作品情节的著作权保护

作品情节的著作权保护

一、作品的含义及应具备的条件

著作权法所保护的对象即著作权的客体是文学、艺术和自然科学、社会科学和工程技术等领域中的作品。我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”因此，作品必须具有独创性和可复制性。而且是在文学、艺术和科学领域内的智力创作成果，非智力成果和文学、艺术、科学领域以外的成果不能成为作品。《伯尔尼公约》第2条第1款规定：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或者方式如何。” 一件受到著作权法保护的作品必须符合下列要件：

（一）作品应具有独创性

独创性是指作品的个性。它是作品最重要的构成条件，是区别“作品”和制品的分水岭。作品受到著作权法保护，而制品受邻接权的保护。一般而言，独创性的成就有赖于两方面的因素，其一是独立创作，来源于作者的创作劳动，而不是抄袭他人的作品；其二是创造性，要求作品体现了作者一定的创作高度，具有与众不同的个性特征，如果仅仅是对客观事物的简单记录或者仅是对他人作品的机械性模仿，则均无独创性可言。

（二）作品必须是文学、艺术和科学领域内的智力成果

作品首先是一种智力成果。由于只有人才进行智力活动，所以，作品必须是自然人劳动创作的。同时，这种智力成果必须是在文学艺术和科学领域内的成果。这就是说，作品必须能够传播文艺或者科学思想，作品主要是一种信息的载体，而不是一种实用工具和手段，这是它区别于工业领域中的技术发明创造之处。

（三）作品具有可复制性

可复制性是指作品必须以一定的形式表现出来，进而以某种有形形式加以复制和利用。从著作权的角度来说，所谓“无传播也就无权利”，作品只有能够以有形的形式进行复制才能再现，传播和供人使用，才能实现作者的经济利益和精神利益，从而具有保护的必要。

美国、英国、加拿大、澳大利亚等英美法系的一些国家还要求作品具有固定性；即要求作品必须固定在有形载体上，口述作品等不能以有形的方式固定下来，不受著作权法保护。大陆法系的国家一般都规定，无论作品是否固定都受著作权法保护。我国也未将没有固定的作品排除在保护之外，对于未被录制下来的口述作品一样受著作权法的保护。

二、作品的内在关系

一般地说，作品必须具备两个要素：一是要有特定的内容，即作品必须是属于文学、艺术、科学、工程技术等领域内的思想、理论、概念、感情、构想、人物形象等内容；二是要有一定的客观表现形式，即必须以诸如图书、绘画、雕刻、讲课、演讲、戏剧、音乐、舞蹈等形式将作品的构想、观点、思想、感情和作品的主题思想、人物形象等表现出来。多年以来，著作权法只保护作品的表现形式、不保护作品的内容已经成为学术界相当通行的一项原则。人们认为，倘若保护作品的思想内容，就会限制文化的传播，造成思想的垄断。这一原则是基于一项在著作权保护实践中确定著作权保护范围的重要学说，即“思想/表达二分法”。该学说源于普通法，并被视为普通法上的公理而为主要的制定法所吸收。

它的基本含义是：著作权不保护思想，而只保护思想的表达。

然而，对这个原则的含义历来缺乏一致的理解。问题的焦点集中在对“思想内容”、“表达形式”的定义上。有的把思想内容定义为“作品的主题、作品的内在思想”，而表达形式则不仅仅包括文学符号，也包括作品的结构；而另一些人则认为情节和结构已属作品的内容。

对“思想内容”和“表达方式”的不同定义，将导致对作品情节的不同保护。如果将作品情节归属于“思想内容”的范畴，那么作品情节将得不到著作权法的保护，也就是说《西游记》中三打白骨精的情节，任何人都可用不同的表达方式重新表达，而不会侵犯《西游记》的著作权（不考虑保护期的问题，下同）。相反，如果将作品情节归属于“表达形式”范畴，那么，三打白骨精的情节的任何表达形式的再创作，都须经原著作权人的同意，否则就构成侵权。那么，作品情节究竟属于“思想内容”，还是“表达形式”，归于哪一类更能体现著作权法的已匕，

三、作品情节的定性分析

作品的表达是丰富多样的。比如小说、诗歌、散文等文学作品以文字或者等同于文字的各种符号如数学符号作为其思想或者情感的表达；绘画、书法等美术作品则以线条、色彩等作为其表达。如果在一部作品中其思想与表达方式泾渭分明、清晰可辨，则对其表达的保护相对简便易行；如果作品的思想内容与表达方式处于混合状态，则对这种混合状态的不同理解将带来迥异的结果。作品情节实际上就是思想内容和表达方式的混合状态，故不能简单地将之归结为思想内容或者表达方式，而应对其进行具体分析。参照的标准就是独创性。即作品情节是否体现了作者的独特个性，如果具备了独特个性，则属于作品的特殊表达方式，应由著作权法保护；如果作品情节仅属于公有领域的一般情节或者仅是对客观事实的描述，则将其归人思想内容部分，著作权法不予保护。

（一）故事情节的独创性

对故事情节的独创性可以有两种不同的理解。一种理解认为，作品情节的独创性是与创作性紧密相连的，从而要求受著作权法保护的作品情节必须与以往作品中的情节截然不同，不具有独创性的作品情节不能成为著作权法保护的客体。另一种理解认为，受著作权法保护的作品情节的独创性，是指原创性，或者创作六作品情节只要是作者自己创作的，即使不具有新颖性或者前所未有性，也应当成为著作权法保护的客体。笔者认为，从兼顾保护创作自由和作者的合法权益的角度出发，作品情节的独创性可以采用后一种理解。这种独创性只是一个相对的概念，任何一部作品的问世，任何一种新思想的产生，无不吸取前人的智慧和受当代人的思想启发。同时，这种独创性的要求与专利发明中的创造性有显著区别：首先，它不以新颖性为前提。其次，不具有排他性，即如果多个作者同时完成相同或者类似的作品、情节，那么只要他们都具有原创性，便都受到保护。再次，著作权法对独创性的要求远远低于专利法的要求，而且对作品情节独创性的评价一般是由社会或者说由文化市场来自发地完成的，只有在极少数情况下，当人们对作品情节的创造性发生明显争议，而当事人之间又无法解决时，才需法官来裁判。

（二）虚构的作品情节是作品的特殊表现形式，应受著作权法的保护

著作权法不保护作品的思想、原理、原则和作品所描述的客观事实本身，如风景、动物、植物、调查资料、数据、法律条文、司法文书、案例、历史故事等。但是，对于作者在作品中所虚构的事实并以此虚构事实所描述的情节，应受著作权法的保护。因为作品中虚构的事实情节本身并非客观事实，它与上面提到的案例、法律条文、历史故事、统计数字、调查材料、风景等客观存在着的事实有着很大的区别。虚构的事实情节融人了作者的创造性劳动，具有独创性，和作者独有的个性，如《西游记》中的孙悟空、《阿Q正传》中的阿Q等。虚构的作品情节本身属于作品的一种特殊表现形式，通过它来体现作者的一定创作思想，而不仅仅是属于作品的内容。

（三）通用的作品情节不受著作权法保护

通用元素学说认为，相同主题里的通用的情节、人物、场景等不受著作权保护，任何人在同一主题的作品里都可使用。情节越一般化，其受著作权保护的可能性就越小。例如，文学作品中一对情侣相爱，受到父母干涉，最终克服种种困难终成眷属，这样的情节，任何人都有权在文学作品中用来描写爱情。因为其缺乏独创性，而无法体现出创作者的独特个性，故缺乏著作权保护的必要性。

（四）处于公有领域的作品情节不受著作权法保护

一部作品的情节援引于处于公有领域的作品情节而创作，该作品情节将不会受到著作权的保护，最典型的就是历史故事、案例情节。就以历史人物为题材的文学、戏剧、电影作品来说，唐太宗、李自成、孙中山等都是客观事实，以他们的历史故事作为描述的标的来编写小说、剧本、拍成电影等，无需经他人同意或者授权。同一案例，小说家可以以此为题材将它写成小说，戏剧家可以以此为题材将它编成剧本，电影剧作者可以将它拍成电影，无需征得前一作者的同意。原因就在于，这些客观事实属于社会的公共财富，而不是作者自己智力创造出来的产物，缺乏独创性。

四、作品情节之间的实质相似

如果明确了独创性的作品情节属于著作权保护范围，那么判断作品情节之间的实质相似，则是确定是否构成侵犯著作权的重要途径。在美国，有一项判断是否构成抄袭的重要的判例法规则：“获得”加“实质相似”。前者是指原告的作品可为公众获得，如作品已出版，或者由于与原告有特殊关系而使被告有机会获得原告的作品。这些都是所谓的获得证据，用以证明被告有充分的理由抄袭原告的作品。后者是指被告作品与原告作品在表达上实质相似。1966年，美国第二巡回上诉院曾在一起案件的审理中对“实质相似”作了如下定义：一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品。同样，对作品情节之间是否存在侵权，也要看它们之间是否存在“实质相似”，即设定一类客观的评判主体，以其主观判断作为确定“实质相似”的标准。

与作品的表达包含了字面表达与非字面表达相关，作品情节的相似有两种表现形式：一为“字面相似”，一为“非字面相似”。在字面相似的情形下，被告抄袭原告作品情节的文字表达，即原告实际使用的语言。这种情形比较直观，易于判断。在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄袭原告作品情节中所使用的语言，而是模仿原告作品情节的基本要素或者结构，如角色、场景等。这是作品中更为隐蔽，因而更难判别的一种抄袭形式。

那么，如何判断实质相似？可以有两种方法。第一种是部分比较的方法，即在对原被告的作品情节进行比较之前，先将原告作品中不受著作权保护的部分，包括思想、事实以及通用元素（套话、惯用的场景或者对事实和观念的处理）过滤出去，然后才将经过过滤的原告作品情节与被告作品情节相比较，以判断两者是否实质相似。第二种是整体比较的方法，即不作任何筛选地将原告的整个作品情节与被告的相比较，以确定被告作品情节是否与原告的实质相似。

两种方法落实在具体案件中有着不同的侧重，并形成不同的导向。我们不妨称之为“激励导向”（整体比较）与“公共利益导向''（部分比较）。如果说前者明确强调的是对创造性成果的保护，那么后者所强调的则为公共利益。因此，根据作品的不同特点；对前述两种方法予以利弊权衡，“两利相权取其重，两害相权取其轻”，应是一种较为可行的态度。

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