作者简介
程捷，中国社会科学院大学法学院副教授、法学博士
摘 要
《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》对“严重危害社会秩序”采取综合判断法与列举法并存的解释方法，在一定程度上降低了国家主动追究犯罪的门槛。然而，该规定系从罪状的角度解释“严重危害社会秩序”，不仅存在实体法教义学上的矛盾，也缺乏诉讼法立场的观察，难以满足社会对公权力治理网络暴力的期许和实践操作性需求。《刑法》第246条第2款但书中的“严重危害社会秩序”应理解成对个案中“告诉才处理”负面影响的描述，其属于诉讼要件，与“前款罪”的不法内涵无关，故应从被害人放弃告诉是否会阻碍刑事程序重建法和平的角度去判断。在具体判断方法上，应先考虑网络暴力事件有无线下矛盾及其性质，以甄别被害人有无值得保护的人际利益，继而判断被害人不告诉的理由是否处于告诉乃论规范目的之内，以决定国家是否主动介入。“严重危害社会秩序”仅为阻却告诉乃论的要件，不宜作为自诉程序转为公诉程序的标准。若被害人已经提起自诉，法院应以可能涉嫌公诉罪名，或者与公诉之罪具有不可分之关系等为由不予受理或裁定驳回自诉，嗣后再由检察机关提起公诉为宜。
一、问题的提出
随着网络的普及和人工智能技术的发展，一些轻微犯罪的侵害效果与指控难度发生了立法者难以逆料的变化。其中尤以利用信息网络侮辱、诽谤他人的行为最为典型。近年来，除了引起法学界讨论热烈的“杭州诽谤案”外，引发被害人自杀的网络暴力事件亦屡见不鲜。日益增加的“网络暴力”事件强化了公民对网络治安环境的关注，社会大众要求国家采取更为积极的抗制手段，其中又以刑事手段为要。
为因应网络暴力频发，我国当前刑事政策调整主要表现在诉讼法层面，即强化网络侮辱、诽谤行为的追诉力度，尤其是不断扩张适用《刑法》第246条第2款的但书规则，推动所谓的“自诉转化为公诉”，化解被害人独自指控犯罪不力的窘困。目前，学界和实务界均承认“严重危害社会秩序和国家利益”是侮辱、诽谤罪告诉才处理的法定例外情形，惟对何谓“严重危害社会秩序和国家利益”争讼不已。2023年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《指导意见》），其第12条针对侮辱、诽谤犯罪是否属于“严重危害社会秩序”的判断方法、考量要素以及典型情形作出了全新规定。相较于2013年的《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第3条仅对“严重危害社会秩序和国家利益”作出例示性规定，《指导意见》在规范技术、规范事项和例示情形上均有显著调整。然笔者以为，下列问题尚有待澄清：
依《刑法》第246条第2款之规定，“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。此处“严重危害社会秩序和国家利益”究系针对“前款罪”，抑或针对“告诉的才处理”之追诉方式而言？易言之，“严重危害社会秩序和国家利益”特指侮辱、诽谤罪之不法内涵或罪状，还是指被害人不告诉或撤回告诉而导致犯罪无法被追究的不利影响？目前，相关研究文章虽在“严重危害社会秩序和国家利益”的判定标准上有分歧，但共通之处均从罪状上加以观察。此外，不少论者还认为，“严重危害社会秩序和国家利益”类似于德国相对亲告罪立法中可以激活国家追诉的“公共利益”要素。然遍查《德国刑法典》此类犯罪之规定，告诉乃论之例外俱表述为“检察官因为刑事追究涉及特殊的公共利益而认为应依职权介入的除外”，显见德国法中的“特殊公共利益”乃与刑事追究活动相关联，非指犯罪的不法内涵。是以，应重新探讨《刑法》第246条第2款除外规定的规范结构。何况，正确理解除外规定的内涵还有助于厘清“告诉”与“自诉”的关系。
再者，由于“严重危害社会秩序”的判定密切关系被害人和被告人的诉讼权益，究竟如何为断至关重要。《指导意见》第12条首次提出权衡法，并例示若干情形作为指引。惜该条所纳入考量的要素与所例示的情形仅与犯罪不法内涵相关，未明确将被害人意志因素以及犯罪人事后表现纳入考量，是否合理？除权衡法外，有无其他更具客观性、可预见性与可操作性之判定方法？
本文将在评析《指导意见》第12条的基础上，重新检视“严重危害社会公共秩序”的法律属性，并就该不确定法律概念的判断方法聊叙鄙见，以供未来立法与实务操作参考。由于“社会公共秩序”和“国家利益”均为抽象性概念，难以显著区分，多数国内相关文献也习惯用“公共利益”或“集体利益”一并指代。为了行文方便，并照顾到《指导意见》的用语，文中以“严重危害社会公共秩序”指代两者，于此合先叙明。
二、《指导意见》之“严重危害社会秩序”判定规则述评
信息网络上实施的侮辱、诽谤行为超越物理时空限制，容易冲击公共网络秩序，依靠被害人自身能力和追诉意愿，难以全面且一致地抗制此类犯罪。为了激活《刑法》第246条第2款中规定的公诉条件，《网络诽谤解释》第3条曾经列举了七种应该认定为“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。然学界嗣后普遍认为《网络诽谤解释》所列举的情形仍失之模糊，司法实务中也有直接诉诸“其他严重危害社会秩序和国家利益”之兜底情形而依职权追究的案例。《指导意见》第12条不仅扩充了迳行认定“严重危害社会秩序”的具体情形，而且指示了“其他情形”的判定基准。
（一）坚持从刑事不法的角度解释“严重危害社会秩序”
刑事不法是犯罪的本质，系指因行为事实上破坏了或危及到法益而被刑事法律给予的否定性评价。刑事不法内涵可分为结果不法与行为不法，前者着眼于被行为所侵犯或危害的保护对象，后者则以行为违反命令或义务的方式与方法作为评价重点。《网络诽谤解释》与多数学术文献在解释“严重危害社会秩序”要件时多偏重结果不法因素，即着重从行为对秩序所造成的破坏去判断，如第3条所列举的“群体性事件”“公共秩序混乱”“民族、宗教冲突”“诽谤多人，造成恶劣社会影响”等后果。
《指导意见》仍从犯罪不法的角度去理解“严重危害社会秩序”，但不再以网络侮辱、诽谤行为造成具体结果或侵害特定对象为必要。具言之，依第12条第2款之规定，实施网络侮辱、诽谤行为，具有下列情形之一的，即属“严重危害社会秩序”：（1）造成被害人及其近亲属精神失常、自杀等严重后果，影响恶劣的；（2）随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，社会影响恶劣的；（3）侮辱、诽谤多人或者多次散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶劣的；（4）组织、指使人员在多个网络平台大量散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶劣的；（5）其他严重危害社会秩序的情形。足见，举凡行为的对象、方式、方法乃至主观动机等任何一方面的情节严重均可构成。这种不以特定侵害对象或引发特定事件为前提的不法严重程度判断方法显然更便于启动国家追诉权。
（二）突出网络暴力的累积性特点而减轻对社会影响的客观验证
在刑法教义学上，通过社会秩序此等抽象法益表征犯罪的不法内涵素有争议。一方面，犯罪的不法内涵以法益遭受到客观威胁或实际侵害为根据；另一方面，若秩序被当作法益，则难以被量化或触摸，其是否造成侵害以及遭受何种程度的侵害往往基于假定的感受而来。若无法客观验证，犯罪的不法内涵便因而失据。何况，网络行为对社会秩序的影响较实存世界更难以评估。一则，网络世界具有匿名性与开放性的特征，人们看待他人言行的心理感受会明显弱于现实社会。二则，虽说网络环境下的信息会急速传播，旁观者的数量也会无限扩增，然海量的信息通常借助个性化的算法技术被有选择地推送给特定用户群体，也在一定程度上避免了不良信息被无差别扩散。三则，如今的机器人点击或水军评论等炒作流量的手法可谓司空见惯，单凭点击量、转发量或评论量等指标殊难评估秩序受侵害的严重程度。
或许《指导意见》的制定者也考虑到了上述情况，故不再强调单一信息或单个网络使用者对社会秩序的影响程度，而是突出“多次”“随意”“大量”等有关行为样态的描述，以累积性、重复性的危害充实恶劣社会影响的评价。的确，对于社会秩序这样的集体法益而言，若待线上言论引发线下的群体性事件后，便已丧失了最佳保护时机。况且，届时界定责任主体也殊为困难，倘若仅制裁第一发言人，则刑事法所欲实现的预防性价值又何在？若是将追究对象扩大到所有惟恐天下不乱、煽风点火的追随者，则追诉范围也会令人瞠目结舌。因此，《指导意见》第12条展现了提前管控、及早防堵、避免失控的网络治理理念。
（三）通过迳行认定法和综合判断法双向扩充“严重危害社会秩序”的涵盖范围
《网络诽谤解释》除列举了几种“严重危害社会秩序”的情形外，并未指示如何适用“其他”之兜底情形的方法。同时，当时所列举的情形也不足以满足实践需求，故迳行判定的案件很少，基层司法机关往往“借道”该条第7项的兜底条款对网络侮辱、诽谤犯罪启动公诉。此次《指导意见》第12条第2款列举的情形显然更贴近网络暴力的典型样态。除了增加了第1项造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果的明确情形外，更在其余各项中大量使用例如“低俗”“恶意”“恶劣”等规范评价较强的概念，赋予了办案机关更大的判断空间。另一方面，第12条第1款还明示办案机关可以在个案中综合判定“严重危害社会秩序”，并将侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等列为五项考量要素。这些要素均为彰显刑事不法内涵的要素，对于能否包括犯罪行为以外的要素，尤其是诉讼法层面的被害人追诉意志和指控能力、刑事和解、司法资源等要素，则未予明确。
（四）被害人的追究意志被统摄于社会秩序价值之下
告诉乃论取决于被害人能正常表达自己的追究意志。若被害人死亡或丧失意思表达能力时，是否构成告诉乃论的例外素有争议，这体现在关于侮辱、诽谤行为引起被害人自杀身亡或精神失常的后果究应归入《刑法》第246条第1款的“情节严重”，抑或归入该条第2款的“严重危害社会秩序”的问题中。《指导意见》发布以前，有论者主张，被害人自杀身亡或精神失常仅仅是侮辱、诽谤行为的情节问题，并不意味着该行为的法益侵害范围扩大到了公众领域，也不必然意味着法益侵害的性质发生了根本性变化，故仍应由其近亲属代为告诉，不属于可以转为公诉的情节。另有论者认为，侮辱、诽谤引起被害人自杀身亡或精神失常等后果的，将使被害人丧失自诉能力，应该归入“严重危害社会秩序”的情形，但被害人反对追诉的除外。还有论者认为，这种情形应该归入《刑法》第98条所规定的“因受强制、威吓无法告诉”的范畴，宜由人民检察院和被害人的近亲属提出告诉。然最后一种观点明显逸脱法条文义，充其量属于类推解释。然而，合乎法学方法论的类推不得不利于被告人，且惟当欠缺其他可资适用之规定（存在法律漏洞）时，始得类推。
此次《指导意见》第12条第2款第1项一方面将侮辱、诽谤造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀列入“严重危害社会秩序”的迳行判定情节。另一方面，也未排除被害人丧失意志能力前自愿放弃追究犯罪的情形。之所以如此修订，除了这类被害人无法行使自诉权的理由外，还因为被害人的死亡或精神失常会造成公众的恐慌或安全感的下降，形成了对社会秩序的严重冲击，故追究犯罪不应再属于被害人及其近亲属自由决定的个人事项。
另须指出的是，《指导意见》在先前征求意见稿的基础上加入了“或者其近亲属”的表述。此实属赘文，且混淆了行为对象与被害人的概念。犯罪的被害人不限于犯罪行为对象，刑事法意义上的被害人是指人身、财产及其他合法权益收到犯罪行为侵害的人，故侮辱、诽谤行为的对象是享有名誉的个体，但个案中确因该侮辱、诽谤行为造成自杀或精神失常的其他人，当然也属于被害人。本文中的“被害人”即属这种“广义的”被害人，特此说明。
（五）小结
综上，《指导意见》第12条是一项建立在刑事实体法底层思维上的程序法规范。事实上，在刑事诉讼法规范中融入实体法要素并不罕见，例如犯罪地之于地域管辖制度、社会危害性之于逮捕制度等。然而，在对程序法规范中的实体法要素进行解释时必须兼顾程序法的角度。德国联邦宪法法院曾在《德国麻醉品法》（Bet.ubungsmittelgesetz）所规定的免于刑事追诉制度之合宪性的裁判中表示，在解释免予追诉适用条件的轻微不法和罪责概念时，应从实体法和程序法的角度一并考虑。何况，按照法学方法论上的通说，即便是在同一法律门类中的相同概念也可能具有多义。笔者认为，“严重危害社会秩序”被理解成犯罪罪状颇值商榷，需要结合诉讼法教义学探究其意涵。
三、“严重危害社会秩序”的诉讼法意涵
严格意义上的法教义学致力于为实践决定提供指引，聚焦于规范的结构和体系。因此，笔者在本部分将先从规范上厘清“严重危害社会秩序”的指称对象，再从诉讼法理以及比较法的角度讨论该要件的机能，最后参酌该要件旨在阻却告诉乃论之机能及其在网络时代的遽变，提出本文的解释立场。
（一）“严重危害社会秩序”罪状说证伪
“严重危害社会秩序和国家利益的”究竟指犯罪之罪状，抑或“告诉才处理”之不利影响，存有歧义。按照汉语使用规范，此处完全可能是后一种语义。其理由有三：
其一，依照《指导意见》和当下多数文献的解释立场，《刑法》第242条第2款但书规定中的社会秩序被理解成侮辱、诽谤行为溢出被害人私权领域而扩散侵害到的一种公共利益或集体法益。然而，根据中外刑法教义学的通说，法益概念的主要功能有二：一是标示、分类和解释各种犯罪构成要件的司法适用机能；二是批判立法的机能，亦即，若行为没有侵害法益，立法机关便无权因为该行为不道德就给予处罚。刑法学主流观点从未承认法益概念还具有区分刑事程序类型或程序转换之机能。因为无论被害人是否告诉，究竟是通过公诉抑或自诉追究犯罪，均不影响行为的刑事不法。除此之外，立足法益的解释立场还会引发其他教义学上的疑问，倘若此处的“社会秩序”系某种集体法益，基于法益对构成要件的标示机能，侵害集体法益的侮辱、诽谤岂非是从普通犯罪构成中衍生出的派生犯罪构成，而犯罪构成又是区分罪数的基本标准，故同时侵害公民人格法益和集体法益的侮辱、诽谤行为按理岂非成立数罪？对此，固守实体法思维的学者或许会回应道，任何犯罪（包括亲告罪在内）都危害社会秩序，“严重危害社会秩序”不过是在强调行为对法益侵害的“严重”程度，不一定是强调法益类型的变化。若如此，既然行为的不法程度或范围增高了，根据罪责刑相适应原则，该情节自应影响量刑规则，何以仅影响追诉方式而已。诚如德国刑法主流观点所言，刑事追究要件（Strafverfolgungsvoraussetzung）虽然被规定在刑法典中，但其性质取决于诉讼法（属于诉讼要件，Prozessvoraussetzung），它与所有的犯罪构成概念无关，不影响行为的可罚性，仅仅应影响追诉的合法性而已。
其二，“但是”在作为转折连词时，所欲表达的是对前一分句或分句群的翻转。在本款中，前一分句显然不是“前款罪”这个名词，而是“前款罪，告诉的才处理”这一完整单句，故“但是”连词所引导的分句翻转的内容即应是“前款罪，告诉才处理”，而非“前款罪”。易言之，该款后一分句中的“严重危害社会秩序和国家利益的”所省略的主语成分应为“告诉才处理”的犯罪追究方式，而不是侮辱、诽谤罪。另外，汉语中的“危害”未必是行为所造成的实际损害之意，也可指向某种行动方式或情况蕴含的未来危险，例如“人焉能去安利之道，而就危害之处哉！”若将“告诉才处理”这种犯罪追究方式形容为“危害社会秩序和国家安全的”，不会产生语法障碍。
其三，观察我国刑法典的语言使用习惯，凡以“社会秩序”作为犯罪客体的罪状，通常使用的是“扰乱”或“破坏”，例如《刑法》第56条有关适用剥夺政治权利之附加刑的罪状描述以及第224条之一组织、领导传销活动罪、第290条聚众扰乱社会秩序罪、第290条第3款组织、资助非法聚集罪、第291条之一故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪等各罪的罪状均系“扰乱社会秩序”或“破坏社会秩序”，惟独在第246条第2款阻却告诉之例外情形中表述为“危害社会秩序”。这种措辞差异应非偶然，“社会秩序”本已抽象，若再搭配带有侵害可能性内涵的“危害”去描述行为样态，罪状的明确性更难实现。唯有搭配“扰乱”“破坏”等偏重已然状态的词语，才能尽量缓解罪状的模糊性。故“危害社会秩序”更适合描述不追诉对未来负面影响的主观评估。
（二）“严重危害社会秩序”诉讼要件说的证成
将“严重危害社会秩序”理解为“告诉才处理”的消极要素，也与诉讼要件理论相契合，能更好地反映其规范机能。
1.诉讼要件的概念与功能
德、日等大陆法系国家的诉讼法理论中有“诉讼要件”的概念。所谓诉讼要件，系指由法院对案件事实进行实质审理并作出实体判决的合法性前提。质言之，诉讼要件的存在或缺失决定着法院能否对特定的犯罪人和犯罪事实作出实体判决。诉讼要件又可分为积极诉讼要件和消极诉讼要件。前者指作出实体判决必须具备的条件，例如法院具有管辖权、被害人告诉等；后者则指不得出现的条件，例如案件与法院发生了诉讼系属、被告人死亡或犯罪已罹于时效等，故亦称诉讼障碍或程序障碍。诉讼要件本身不是法律文本所使用的概念，最早乃由德国学者标罗（O.Bülow）于1868年在其专著《诉讼抗辩与诉讼要件之理论》（Die Lehre von den Prozesseinreden und den Prozessvoraussetzung）一书中提出。如今在大陆法系国家，诉讼要件已成为诉讼法学的基础概念，具有较强的解释法律和批判立法功能，与刑法学中的“法益”“客观处罚条件”等概念之机能相当。尽管我国学界关注到诉讼要件理论的时间较短，但我国刑事诉讼法中不乏反映诉讼要件理论的制度，例如我国《刑事诉讼法》第16条所规定的不予追诉刑事责任的六种情形，除了第一种“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”系属实体无罪情形外，其余六种情形均应理解为（消极的）诉讼要件，故一旦发现其存在，要么不能启动刑事程序（立案），要么须以撤销案件、不起诉或者裁定终止审理等方式终结刑事程序，不得作出实体判决。
那么，对案件能否作出实体判决为何不取决于犯罪的不法与罪责，却端视诉讼要件而定呢？这与刑事程序具有相对于实体刑法之独立目的有关。犯罪的不法和罪责应在程序终端经司法判决认定，而非由侦查机关在程序开始或进行中所确定。是以，在刑事程序形成实体判决以前，案件仅有犯罪之嫌疑。然犯罪之嫌疑同样对社会秩序和国家利益构成一项干扰（St.rfall），通常需要借助于刑事程序去发现真相并作出公正裁判，才能清除这种争议和纷扰，恢复法和平（Rechtsfrieden），否则社会秩序和国家利益最终将连同社会冲突同归于尽，足见刑事程序之最终目标在于恢复法和平。发现真实和作成公正的实体判决（包括有罪或无罪）固然是实现法和平所必须，但若法和平已经实现或几无被侵扰，例如犯罪已过追诉时效、犯罪人死亡或微罪的被害人不告诉，自不必再继续开展程序并作出实体判决，通常便应终止程序，以防诉讼本身沦为对社会秩序的滋扰。因此，有德国学者认为，基于诉讼要件的这种限制实体判决而促进法和平的功能，应该称其为“确保法和平的典型性先决条件”（typisierte Voraussetzungen der sicherung des Rechtsfriedens）。此处“法和平”所指的便是社会秩序因犯罪被合理处置而归于平静、不再争执的状态。
2.“严重危害社会秩序”是阻却告诉乃论的诉讼要件
亲告罪的被害人提出告诉同样被公认为一项诉讼要件，只有理解了告诉权在恢复法和平方面的机能，才能理解其消极要素“严重危害社会秩序”的内涵。有一种观点认为，侮辱、诽谤罪之所以告诉才处理，乃因这种犯罪指向特定关系中的特定个体，不会危害到社会秩序和国家利益。这种认识并不全面，实际上无论亲告罪，还是公诉之罪，“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会”，完全不危害到社会的行为就没必要被定义成犯罪了。立法机关之所以赋予侮辱、诽谤罪的被害人以告诉权，主要理由在于：其一，有别于其他的犯罪，这类“非物理实力的侵扰”（non-physical harassment）发生于日常生活之中，对身体或精神健康的损害具有暂时性特征，若被害人不告诉，社会几乎感知不到犯罪已发生。况且语言文字除了传播信息外，本身也有承载情绪的功能，人与人之间的言论互动难免伴随着不至于破坏法和平的摩擦与冲突。其二，此等犯罪中的加害人和被害人作为卷入冲突最深的人，往往有能力通过和解与宽宥自行恢复法和平，无需国家的介入。其三，追究这类犯罪经常会牺牲被害人明显值得保护的利益，外加名誉权、隐私权以及公民的信息自决权等人格权益往往彼此交错，应充分尊重被害人对自己权益的取舍。
然而，被害人放弃告诉的理由未必总符合告诉制度的意旨，尤其在网络时代下，恶性言论常被放大或者出现突变而造成“三人成虎”的风险，侮辱、诽谤犯罪经常失去了“微不足道”的性质。再者，网络的匿名性与开放性也提高了当事者自行和解与私下补救的难度。另外，现代社会中被害人放弃告诉的心理愈加复杂，有的是恐惧被进一步“网暴”或碍于诉讼成本而放弃告诉，也有少数被害人希望借机“引流”而故意放任或挑动。凡此种种，使得告诉制度逐渐偏离了最初重建与恢复法和平的机能。惟有国家主动依职权介入，方能维护社会大众健全的法情感与法信赖。于是，“严重危害社会秩序”要件成为一项独立于告诉的积极诉讼要件，使刑事追究机关积极缉获嫌疑人、澄清事实并作出实体评判成为可能，从而维护真正的法和平。申言之，之所以阻却告诉乃论，并不是基于网络侮辱、诽谤行为侵害了集体法益或者犯罪人罪责重大而惟恐国家刑罚权落空之举，毕竟刑事程序不以有罪判决或更重的刑罚为预定目标，着实因为告诉制度原本更为和平且更节省资源的社会秩序恢复机制已失灵，惟有国家主动介入，始能消除因被害人放弃追究而对法和平产生的“后座力”。总之，“严重危害社会秩序”就是国家主动追诉对恢复法和平之有效性和必要性的反向表达。
（三）比较法知识的印证
援引另一个社会或国家的法律状况有助于澄清立法者的规范意图，也可以作为理性秩序与价值判断的重要参考。以《德国刑法典》为例，该法规定了伤害罪、毁坏财物罪等23项相对亲告罪（这还不包括德国的大量附属刑法所规定的相对亲告罪）。在立法技术上，《德国刑法典》未如我国刑法那样对相对亲告罪分别规定不同的告诉乃论阻却事由，所有相对亲告罪的例外情形均一致，亦即，原则上须告诉乃论，但刑事追究机关因刑事追究具有特别的公共利益而认为有必要依职权介入的，不在此限。可见，“刑事追究具有特别的公共利益”（Das besondere
öffentliche Interesse an der Strafverfolgung）是国家主动追究这类犯罪的法定要件，未必以犯罪侵害集体法益者为限。
实值注意的是，国内文献经常将《德国刑事诉讼法》第376条作为相对亲告罪转为公诉之罪的论据，即认为一旦犯罪侵犯公共利益，检察机关便可以不顾被害人的意志而启动公诉。这实属制度比照上的错误。一则，《德国刑事诉讼法》第376条与告诉制度并没有直接关联。依《德国刑事诉讼法》第376条之规定，当存在公共利益时，可由检察官对自诉犯罪提起公诉。二则，德国法中自诉犯罪与相对亲告罪的各自范围虽有交叉，但并不完全重叠。有的相对亲告罪不是自诉犯罪，例如性骚扰罪（《德国刑法典》第184i条第3款）；反之，自诉犯罪也可能是绝对亲告罪，例如非法侵入住宅罪（《德国刑法典》第123条）、侮辱诽谤罪（《德国刑法典》第185-189条）。显然，类似于性骚扰罪这等不属于自诉罪的犯罪，检察机关自不能以《德国刑事诉讼法》第376条为依据发动公诉。三则，即使是同属自诉罪的相对亲告罪，例如伤害罪（《德国刑法典》第223条），若被害人未提出告诉，纵有《德国刑事诉讼法》第376条规定的公共利益，检察机关亦无权追究该犯罪，除非其符合《德国刑法典》第230条规定的“刑事追究具有特殊的公共利益”。但若被害人提出了刑事告诉，究竟以公诉方式抑或自诉方式追究，才需要判断公诉是否符合《德国刑事诉讼法》第376条中的公共利益。四则，德国通说认为，《德国刑法典》所规定的“特殊的公共利益”足以取代缺失的告诉，即违背告诉权人的意愿开展刑事追诉，故而，判定“特殊的公共利益”时须权衡犯罪追诉的利益和告诉权人的利益。至于《德国刑事诉讼法》第376条所规定的“公共利益”，仅是在犯罪已经被提出了告诉（告诉意志也可以通过自诉的方式间接表达）后转为公诉的条件，只要论证追究犯罪不再属于私人事项即可符合。因此，“特殊公共利益”具有比“公共利益”更进一步的内容。
要言之，在德国，告诉和自诉是完全不同的制度，其各自的反面要素自应区别判断，不宜合一确定。《德国刑法典》中用于克服告诉乃论要求的“特殊的公共利益”与《德国刑事诉讼法》第376条规定的“公共利益”具有不同的机能与内涵。前者对应于我国《刑法》中的阻却告诉乃论事由，后者更适合为我国《刑事诉讼法》第210条第（2）项中被害人有证据证明的轻微刑事案件（既可以公诉，也可以自诉案件）所对照，从而明确第二类自诉案件启动公诉的事由。但是，无论是告诉乃论的例外，还是自诉案件于例外时得提起公诉，德国法中的“特殊公共利益”或“公共利益”均不以犯罪所侵害的法益为断，而系“刑事追究”或“提起公诉”存在着（特殊的）公共利益。
（四）小结
综上，尽管“严重危害社会秩序”被规定在《刑法》第242条第2款，仍应将其理解为一项诉讼要件，进而实现该款作为诉讼规则的机能。从恢复法和平之机能理解“严重危害社会秩序”不仅可以摆脱集体法益的迷思，对治理网络暴力的刑事政策亦深具意义。
其一，该立场有利于化解网络暴力立案难的困境。公安机关既可以对恶意煽动社会舆情，侵害集体法益的严重网络暴力立案追究；而在面对那些行为人罪责较轻且因网络传播特点导致后果失控的轻罪，也不必再纠结于集体法益的判断难题而裹足不前或牵强说理。仅须考虑告诉乃论制度设立的初衷是否已经落空，便可以主动介入，消除因被害人救济无门进而导致公众不安心理所产生的社会秩序风险。此外，这一立场参照告诉制度机能反向界定“严重危害社会秩序”，在启动国家追诉程序的同时，不绝对排斥适用羁押必要性审查、酌定不起诉、附条件不起诉以及刑事和解等其他需要考虑公共利益的诉讼制度，方便司法机关根据案件具体情况能动履职。
其二，该立场凭借告诉制度的保护目的去反向界定“危害社会秩序”，有利于塑造更具客观性、可预见性与透明性的法教义学判断体系，以防公诉权被滥用。举凡告诉权保护目的以外的被害人不告诉或撤回告诉的表现与背后利益，均不足以妨碍国家追诉程序的启动。纵使各项相对亲告罪的告诉制度机能未必完全一致，各项罪中告诉制度的目的也有认识上的分歧，但仍可以透过法教义学方法实现论证过程的安定性，减少法外因素进入衡量的范围。
其三，由于诉讼要件作为程序事项，其所依据的事实（例如被害人是否遭受胁迫、死亡或精神失常是否由犯罪所造成）仅需要自由证明，并不需要适用存疑惟利被告原则，故上述立场减轻了立案或起诉前的调查复杂度。但是，诉讼要件依旧应接受法院的诉前审查，非任由检察机关所独断，检察机关仍须在起诉书中声明“严重危害社会秩序”的判断根据，并得成为救济审的审查内容。
其四，该立场兼顾到了网络言论冲突的复杂性以及网络管制的韧性，在打击网络暴力中始终关注被害人因素，避免通过解释性文件架空告诉才处理规则。判定“严重危害公共利益”时，务必将被害人的正当利益和意志一并考量。“严重”一词意味着国家追诉权只能是在例外情形才能以违背被害人的意志的方式行使。《指导意见》第12条所列举的综合判断因素对此显有缺漏。
最后，“严重危害公共利益”作为告诉的例外，不宜作为自诉转公诉的依据，它仅解决是否对犯罪作出实体判决的问题，不涉及如何作出实体判决的方式。当被害人明确希望追究犯罪时，能否摒弃自诉，启动公诉，应另行谋划其标准。
四、“严重危害社会秩序”的判定方法
“严重危害社会秩序”既然是法院对案件作出实体判决的前提，应由侦查机关和检察机关先行判断，并在起诉后接受人民法院的审查。根据《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第218条第（10）项的规定，对提起公诉的案件，人民法院应该审查有无《刑事诉讼法》第16条第2项到第6项的不追究刑事责任的情形。这当然包括对是否属于“告诉才处理的犯罪”之审查。“严重危害社会秩序”不同于被告人死亡、追诉时效等纯粹事实判断的诉讼要件，它是一项需要进行价值判断的不确定法律概念，理论和实务至今未对其形成统一且具有实用性的判定方法。
（一）“严重危害社会秩序”判定方法之困境
1.刑事政策思路不统一
狭义的刑事政策是指国家为了实现预防和压制犯罪的目的，通过刑事立法与刑事司法所采取的对策。国家为了有效地建构刑事政策，不仅要确定怎样的行为是犯罪，还要研拟如何予以追究与制裁。近年来我国网络暴力事件频发，一些犯罪人在现实生活中对自己的能力和社会价值缺乏信心，乃至心理扭曲，通过“造黄谣”等方式无端攻击他人获得精神刺激和情绪满足，伴随着恶意信息的急速传播，旁观者无限扩增，甚至催化更多的同质性暴力，对被害人的攻击甚至从线上蔓延到线下的学习、生活、工作场域，这类平白无故的伤害远非传统社会同类犯罪足堪比拟。民众基于网络暴力的恐惧感愈加要求国家采取社会防卫式的治理对策，甚至有取消告诉制度以及自诉制度的建议。另一方面，也确有一些网络侮辱、诽谤行为的背后有线下人际矛盾或社会矛盾，线上侮辱、诽谤行为可能只是线下冲突的“冰山一角”。有些网络暴力事件中的被害人或单位在实存世界中或者存在道德上更为严重的过错，也或许具有更强的地位和优势，甚至具有拥有驱策其他媒体的能力（例如某些地方政府部门的工作人员），倘公安机关或检察机关对这些矛盾不加分别地贸然介入，要么治丝益棼，要么不胜其力。可见，借助告诉乃论鼓励被害人自主解纷并利用自诉制度实现司法减负的刑事政策在网络时代未必完全过时。这不免使有权机关在制定统一的国家追诉标准时左支右绌。
2.一套标准支应两项制度的窘况
如前所述，告诉和自诉具有完全不同的制度机能，前者是作出实体判决的前提，后者系起诉方式之规定。在德国、日本以及我国台湾地区，大多数亲告罪的被害人在行使告诉权后，检察机关便可以为了获致一项实体判决而提起公诉。即使在被害人告诉之前，也不妨碍案件的侦查，因为告诉并非刑事程序开始的要件。在德国，被害人甚至只需在起诉书上画个勾便完成了告诉，剩下追究犯罪的任务完全由国家承担。上述立法例更符合相对亲告罪的立法旨意，犯罪原本就应该由国家追究，国家惟为考虑被害人的正当利益才暂不介入，倘被害人放弃这种利益，自应同公诉之罪一样，由国家履行追究职责。
反观自诉，其在现代刑事诉讼中几乎是被刻意边缘化的制度。日本彻底不承认自诉，实行国家起诉主义。德国虽规定了自诉制度，但却被称作“似乎受到立法机关刻意刁难的制度”，自诉仅占全部刑事案件的0.2%，且在所有自诉案件中，仅有6%的案件最终被宣告有罪。因此，德国法规定的自诉犯罪，若检察官认为没有提起公诉的公共利益，从而拒绝被害人提起公诉之请求的，被害人通常也会嗣后放弃自诉。足见“自诉难”非我国独有之现象，实系自诉从属地位及其旨在筛除微不足道之犯罪进入司法之机能使然。
然而，或许是我国立法之初未辨析告诉与自诉之区别，《刑事诉讼法》将被害人告诉才处理的案件一概划归自诉，让希望追究犯罪的个人去承担原本由公安机关和检察机关承担的任务。于是造成大量的相对亲告罪纵使被害人愿意追究且对法和平甚有影响者，也难被成功追究。近年来，学者与实务界围绕“自诉转公诉”的各类论述，意在通过“严重危害社会秩序”的标准一站式地解决两项司法难题，既启动国家追诉权，也排斥或挤压自诉的适用空间，从而“曲线救国”般地调适当初立法上的缺陷。笔者认为，这种“一站式”方案仍有法理障碍。
一则，若被害人已经向法院提起了自诉，则意味着被害人已经告诉，既然《刑法》第246条第2款的但书规定旨在解除被害人不告诉的障碍，若已告诉，但书自然失去了被适用的前提，纵使该侮辱、诽谤犯罪再严重，自不得以之作为公诉的依据。二则，从体系解释的角度，既然《刑法》第246条第3款已专为通过信息网络所实施侮辱、诽谤罪的被害人取证或举证困难问题作出了规定，便不宜将举证能力不足复作为判断“严重影响社会秩序”的因素。易言之，《刑法》第246条第2款但书系解决犯罪（在被害人不追究的前提下）应否受到国家追究的问题，而非如何有效追究的问题。
3.综合考量的因素过于开放
解释任务载荷过重必然导致解释方案失焦。尽管当前不乏致力于“严重危害公共秩序”概念具体化的研究，但最终均以抽象标准代替不确定概念收场，难以满足实践理性追求的明确性与客观性。例如有论者主张，应该综合全案中的事实、性质、情节和危害程度去判断。还有论者主张“严重危害公共秩序”应该被理解为国家追诉利益，然于判断“这种国家追诉利益”时，却又认为除了就犯罪性质、罪责程度和预防必要性等综合评估外，还应再考虑国家的公共治理目标。这般解释岂不又回到明确化努力的起点。故笔者认为，若将刑事法内部的因素与非刑事法的因素合并考量，将极大地提高基层司法人员的判断难度与不确定性。何况，刑事立法在制定过程中便已融入了国家治理的各种考量，不宜再赋予基层司法机关法外判断的空间。正因为如此，德国刑事法在使用“公共利益”或“特殊公共利益”标准时，于措辞上均明确表明是“提起公诉”或“刑事追诉”的利益，目的便是为了避免“包山包海”式的衡量，并与其他部门法中的“公共利益”保持距离。
鉴于判定“严重危害社会秩序”要件的上述困境，还有论者认为，关于《刑法》第246条第2款但书的解释在某种程度上体现的是国家追诉机关的追诉选择与裁量。易言之，没必要强求一套客观且明确的判断方法。笔者对此不以为然。这种观点混淆了裁量和不确定法律概念之间的区别。在法学概念中，“裁量”是指当案件事实符合构成要件时对法律后果的选择权。由于我国刑事诉讼法奉行起诉法定原则，国家追诉机关对可以追究的犯罪原则上有义务立案和起诉，仅在法律严格限制的范围内有权酌定不起诉或附条件不起诉。因此，一旦具备“严重危害社会秩序”要件，刑事追究机关便有义务追究，并无裁量权。所谓不确定法律概念，则是指司法者就具体事实是否符合法律构成要件具有一定判断空间，但是这种判断必须符合立法目的和客观价值，不能主观判断，同时，不确定法律概念可以且必须受到全面的司法审查。故仍须探究具有客观性和明确性的“严重危害社会秩序”判定标准。
还有一种观点认为，应该通过“严重危害社会秩序”的解释为阻却告诉乃论、界分自诉和公诉以及酌定不起诉等制度提供融贯性的标准，既然这些制度适用中均需考量“公共利益”，不妨以相同或类似标准去判断。然笔者对此亦难苟同，阻却告诉规则与公诉自诉界分规则之区别已如前述。至于酌定不起诉制度和阻却告诉乃论之间的关系，两者虽皆为解决是否提起公诉的制度，但酌定不起诉更着眼于罪责程度是否达到必须判处刑罚的程度。现代罪责观念已经从早期的规范罪责论转入功能罪责论，诚如德国学者罗克辛（Roxin）教授所言，“刑罚除了必须具备罪责这一必不可少的条件外，还应具备刑事制裁的（特殊或一般）预防必要性，从而让罪责和预防需求得以相互限制，两者结合到一起才能构成足以施加刑罚的个人负责性”。因此，《刑事诉讼法》第177条的“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”通常指追究犯罪欠缺一般预防和特别预防的价值。而此等预防意义的罪责程度固得通过犯罪后的积极表现适度降低，例如认罪认罚或者自首等因素。反之，“严重危害公共秩序”作为替换“告诉才处理”的诉讼要件，应重点考虑可以不顾被害人利益而追究的那些情节，原则上不考虑被告人在诉讼中的表现。从制度适用的时间顺序看，须先解决犯罪是否追究的问题，再考量酌定不起诉的问题。既然法律没有升高“严重危害公共秩序”之侮辱、诽谤案件的法定刑，自有酌定不起诉或判处缓刑，甚至免除处罚之可能。将不同的制度适用条件混为一谈，会缩小司法机关犯罪治理的工具箱。
（二）“严重危害社会秩序”二阶判断法之提倡
由于“严重危害社会秩序”的判定夹杂着太多任务和考量因素，笔者认为，将各种考量因素进行体系化编排，通过切分法和“原则—例外”关系法进行逐次考量或许是一种有意义的尝试。本文参考《指导意见》中的考量要素，拟定判断方法如下：
1.第一阶：判断告诉制度目的有无落空
根据前文对“严重危害社会秩序”的诉讼要件性质及其作为“告诉才处理”之例外的地位，应该将告诉制度在恢复法和平之立法意旨是否落空作为启动公诉权的限制，避免架空原本的立法目的。本阶段应依序考虑以下子要素：
（1）实施网络侮辱、诽谤案件的有因性和常态性。首先，传统的侮辱、诽谤类案件之所以被确定为亲告罪，正是因为发生于邻居、家属、同事或同学内部的琐事，被害人有值得保护的人际利益，且这类矛盾具有递次性，往往是你一言我一语所造成的，因此国家往往没有利用刑罚恢复法和平的价值。但是，在《指导意见》中“随意以普通公众为侵害对象的网络侮辱、诽谤，相关信息在网络上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，社会影响恶劣的”的情形中，由于纠纷当事人毫不相识，且根本不存在线下人际矛盾以及达成和解的基础，亲告罪制度原本借助和解和宽宥实现法和平的目的便已失灵，故应该直接认定为“严重危害社会秩序”。但若犯罪在某种程度上得归咎于被害人的先行不当行为的，比如被害人刻意在网上挑动观点对立而“引流”的，则不符合该情形，应进入下一步判断。
（2）被害人不告诉的理由是否在告诉乃论规范目的内。未来司法解释应该规定，被害人对侮辱、诽谤案件不行使告诉权的，公安司法机关有权要求其说明不告诉的理由。被害人不告诉的理由又分为四种情形：
第一，被害人确有正当利益而自愿放弃告诉的情形。比如有的被害人希望通过民事起诉方式获得精神损害赔偿，故不愿意启动刑事追究的，该利益在此类犯罪中应该予以保护，公诉利益原则上应予退让。
第二，当事人之间在线下达成和解，从而被害人自愿放弃告诉的情形。这种情形下除非侮辱、诽谤事件有重大社会影响，原则上也不宜再追究。
第三，被害人为了追求不正当利益而放弃告诉的情形。例如前述被害人为了引流而故意引起大规模低俗、恶意评论的，便属于告诉权滥用的形式之一，其严重侵扰了社会健康的法感情和法信赖，故属于告诉制度失灵的情形。
第四，被害人因意志以外的因素而放弃告诉的情形。例如《指导意见》中“侮辱、诽谤造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果”的，此等情形中被害人丧失了告诉权利能力，案件不具有通过告诉启动追究的可能性，倘仍坚持告诉乃论反而成为一种不正义。无论其有没有社会影响，均符合国家迳依职权追究的但书目的。尤值一提的是，《刑事诉讼法》第114条规定，被害人死亡的，被害人近亲属有权向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。有文献认为，加害人的诽谤行为不但直接导致被害人本人名誉受损的结果，也会间接影响被害人近亲属的社会评价，后者的利益不以前者的死亡宣告消灭。如果立法者不对类似情况予以关照，刑事法治追求的法和平性便难以实现。照其逻辑，《刑事诉讼法》第114条应属于告诉权继承的规则，仍须实行告诉乃论，否则被害人近亲属便难以通过不告诉的方式维护自身利益。若如此，《指导意见》将侮辱、诽谤造成被害人精神失常、自杀等严重后果规定成阻却告诉乃论事由岂非与《刑事诉讼法》第114条产生冲突？笔者认为，两项规定之间构成竞合关系，应以特别规定优于一般规定（lex specialis derogat legi generali）的适用关系去解决。即《刑事诉讼法》第114条是所有告诉乃论犯罪的一般性规定，《指导意见》第12条则是针对侮辱、诽谤罪的特别规定，自应优先适用后者。若对司法解释性文件是否具法律效力存有疑虑，也可将《刑事诉讼法》第114条中的“被害人死亡的”情形进行限缩解释，即专指因犯罪致其死亡之外的被害人死亡情形，如此解释不仅更合乎被害人利益优先于近亲属利益之立法本旨（国家追诉权惟因被害人意志才考虑妥协，近亲属利益则未必），也能避免规则适用的冲突。
此外，若被害人受到加害人、其他人员的胁迫根本不敢告诉时，国家也应主动依职权介入。实际上，实践中大多数没有被追究的网络暴力事件均系此种情形，网暴被害人寻求公安机关立案无果会加剧人民群众对网络秩序安全的恐惧，有必要赋予这类情形下国家追诉的根据。然而，我国《刑法》第98条第2句也规定，“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。通常认为，此种情形下的人民检察院的代为告诉仍系自诉。如此，本文指向公诉的观点岂非与《刑法》第98条第2句存在冲突？笔者认为不然。无论是文义解释，还是规范目的解释，《刑法》第98条第2句中的检察机关代为告诉规则既不应理解成自诉之罪改采公诉程序追究，也不是由检察机关充当自诉人实施自诉，而仅系一种诉讼担当规则。一则，《刑法》第98条系告诉的定义条款，其第2句自非阻却告诉乃论的例外规定，故检察机关代为告诉也须遵守告诉乃论的要求。二则，纵使检察机关代为告诉的案件，也不应由检察机关担任自诉人，否则被害人便失去了和解、调解、撤诉以及上诉等自诉当事人的权利，反而无法发挥自诉尽快恢复社会秩序并充分尊重被害人处分权的机能。毕竟，《刑事诉讼法》与司法解释既未规定人民法院对检察机关代为自诉的案件可以调解，也未允许检察机关在被告人可能判决有罪的前提下撤诉，因此《刑法》第98条第2句的适用情形应限于被害人向检察机关表达了追诉犯罪的意愿，仅迫于压力而不敢亲自到法院起诉或出庭实施诉讼行为的情形。因此，该类自诉案件中的自诉人仍是被害人，检察机关不取代被害人成为自诉人，当阻扰因素消失以后，被害人仍可以续行自诉活动，判决书也应该向被害人送达。反之，若被害人根本不敢表达追究犯罪的意志或者被迫撤诉的，则应该落入法和平意义上的“严重扰乱社会秩序”的情形，应由国家追诉机关依《刑法》第264条第2款但书规定迳行立案并提起公诉。因此，这两项规定乃彼此补充适用之关系。
最后，若被害人恐惧诉讼成本或仅因证据不足而放弃告诉的，是否也构成“若告诉乃论，将严重危害社会秩序”的情形之一呢？笔者认为，对此应进一步区别分析。若因网络平台拒不配合或刻意阻扰被害人获取维权信息的，则可能涉嫌帮助隐匿罪证、使他人逃避法律制裁或者帮助信息网络犯罪活动的行为，无论是基于告诉制度失灵，还是公诉案件与自诉案件的并案规则（详见后文第二阶的论述），均可以成为启动公诉的理由。但若系被害人怠于维权，根本没有主动希望追究犯罪的意志表现，则应坚持告诉乃论，除非符合其他“严重危害社会秩序”的情形才可由国家主动介入。
2.第二阶：已经提起自诉的案件能否转为公诉方式追究
如果被害人已经对犯罪提出了告诉，类似于杭州诽谤案的情形，按照我国刑事诉讼法学界的多数认识，仍然可以以犯罪侵犯了公共秩序或国家利益为由，适用《刑法》第246条第2款但书规则，从而激活公诉权。甚至还有论者主张，公诉权还可以优先于自诉权，原来的自诉程序就应当被公诉程序所吸收。
这些观点均为克服因网络暴力被害人自诉经验与资源不足所带来的犯罪追究困境，可谓用心良苦。然而，除了前文对该“严重危害公共秩序”罪状说的批判外，即便纯粹从诉讼法理上看，上述自诉转为公诉或被公诉吸收的观点也值得商榷。首先，根据诉讼要件和诉讼行为理论，被害人向人民法院的起诉行为是一项诉讼行为，其产生案件系属于某收到起诉之法院的效果，即所谓诉讼系属（Rechtsh.ngigkeit）。一旦案件系属于某法院，该法院便具有对该案件中的人和事作出裁判的义务，该诉讼系属的状态也可被称作诉讼法律关系的内容。案件已经系属于法院本身就是一项重要的诉讼要件，具有阻断后诉合法性的效力。在自诉的诉讼法律关系没有被终止以前，检察机关直接提起公诉，法院不得受理，否则便与“禁止二重起诉”的诉讼法理有违。合理的做法是，应该先说服被害人撤诉，或以缺乏罪证为由以裁定方式驳回起诉，如此终止诉讼法律关系之后，始得再由检察机关提起公诉。按照大陆法系的裁判效力理论，法院的裁定具有终结诉讼法律关系的效果，即所谓的形式确定力（formelle Rechtskraft），但却没有产生“一事不再理”的实质确定力（materielle Rechtskraft）。故没有被作出实体判决的自诉案件，得被再次提起公诉。
有文献认为，检察机关可以基于自诉存在着公共利益而直接承接或担当自诉。其所依据的理由之一是，《德国刑事诉讼法》第377条第2款便规定，“检察官可以在案件被作出生效判决前的任何阶段，以明确声明的方式承接追诉”，故误以为德国有所谓的“自诉转公诉”机制。实际上，《德国刑事诉讼法》第389条第1款有明确规定，“法院经过审理后发现，有待认定的犯罪不得适用本章（自诉）所规定之程序者，应以判决方式终止程序”。足见，德国并无所谓自诉直接转成公诉的制度，仍须由法院单独作出终止自诉的裁判，而非被新的公诉自然吸收。所谓的承接（übernehmen），是指检察官接手了犯罪追究的任务并以声明代替起诉，并非指在原先同一诉之内继续进行之意。
此外，还需澄清的另一项误解是，德国通说认为，检察官承接追诉的理由包括程序可能涉及公共利益的情形。但是，此处的“公共利益”绝非阻却告诉乃论的“特殊公共利益”。在德国实践中，检察官最常见的声明公共利益的理由是，他认为犯罪在法律上根本不是自诉犯罪；或者自诉犯罪与其他公诉犯罪之间构成程序意义上不可分的同一个犯罪事件，因此需要被合并到同一个程序中一并解决。以我国法状况为基础，前一种情形犹如自诉人以侮辱或诽谤罪起诉，但检察官认为可能构成寻衅滋事罪的情形。后一种情形犹如行为人实施网络诽谤他人的同时，又组织“人肉搜索”，在信息网络上违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息的情形。行为人虽然依刑法规定可能会同时触犯诽谤罪与侵犯公民个人信息罪而数罪并罚，但若按照德国诉讼法理论，该事件却应属同一个诉讼法意义上的不可分之犯罪。因为被追诉人举止从生活观念上构成一项完整的历史事件，属于同一个诉讼客体（诉讼上的犯罪）。
具至我国自诉与公诉如何衔接的议题，笔者认为，未来应该在《刑法》第246条第2款但书之外另行谋划。为克服网暴被害人自诉能力不足之困境，不妨参酌上述德国刑事诉讼法之规定及其实务经验。即，若网络方式实施侮辱、诽谤犯罪之预备阶段或实行阶段有可能构成其他罪名的，法院得以被害人自诉之事实可能涉嫌公诉之罪（例如寻衅滋事）为由，不予立案或者裁定驳回起诉后直接移送公安机关立案。嗣后，若公诉案件的审判阶段发现检察机关起诉的罪名错误，也可变更成亲告罪之罪名下判，因为被害人曾经提出过自诉，意味着表达了告诉的意志，故不必再变更为自诉程序。除此之外，若自诉犯罪与其他公诉犯罪可能构成诉讼法上不可分的同一犯罪，典型如想象竞合关系的数个罪名，亦可裁定驳回自诉，改为公诉方式一并追究。至于不涉及公诉之罪的或无需提起附带民事公益诉讼的自诉犯罪，则不存在由检察机关提起公诉的公共利益，如同本部分之（一）第2点所述，应适用专为自诉人取证能力不足而设的《刑法》第246条第3款之规定，由人民法院要求公安机关提供协助的方式解决。
结 语
目前，我国刑事立法在因应网络暴力犯罪方面存在立法不足与适用不畅的双重困境。从罪名上看，许多国家与地区早已不再将保护名誉法益的侮辱罪或诽谤罪作为网络暴力的唯一处罚根据，而是将可能造成他人“社死”风险的前端行为也纳入了调整范围。例如，《德国刑法典》在2015年修改了其第201a条第2款，对“未经许可使他人获得足以严重损害被拍摄者个人形象之图像”的行为入罪，并于2021年将该罪定名为“以图像方式侵犯人格权罪”。我国台湾地区“刑法典”也于2023年1月新增了“妨碍性隐私与不实性影像罪”，对意图散布、播送、交付或以其他方式供他人观览而用电脑合成技术制作的不实性影像行为入罪。这些立法例均避免了因亲告罪须告诉乃论而无法利用刑法手段维系公众网络安全感的窘困。反观我国，目前基本上仅能依靠侮辱、诽谤罪的但书规定治理网络暴力，学界和实务界难免较为操切地将“严重危害社会秩序”解释成法益升格罪状，将阻却告诉等同于阻却自诉，希望一劳永逸地克服打击网络暴力中一系列制度障碍。本文支持国家积极开展网络暴力治理的立场，甚至认为《指导意见》中对“严重危害社会秩序”情形的列举仍为德不卒，过于强调社会关注度条件，不足为所有网暴事件被害人提供公权力救济。因此，本文希望从告诉乃论的制度机能方向解释“严重危害社会秩序”，既保证判断的客观性，也努力让判断结果符合民众更多的保护期待，并保证判断阻却告诉要件与阻却自诉要件在适用上独立性。另值提醒的是，一旦提起公诉，意味着对被害人的权利的限制，被害人不仅无权对判决不服直接上诉，也无法与加害人达成和解而撤诉，那些认为自诉转公诉的做法对被害人利益并没有实质影响或者不当干涉的观点值得商榷。对此，可进一步完善法院审查诉讼要件的程序机制，并强化被害人对阻却告诉而启动追诉以及自诉并入公诉程序的异议权。
作者系程捷，中国社会科学院大学法学院副教授、法学博士。文章发表于《国家检察官学院学报》2023年第5期。微信公众号文章有删节，引用请参照原文。
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