据的来源、过程、结果三个方面进行判断。之所以将这个三个方面的判断界定为形式判断，是因为证据的来源、过程、结果合法性的判断，主要是将这三个方面与现有的法律、法规、司法解释和规范性文件进行形式上的对照，以判断取证行为是否违反这些规定。如果证据的来源、过程、结果均不违反任何法律法规，则不存在非法证据排除问题；如果违反相关法律法规，则需要进一步运用人权规则、痛苦规则、真实性规则、自愿性规则进行实质判断是瑕疵证据还是非法证据。之所以将这四个规则的判断界定为实质判断，是因为取证行为即使违反相关规定，但是否侵害人权、是否导致当事人痛苦、是否影响证据的真实性、是否影响当事人的自愿性需要进行实质的价值判断。笔者将其称之为“形式-实质”阶层式鉴别法。
1.“形式-实质”阶层式鉴别法的判断步骤。第一步是形式判断，判断的基本方法是从证据的来源、过程、结果三个方面进审查。任何一项证据要具有证据能力,都必须来源、过程、结果三个方面合法。任何一个方面不合法,要么是无证据能力的非法证据,要么是证据能力待定的瑕疵证据。这是鉴别非法证据与瑕疵证据的第一步。所谓证据的来源是指证据来自于何人何处、由谁提取。比如,一份书证,从哪里提取的必须有证明,且来源还要符合法律规定；一份证言是谁向谁进行询问获得的。所谓证据的取得过程是指证据如何取得。如物证、书证在收集、保管过程中有无污染、受损、改变等情形；言词证据的取得过程中有无刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗等。所谓证据的结果是指证据以何种载体呈现。比如,物证、书证是原件还是复制件，如果是复制件是否与原物、原件相符；言词笔录有无经当事人核对确认等。我国刑事诉讼法及其司法解释、规范性文件对证据的来源、过程、结果都有大量的规定。如果一份证据的来源、过程、结果三个方面都符合规定，那么就无需进入第二步的实质判断；如果一份证据的来源、过程、结果的任何一个方面存在违反规定的情形，既可能是无证据能力的非法证据，也可能是证据能力待定的瑕疵证据，到底是非法证据还是瑕疵证据，就需要进入第二步的实质判断来决定。
第二步实质判断的基本方法就是判断第一步中的违法取证有无违反人权规则、痛苦规则、真实性规则、自愿性规则。如果违反这些规则中的任何一个，就没有证据能力，作为非法证据排除；如果不违反这些规则，就属于瑕疵证据，证据能力待定。
2.“形式-实质”阶层式鉴别法操作注意事项。首先，要遵循先形式后实质的顺序。形式判断在先，实质判断在后，二者是递进关系。这是由证据取得禁止与证据使用禁止的关系所决定的。根据证据禁止理论的通说，证据取得禁止不等于证据使用禁止，也就是取证程序违法不一定由此取得的证据就无证据能力（非法证据排除）。第一步的形式判断，从证据能力的来源、过程、结果三个方面进行合法性判断，如果任何一个方面出现违反法律、法规、司法解释等规定，就属于证据取得禁止，但是要不要作为非法证据排除，还需要第二步的实质判断。其次，要遵循择一关系而非“并列”关系。两个步骤中的权衡要素都是择一关系。第一步形式判断针对的证据的来源、过程、结果三个方面是择一关系，任何一个要件出现违反规定的情形，就要么是非法证据要么是瑕疵证据，就需要进入第二步的实质判断，而不是三个要件同时违反规定。第二步的实质判断人权规则、痛苦规则、真实性规则、自愿性规则也是择一关系，也就是说只要违反其中任何一个规则就要作为非法证据排除，而不是同时违反四个规则才作为非法证据排除。最后，采取优势证明标准。在进行第二步的实质判断时，是否违反人权规则、痛苦规则、真实性规则、自愿性规则，采取优势证明标准。这是因为非法证据排除属于程序性事实，属于自由证明的范畴，理应采取优势证明标准。在实践操作中，只要可能存在违反这四个规则的情形，就要排除该证据。例如，采取以损害近亲属合法权益的方式相威胁，只要达到可能导致当事人违背自愿而供述，就应认定为违反自愿性规则。
上述“形式-实质”阶层式鉴别法，可以下图展示和概括：
（“形式-实质”阶层式鉴别法图示）
注释：
[1]“两个证据规定”是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。
[2] [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第189页。
[3]同上，第193页。
[4]参见前引2，第195-198页。
[5]参见林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第210页以下。
[6]参见王士帆：《证据禁止内涵》，《月旦裁判时报》2021年第103期。
[7]前引5，第211页。
[8]参见王景龙：《证据为何要补救？——刑事证据补救的逻辑与方法》，《证据科学》2022年第2期。
[9]参见李寿伟：《非法证据排除制度的若干问题》，《中国刑事法杂志》2014年第2期。
[10]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第428页。
[11]参见前引5，第181页。
[12]参见艾明：《论我国刑事诉讼中的证据使用禁止—以证据取得禁止和证据使用禁止之间的关系为中心》，《现代法学》2015年第5期。
[13]参见陈天勋：《刑事诉讼法概要》，来胜文化事业有限公司2015年版，第252页。
[14]林山田：《刑事程序法》，五南图书出版社公司1998年版，第248页。
[15]张丽卿：《刑事诉讼法——理论与运用》，台湾地区五南图书出版公司1995年版，第232页。
[16]参见前引10，第347页。
[17]参见黄东熊等：《刑事证据法则之新发展》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第8页。
[18]参见纵博：《证明力反制证据能力论》，《中国刑事法杂志》2014年第4期。
[19]参见陈志龙：《超越合理怀疑与证据证明》，《台北大学法学论丛》，2009年第69期。
[20]参见孙锐: 《刑事证据排除规则之体系梳理———以证据能力与证明力的区分为进路》，《四川师范
大学学报( 社会科学版) 》2016年第6期，第70 -74页。
[21]参见万毅：《论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象》，《法商研究》2011年第5期。
[22]参见周山：《非法证据排除：实效与改进——基于<非法证据排除规程>的试点运行》，《证据科学》2019年第4期。
[23]参见汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规定》，《环球法律评论》2006年第5期。
[24]参见陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，《法学家》2012年第2期。
[25]参见李学军、刘静：《瑕疵证据及其补救规则的适用》，《清华法学》2020年第5期。
[26]参见刘广三、马云雪:《瑕疵证据补正之探析》，《中国刑事法杂志》2013年第3期。
[27]参见杨宇冠、郭旭：《论非法证据之范围》，《兰州学刊》2015年第6期。
[28]参见董坤：《中国化证据排除规则的范性梳理与反思》，《政法论坛》2018年第2期。
[29]参见卞建林：《排除非法证据的制度反思》，载《当代法学》2023年第3期。
[30]参见林钰雄：《德国证据禁止论之发展与特色》，《律师杂志》1999年第232期（1月号）。
[31]参见[德]迈克尔·赫格曼斯：《德国刑事诉讼法中的证据使用禁止》，周婧译，《证据科学》2016年第5期。
[32]参见[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第315-318页。
[33]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，元照出版公司2004年版，第27-28页。
[34]参见吴宏耀：《美国非法证据排除规则的当代命运》，《比较法研究》2015年第1期。
[35]参见前引31。
[36]同上。
[37]参见［美］埃莉诺·斯威夫特：《美国证据法的百年改革史: 塞耶的胜利》，施鹏鹏、叶蓓译，施鹏鹏主编：《现代刑事诉讼模式对话与冲突》，中国政法大学出版社2020年，第537页。
[38]参见刘艳红：《实质刑法观（第二版）》，中国人民大学出版社2019年版，第259页。
[39]参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》，江溯等译，中国法制出版社2021年版266-267页。
[40]参见[德]克劳思·罗克信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第5页。
[41]参见柯耀程：《刑事程序理念与重建》，元照出版公司2009年版，第17页。
[42]参见前引10，第8-9页。
[43]参见周加海、喻海松：《<关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定>的理解与适用》，《人民司法（应用）》2017年第28期。
[44]参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期。
[45]参见前引10，第7页。
[46]参见陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期。
[47]参见李少平主编：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法的解释>理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第214、218页。
[48]参见张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》，中国检察出版社2016年版，第114-116页。
[49]参见戴长林、刘静坤、朱晶晶：《<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>的理解与适用》，《人民司法（应用）》2017年第22期。
[50]参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期
[51]参见前引49。
[52]前引13，第255页。
作者：李勇（南京市人民检察院 全国检察业务专家）
来源：《证据科学》2023年第4期（发表时文字有修改，引用请查原期刊）
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