这种情况有点类似于专利,但是和专利不一样的是,对专利复审委员会不服的上诉期是三个月,商标是30天,但是一般30天根本不够。
还有就是关于具体行政行为的,上午讲到了专利局专门有专利复议规程,第5条规定了10多种可以提起专利行政复议,以及引起专利行政诉讼的行为,商标没有。按照行政诉讼法,只要是行政机关侵害了行政相对人的利益,都是可以提起行政诉讼的。
实践当中有两类情况,一类是商标局在办理转让、变更许可备案、质押登记做出的具体行政行为,侵犯合法权利的。包括代表人转让出去了,或者是别人假冒商标权人的签名,把商标转让出去了,这种情况按北京高院的规定,都是可以引起行政诉讼的,可以告商标局的。虽然商标局内部没有行政复议的规程,但是可以直接行政诉讼,法院是受理的。
第二种情况就是商标局的批复。这是很特殊,也是因为有一个案例,就是金华火腿的案例。浙江省工商局曾经向国家工商局请示,说清华特色火腿,我们认为是一个正当使用,因为金华火腿已经被注册为商标了,但是他说金华特色火腿是一个正当合理使用,国家商标局就很没有必要的做了一个批复,说是合理使用。让金华火腿商标权人提起行政诉讼,其实都没有必要。
通常会人对下级机关做出的批复指示、回复等等的行为,如果侵犯了合法权益的也是可以诉的。
第三种情况有商标管理机关、执法局,例如工商局在市场上查处假冒商标,被诉的太多了。有行政处罚引起的是最常见的一类行政诉讼。
驰名商标最早是从八十年代出现的,最早的驰名商标的出现,是评选出来的。后来就不评选了,是有商标局来定了。商标局认为谁是,但是这也遭到了很多的诟病,工商局就又搞了一个叫驰名商标认定委员会,认定委员会的成员有最高法院资产庭的人员、国家商标局的形式、知识产权局的领导,还有一些学者。最高法院当时在这个事情上态度很明确,认为驰名商标不应当用评选的方式。
在入世的初步协议当中有规定,关于对注册的商标或者已注册的商标,在跨类被侵犯的情况下,应当给予保护,但前提一定是驰名商标。最早的驰名商标的渊源在保护工业产权的巴黎公约上。
我们国家商标法在2001年修改了,商标法的第13条:相通或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易遭至混淆的,不予注册并禁止使用。这也是我们国家驰名商标的法律渊源唯一的地方。
通过工商局认定驰名商标这么的难,商标法的13条出来以后,大家看到了生机:人民法院是可以认定的。很快在诉讼当中就出现了认定驰名商标的问题。司法认定驰名商标开创了一个先例,后来被大量的法院所采用,就是法院采取市场调查的方式。当时法院委托一家调查公司在四个城市做了一个市场调查,根据市场调查的结果,认定的驰名商标,这被最高法院放到了知识产权厅的网站上,后来被很多的法院效仿。
后来由于司法认定驰名商标被更多的人所认识,就变异了。很多人都认为可以通过法院判定认定一个驰名商标,比到工商局容易得多。所以很多人就开始钻空子。到了2005、2006年以后就出现了很多问题,主要是造了一些假案。比如说原告想认定一个驰名商标,就杜撰出一个侵权行为,然后起诉到法院,让法院认定它是驰名商标,进而让被告赔钱。在这之后大量的出现这些问题。
这些问题出现之后,包括一些地方的法院也睁一眼闭一眼,积极的配合。其中比较典型的就是湖北宜昌,据说一年认定了几十个驰名商标。很多当事人也认识多这个问题,就跑到湖北宜昌去打官司,要求认定驰名商标。最后最高法院专门在湖北宜昌召开相关的研讨会,如何来遏制这个情况。
造假比较典型的特点:一是基本没有上诉,所有在一审判决就生效了。第二个是赔偿数额都很低。当然这也遭到了很多的诟病。地方政府也很鼓励企业这样做,最高法院从2007年开始,就对驰名商标的认定进行遏制,但实际上这很难的,法院审理的一个个案、侵权案件当中,侵权的商品跨类了,如何进行保护。法院的审判有最高法院进行限制,本身是不太符合法律独立审判的原则。
新出台的司法解释当中做了很多限制,比如说不在判决书主文当中说是驰名商标,可以在事实和理由当中陈述等。总而言之就是为了解决造假的行为。
案例:26-二氯苯胺的制备方法
26-二氯苯胺是一种抗菌素的原料,在化学上叫医药中间体,用中间体做药。它本身在自然界中没有,要在已有的东西里面做出来,然后再用它来做药。26-二氯苯胺传统的制作方法成本很高,后来天津大学的教授发明了新的方法,是从尿素里面提取,所以就变得非常便宜,导致这个产品的价格大幅度降低。
我们的客户是浙江台州的一家企业,就把这个专利先是以许可的方式拿来,做医药中间体,后来发现很好就把它买下来了。后来发现同行业的人也用这种方法仿制,后来就起诉,我们就解决他们的诉讼。
这个专利的说明书,简单介绍一下这个专利,现在的方法是采用东德专利的方法。这个方法的不足之处是:产品收率低、若以苯胺计、收率只有理论量的46.5%。通常收率到90%就非常好了。另外公益过程复杂、产品成本高。针对上述方法的不足,本发明提供一种新的方法,简化了从苯胺当中来制配,提高收率、降低生产成本,为了达到上述目的,制成了这么一个东西。
本发明与现行工艺相比的好处,是反应步骤减少、工艺过程简化、收率可达到70%以上。
权利说明书:权利要求的保护范围,以权利说明书为准。权利要求书里面,第一个叫独立权的要求,后来就是统属权利要求。只要带有“根据权利要求1所述”,只要带有这种话就叫从属权利要求。
独立权利要求是权利基本的保护范围,所以我们在诉讼当中,基本上只需看独立权利要求,后面的作用不大。看的时候其实很简单,不要被化学名词所遮蔽,有几个步骤:
a、以NN二苯基尿为原料。
b、磺化制成X。
c、再经环上氯化制成Y。
d、再经水解脱碳酰基制成A。
e、最后水解脱磺酸基制成2-6二氯苯胺。
以上五个是必要性特征。现在要看被告的制定方法是不是和以上五个相同。
临海这家公司是挖了两个职工,后来我们的客户向公安机关保安,以侵犯商业秘密,这里面确实有商业秘密的问题。NN二苯基尿并不是自然界里的东西,它是从尿素提炼出来的,尿素到NN二苯基尿,天津大学的教授没有申请专利,而是作为商业秘密来保护了。所以从尿素到NN二苯基尿的环节是商业秘密,从二苯基尿以下的a、b、c、d、e五个环节是专利,整个26-二氯苯胺的实施是从尿素开始的。但是前面这一部分的专利之外省去了。
侵权厂家肯定都是要涉及到的,因为只有从尿素来做成本才会大大的降低。第一个就以前面的环节是商业秘密为由,公安机关介入,把这两个跳槽的职工抓了。抓了以后这两个职工的笔录都招了,然后就跟临海这家发函,临海因为自己并不会做,就来了这几个人帮着做,结果这几个人被公安抓了,他自己也做不了,所以他就不干了。这是第一个侵权厂家。
这个商品很单一,国内当时只有四家在做,我们的客户有了专利之后,就开始对其他三家分别采取法律措施,因为原来这四家都是用传统的所谓东德的方法,收率都很低、成本都很高,一吨大概要卖到8-10万。后来我们的客户用了天津大学的专利,一吨就开始卖到5-6万。其他几家一看,这没办法了,如果不想办法用这个专利,就会被击跨的。我的客户看到这种情况,就请律师帮着解决这个问题。
紧接着第二家是浙江的衢州和江苏的常州,但是因为专利的管辖权,衢州这个是在杭州中院起诉的,常州是在南京中院起诉的。衢州这个进行证据保全的时候,工厂事先得到消息,法院去了以后,工厂就不干了,法院就让提供制造方法,就按举证责任导致来的,请专家来鉴定。衢州就聘请了律师,以技术方案不同进行抗辩,经过专家鉴定之后,专家认为虽然其中的某一个步骤不同,但是认为两者技术上是等同的,构成侵权,法院进行了判决。
实际上浙江衢州这家就是按照这个方式来做的,因为像这种东西,很难自己再搞出个其他东西。他向法院提交的技术资料,就把其中的一个环节,故意的把数据改了,就是为了让你看它根本不一样。专家最后的结论是,按照衢州提交的技术资料,明显的不合理。所以认为是等同。
常州这个就更有意思了。常州这个我也去了,是突然去的,去了以后公司的老板不在,工人都在上班。法院就进了以后开始拍照、取样,首先要到整个生产流程的原始投料的地方,抓了一些粉末,装到袋子里面,回去化验到底是不是二苯基尿。然后又到了第二个环节抓了一些X、Y,另外一个法官也问这些操作工,说你这个工叫什么?叫磺化、我这个叫环上氯化。都做了笔录。
要走的时候的公司的经理给老板打了电话,老板说不能让他们走,把他们的东西都留下,工人全都上来了,围起来了法官不让走。南京中院的法官很有经验,说律师你先撤,然后我就开始走。然后大门口一看有人要走,赶快把门关了。我就从墙边跳出去了。这个时候工人要求法官把东西放下,法官说这是在执法,应该配合法院。工人说我们不听,后来法官没办法,打了110。最后公安也不懂法,让把东西放下以后才走了。走了以后紧接着向法院提起申请,因为按照证据规则,原告应当提供证据,但是拒不法庭提供的,应当提供对其不利的责任。南京中院批准了这个申请。然后在开庭的时候,就直接认定你构成侵权,因为你不让我带走证据,同时对这个厂罚款2万。
这一家没办法了就上诉,上诉之后又拖了很长时间,也没有别的办法,二审法院维持原判。然后判决生效。拖了这段时间,他从常州搬走了。以后也就没发现这家企业生产了。
我们的客户通过这一连串的法律措施,把这三个竞争对手都打掉了,现在只有他一家在做这个产品。
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