计算机软件著作权侵权判断

计算机软件著作权侵权判断

根据相关统计数据，仅2003年度计算机软件开发商由于盗版损失了290亿美元，全球范围安装的软件中36％都属于盗版软件。商业软件联盟(BSA)和国际数据公司(IDC)的研究结果显示，损失最为严重的西欧地区2m3年由于软件盗版收人削减了96亿美元，其次是亚洲和北美地区。目前在我国，侵犯计算机软件著作权的行为形式多样。除最常见的利用零售渠道销售盗版软件外，还包括通过网络非法传播软件、硬盘预装盗版、客户机服务器用户超过规定人数的侵权、最终用户侵权等多种形式。虽然目前我国社会公众对计算机软件的法律保护意识尚不强，有些地区的经济发展水平也还难以承受正版软件的高昂价格，因而往往对于软件盗版问题存有一种宽容和默许的态度，但是保护计算机软件的著作权，制止相关侵权行为，为软件产业发展创造良好的法制环境和发展环境，是我国软件产业发展的基础和前提。

一、我国计算机软件的保护范围

我国计算机软件著作权法律保护的时间虽然不长，但自1993年北京市海淀区人民法院审理第一起侵犯计算机软件著作权纠纷以来，各地法院也已审结了多起软件侵权纠纷，对侵权判断方法也进行了一定的归纳和总结。

要判断被控侵权软件是否构成侵犯权利人计算机软件的著作权，应当首先明确权利人主张权利的软件的保护范围。而确定软件保护范围的过程，实质上就是美国法院判断方法中的“抽象”和“过滤”过程。根据著作权法的保护原理，软件的思想部分、不具有独创性的部分和已经进人公有领域属于公知公用的部分显然不应受到著作权法的保护，也就是说这部分不应属于软件的保护范围。此外，司法实践中还应注意将以下几种情况排除在计算机软件保护范围之外：

（一）思想一一表达合一原则

我国《计算机软件保护条例》第29条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”该条规定所体现的实质上是“思想一一表达合一原则”，即如果一个思想的表达只能有一种或者极其有限的少数几种，这种表达同其所表达的思想已经合并在一起以致很难划分，则他人在表达这一思想时使用这一表达并不构成侵权。美国法院的判例中就曾出现将“思想一一表达合一”的表达形式进行过滤，排除出著作权保护范围的案例。

（二）软件兼容问题

由于计算机软件所具有的功能性和实用性特征，使得软件的兼容性具有十分重要的意义，尤其是与互联网相关的软件产品更涉及到兼容的问题。在英特尔公司于2005年1月对深圳市东进通讯技术股份有限公司向深圳市中级人民法院提起的侵犯软件著作权诉讼中，英特尔公司指控被告在D系列通讯产品的配套软件包中，未经许可使用SR5. I. 1中的Header Files（头文件）的行为侵犯了其软件著作权，索赔796万美元。头文件作为一种包含功能函数接口声明的一类文件，在c 语言程序开发中被大量使用。在各种c语言开发工具中，头文件作为函数接口、数据接口声明的载体文件，其中不含程序的逻辑实现代码，它只起一个描述性作用，目的是告诉应用程序到哪里可以找到相应功能函数的真正逻辑实现代码。被告所开发的软件参考了原告头文件的内容，用户在安装东进产品、将其用户程序编译生成可执行文件的过程中，亦需使用该头文件。由于该案事实上是我国首起涉及软件兼容性问题的案件，该诉讼引起了国内学者和产业界人士的广泛关注。目前，讨论基本集中在被告的行为应属为实现软件兼容目的而进行的开发，不属于侵权行为。因为原告的产品曾在市场上占有绝对的垄断地位，头文件中对有关函数的命名规则已成为该行业的事实标准。被告的产品属于互联网通讯产品，考虑到用户交流的便利和基准，被告为实现兼容目的而采取的做法符合公平竞争原则，且国际上对于接口技术，通常也禁止权利人滥用权利。

对于软件的兼容问题，美国的Intus公司诉Borland公司案中也有所涉及。 Borland公司为了使自己的程序能与主流产品Lotusl一2一3相兼容，照抄了Lotusl 一2一3的菜单结构和命令用语。一审法院认定侵权成立。二审法院认为，菜单的层级结构的作用只是操作某一程序，属于操作方法，这与在键盘上按下某个键，实质上是相同的；如果原告对菜单享有专有权利，不仅对后续软件开发者不公平，而且对广大用户也是不公平的，并可能妨碍软件技术的发展和进步。因此，最终驳回了原告的请求。

软件的兼容性显然与技术的发展和进步有着直接的联系，如果不将与兼容性相关的因素排除在软件著作权保护范围之外，就可能造成技术的垄断，并阻碍技术的正常发展。对此，也有人担心兼容性会成为侵权人的借口，从而可能导致对计算机软件权利人保护不利。但通常与软件兼容性有关的部分与整个软件程序相比，所占比例很小，并不会影响到对权利人的保护。如前述英特尔公司提起诉讼的侵8B头文件纠纷，头文件就不属于软件的实质内容和主体部分，仅占软件代码总量的1％B。另外，关于侵权人据此逃避侵权指控问题，美国法院审理的Apple公司诉Franklin公司案中，法院也曾驳回被告提出的只有照抄整个操作系统程序才能实现兼容目的的主张。因此，将为实现兼容目的而使用的程序接口及相关程序段排除在著作权保护范围之外，是符合计算机软件发展特点的合理做法。有的学者提出应把兼容性因素纳人著作权合理使用制度，因为合理使用制度与兼容性考虑的出发点都是社会公众的利益与权利人利益的平衡，对其界定必须结合个案特点来决定，兼容性也具有该特点。通常兼容性要求的存在范围很广，可以是程序的顺序、组织结构、参量表、宏功能、识别代码、菜单等等。

（三）表达和功能之间的部分是否属于软件著作权保护范围问题

根据我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的有关规定，对于计算机软件只保护其程序和文档，而不保护开发该软件时所用的思想算法、原理，即只保护计算机软件的表达，而不保护其思想、功能和原理等。由于不同的计算机程序完全可以实现相同的功能，因此功能是否相同不能成为判断程序是否同一的依据。但对于介于表达和功能之间的有些内容的相似，如软件的数据库结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等方面存在设计上的相似性，能否就此判断二者的同一性，从而认定侵权成立等问题还存在很大争论。实质上问题还在于介于表达和功能之间的部分是否属于计算机软件著作权保护范围，应否受到著作权法的保护问题。

所谓介于代码和功能之间的部分，通过计算机程序开发的基本步骤可以了解得更加清楚。计算机程序开发的基本步骤是把要求计算机实现的总功能分解为若干简单的分功能，针对每个分功能进一步设计能够实现该分功能的程序段，通过各个程序段的执行，实现分功能和总的功能目标。具体包括：0）设计程序总的功能目标，包括性能指标；（2）分解的总的功能目标，以针对每个分功能进一步设计实现该功能的程序段，并确定在计算机执行过程中各个程序段的相互关系和工作顺序，从而形成该程序的组织结构方面的设计；（3）设计该程序的用户界面，即用户使用该计算机程序的具体操作方法；（4）针对各个程序段履行其分功能的需要，作出该程序的数据结构和算法方面的设计；（5）根据各个程序段的分功能、数据结构和算法，设计出每个程序段的处理流程；（6）按照上述处理工作流程，编写各个程序段的代码。因此，计算机软件开发过程中，除取得程序代码这一最终成果外，还包括数据结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等内容。

在我国的司法实践中，也出现了涉及介于程序代码和功能之间的部分能否受到著作权保护问题的相关案例。如在曾小坚、曹荣贵诉深圳帝慧科技公司等侵犯计算机软件著作权纠纷中，就涉及数据库结构是否属于著作权法的保护范围问题。一审、二审法院判断两软件具有实质相似性的主要理由在于两软件运行参数（变量）、界面及主要数据库结构的实质相似，显然将数据库结构纳人了著作权法保护的范畴。虽然对于数据库结构是否能够作为计算机软件著作权保护的客体还存有争议，但对于本案原告的数据库结构缺乏独创性问题则取得了一致意见，因为该数据库结构是公安局派出所的表格，每一数据项的取名是表格项目名称汉语拼音的缩写，属于通用表格。因此，有的法官认为原告的数据库结构缺乏独创性，不应受到著作权法的保护，即使被告的数据库结构与之完全相同，也并不构成侵犯著作权。虽然本案并没有回答计算机软件数据库结构的可版权性问题，但也提示我们研究介于代码和功能之间部分的可版权性问题的重要意义。

又如在最高人民法院审理的福州外星电脑科技有限公司诉翁正文、叶秀娟、福州环球电器商行、乌鲁木齐利军商行、王晓燕侵犯计算机软件著作权纠纷案中，法院对两游戏软件的非文字部分的相似判断采用“外观及感觉”对照法，认为“游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响等是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是可以模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的”。因此法院结合两软件文字部分实质相似的判断，确认被告的软件侵犯了原告的著作权。该案涉及到屏幕显示是否属于计算机软件著作权的保护范围问题，虽然计算机游戏软件与其他软件相比在屏幕显示等方面具有自身的特点。美国还曾出现游戏软件开发者将软件和软件的屏幕显示同时登记为作品的情况，但屏幕显示不应属于计算机软件著作权的保护范围。如果上述案件中不包括二者程序文字部分实质相似的情况，而仅以屏幕显示相似作为判断侵权的标准，实质上是扩大了计算机软件著作权的保护范围。但基于计算机游戏软件的屏幕显示所具有的特点，其本身可以作为著作权法一般意义上的作品受到保护。

对于数据库结构等介于代码和功能之间部分的可版权性问题，美国法院经过相关司法实践的探索，经历了从保护到不保护的过程，以Whelan公司诉Jaslow公司案和Computer Associates International公司诉Altai公司案为代表。我国的司法实践虽然涉及的问题还不多，但仍有必要对此问题进行研究。对于介于代码与软件功能之间的部分基本上还是属于软件开发过程中的思想，而并非软件的表达，不应属于我国著作权法所保护的软件作品，也不能通过其相似性对比，得出侵权成立的结论。

二、“实质相似性加接触”原则的运用

对计算机软件侵权进行判断，在明确了权利人软件的保护范围后，就涉及对两软件的比对问题。判断侵权的基本原则通常也是“实质相似性加接触”原则，在二者实质相似的前提下，再加上被告接触或者可能接触软件的因素，通常就可以认定侵权成立。但计算机软件的侵权判断问题，往往存在较大的难度。如在北京市高级人民法院审理的北京汉王科技股份有限公司诉台湾精品科技股份有限公司、中山名人电脑开发有限公司计算机软件侵权纠纷案中，法院历时四年作出一审判决。法院认为，被告软件的特征模板变换矩阵系由汉王软件特征模板变换矩阵的规律性变换得来，构成了对汉王计算机软件著作权的侵犯，判决两被告承担赔偿损失的民事责任。

有的法官曾对司法实践中识别判断侵权软件的方法和步骤进行了归纳：第一对被控侵权软件与权利人的软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比；第二，对两软件的安装过程进行对比，注意安装过程中的屏幕显示是否相同；第，对安装后的目录以及各文件进行对比，包括对比文件名、文件长度、文件建立或者修改的时间、文件属性等表面现象；第四，对安装后软件使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法等进行对比；最后，对两软件的程序代码进行对比。

前面几个步骤固然重要，但最主要的显然是最后的程序代码比对阶段。在司法实践中，权利人提起计算机软件侵权诉讼时，能够取得的指控被告侵权的证据往往是被控侵权软件的目标程序，因此首先能够进行对比的是二者目标程序的同一性。但目标程序同一性判断只是软件侵权判断的基础，两软件的目标程序相同，并不能直接得出两软件同一的结论，因为不同的源程序可能实现相同的功能，通过编译可能得到完全相同的目标程序。因此，在目标程序相同的情况下，还需进一步判断与目标程序相对应的两软件的源程序是否同一。如果两软件的源程序实质相似，则可判定两软件相似，被控侵权行为成立。在诉讼中，常常出现被控侵权人拒绝提供与目标程序相对应的源程序或者所提供的源程序与被控侵权的目标程序不对应的情况，此时被控侵权人就应承担举证不能的责任，根据二者目标程序相同的比对，可以推定二者的源程序相同。如原北京市中级人民法院 1993年审理的香港万钧计算机公司诉海威电子公司、海威计算机公司侵犯著作权纠纷案中，经比对双方的软件在光标显示、造字功能、造片语功能以及编码设计上有相同的错误，且被告未能提交源程序，因此法院推定二者的源程序同一，并判定被告侵犯了原告的著作权。

在进行侵权对比时，虽然往往以目标程序的同一性作为进一步比对源程序的前提，但在司法实践中，也曾出现虽然两软件的目标程序并无明显相同的程序段，但法院认定侵权成立的案件。在上海市第二中级人民法院审理的杭州英谱科技开发有限公司诉上海三锐公司等侵犯计算机软件著作权纠纷案中，经委托鉴定机关对原告与被告相应软件的目标程序进行鉴定，鉴定机关认为两目标程序对比难以得出二者是否有相同程序段的结论，需对比软件源程序或者反编译程序。在被告以计算机硬盘损坏，源程序已丢失为由，未提交源程序的情况下，鉴定机关将两软件的目标程序分别进行反编译。经对比，两个反编译程序没有明显相同的程序段。但鉴定专家提出，二者目标程序中有近300项相同的字符串资源，18项相同的类名或者全局变量名，两项相同错误文字表达。专家认为，如果双方完全独立地开发各自的软件，能够同样采用这些字符串资源、类或者全局变量以及错误文字表达的几率极其微小，尤其是对于类名、全局变量名、错误文字表达这种随意性很强的内容更是如此。法院认为二者的目标程序中虽无明显相同的程序段，但有一定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量以及同样文字错误等情况，此时需进一步对比二者的源程序，而被告故意逃避法院所采取的证据保全措施，且无正当理由拒不提供其软件的源程序，因此被告应承担举证不能的法律后果，法院判定被告的行为构成侵权。

在计算机软件侵权判断中，除涉及软件程序代码的比对外，有的案件还涉及两软件的程序代码不同，而只有软件文档部分存在侵权的情况。如北京市朝阳区人民法院于2004年底审结的北京图形天下公司诉金启元公司侵犯计算机软件著作权纠纷案中，原告指控被告制作销售的软件侵犯了其G02Map一Mapping Information Platform天下地图信息平台系统V6. 0软件著作权。法院经审理查明被告的软件与原告的软件使用不同的开发语言，软件源程序不相同，运行环境也不相同，而二者的文档有部分相同。法院认定被告侵犯了原告涉案软件文档的著作权。法院认为在计算机软件程序不侵权，而文档出现侵权的情况下，仍然属于侵犯计算机软件著作权的行为，但在法律文书的表述上应明确界定，侵犯的是以文字表现的文档的软件著作权。就计算机软件文档出现侵权的情况，如果严格按照我国《计算机软件保护条例》的有关规定，计算机软件包括程序和文档，侵犯文档著作权的行为也属于侵犯软件著作权的行为。但按照各国对计算机软件的保护状况，基本上限于对计算机程序的保护，而并不包括文档，因为文档可以作为著作权法保护的一般文字作品受到保护。

三、计算机软件侵权判断的几个具休问题

（一）文字与程序之间的侵权对比

如前所述，对计算机软件侵权判断往往是通过比对两个软件程序代码之间是否同一或者实质相似，从而得出是否存在侵权的判断。但司法实践中，还包括以相关软件文档为权利依据主张被告的软件侵犯其软件著作权的案件。在上海市第二中级人民法院审理的泰安市建筑设计院诉上海广运科技发展有限公司、刘守奎侵犯计算机软件著作权纠纷案中，原告以四本软件技术资料主张其享有“工程量计算软件”的著作权，指控被告刘守奎离开原告单位后与被告广运公司的人员共同为该公司设计开发的“广运算量软件程序”侵犯了其对涉案软件所享有的著作权，请求被告承担相应的法律责任。该案涉及文字与程序之间的比对判断问题，原告根据相关技术资料主张软件的著作权，而实质上其软件并未开发完成，仅停留在软件设计阶段，因此法院判定原告主张权利的技术资料应作为文字作品予以保护，而并非将其作为计算机软件的程序或者文档进行保护。根据上述技术资料，其保护范围应以该资料的文字表达为限，而不应延及技术资料所反映出的技术思想，因此程序与技术资料是两种不同的表达形式，原告依据技术资料否定被告涉案软件的著作权，缺乏依据，法院未予支持。实质上，未开发完成的软件技术资料并不能成为《计算机软件保护条例》所保护的计算机软件，因而也不能归人计算机软件文档的范畴，而只能作为一般文字作品予以保护。

而在日本法院审理的一起涉及从程序到文字的计算机软件侵权判断问题的案件中，则确认了以非程序载体形式复制程序的行为也构成侵犯计算机软件的著作权。1987年，日本东京地区法院就Micro软件公司诉SST公司案作出判决。法院认为，被告将其使用汇编语言编译的原告享有权利的程序，收人其委托出版商出版的图书中的行为构成侵权。该判决在日本及其他国家都有一定影响，确认了以图书形式出版发行他人享有权利的计算机程序构成侵犯著作权。

（二）共享软件注册代码的披露问题

在司法实践中，还出现了由于披露共享软件的注册代码，而被共享软件的注册代理商起诉侵犯其对该软件享有的专有权利的案件。共享软件作为软件流通的一种重要形式，其销售不是直接向用户出售软件，而是先提供用户下载试用，试用期满后，用户可在缴纳一定注册费后，取得软件注册代码，从而得到共享软件的使用权。在北京市海淀区人民法院审理的瑞泽思特中心诉软件杂志社侵犯著作权纠纷案中，原告瑞泽思特中心作为IDM计算机解决公司在中国大陆唯一的软件注册代理商，可在其网站“共享世界（www. bsrc. corn. (n) ”上发布该公司的软件产品，并代理软件产品的注册业务，从用户注册费中收取代理费。原告代理的软件包括超级编辑软件Ultra Edit 32，该软件注册费对组织类用户为248元，对个人用户为30元。被告软件杂志社在2000年的3期《软件》杂志所附送的光盘及导读手册中分别包含了软件Ultra Edit 32的7口Oa版、7，20 版和7，20a版及对该软件的介绍，并公布了该软件的注册代码。原告认为被告公布注册代码的行为侵犯了其著作权，起诉请求被告承担相应的法律责任。被告提出注册代码并非软件作品，公布代码本身并非我国著作权法所规定的侵权行为。法院认为，注册代码是共享软件使用许可证的一种表现形式，注册费就是软件许可证的销售价格。通过注册获得报酬，是共享软件的著作权人许可他人使用而获得报酬的惟一方式。被告在公开出版物上公布注册代码后，使相关读者可以无偿获得该软件的使用许可，从而使原告丧失了通过收取注册费行使许可使用权的权利。因此，被告的行为侵犯了瑞泽恩特中心对该软件的专有权利，应当承担侵权责任，判决被告停止侵权、书面赔礼道歉并赔偿损失3万元。该案所涉及的披露注册代码行为的性质引起了人们的关注。注册代码通常是软件开发商用于保护软件的技术手段，其主要用途在于限制用户对软件的使用，通常包括对软件的安装限制、功能限制、时间限制、升级限制等，因此可将之归人技术措施的范畴。而披露软件注册代码的行为，与提供解密工具的行为是类似的，也可将之纳人为规避或者破坏技术措施提供服务或者装置的侵权行为。有人对此持不同观点，主要理由是披露注册代码的行为是对软件开发者对注册代码所享有的许可使用权的侵犯，而非对软件著作权的侵犯。而《著作权法》和《计算机软件保护条例》中所规定的规避或者破坏技术措施的行为是针对侵犯计算机软件著作权的，因此应对此重新立法。审理该案的法院在我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》尚未规定对技术措施的保护的情况下，通过软件许可使用合同分析被告的行为性质，是符合法理的。

（三）汉化软件问题

汉化软件是软件行业中一个常见的概念，是指增加外文软件汉字处理功能的软件。汉化软件通常包括两种：一是直接修改外文软件的程序，改变其程序内核而形成的软件，该软件能够独立运行，属于外文软件的演绎作品；二是在外文软件之外所开发的增加汉字处理功能的软件，该软件并未对外文软件进行修改，且须与外文软件一起运行才能实现汉化目的。

第一种情形的汉化，其对象通常是商业软件，往往由专门人员完成汉化工作。这种汉化显然应征得外文软件著作权人的许可，否则属于未经许可翻译的侵权作品。对此大家持有基本一致的观点，软件汉化人必须充分尊重软件开发者的合法权利，在征得其许可的前提下进行汉化工作。因为表面上看，似乎软件汉化仅修改了软件的显示界面而没有改变其内在功能，但如果仅仅对目标程序的部分提示内容进行替换，往往导致软件汉化不够彻底，而汉化较好的软件往往都修改了外文软件的源程序内核。

第二种情形的汉化，其对象通常是共享软件，也往往属于汉化人的目标。由于这种汉化属于在外文软件之外开发的程序，其运行必须依附于外文软件。对该种汉化软件的合法性问题，基本持有两种观点：有的认为该种汉化软件并非对外文软件的翻译，汉化软件开发不需经过外文软件权利人的许可，其应作为原创作品受到著作权法的保护；有的认为从法律意义上，必须经过软件开发者的允许，才能对其进行汉化，否则即属于侵权行为。

我们认为，对于第二种情形的汉化软件来说，在不改变软件程序内核的情况下，汉化无须征得权利人的许可。但汉化软件只能单独发表，此时合法取得外文软件的用户可通过运行汉化软件实现汉化目的；如果将汉化软件和外文软件在网站上一并发表并提供下载使用，则应属侵犯外文软件著作权的行为，因为其未经许可在网络上传播外文软件的行为就是侵权行为；如果将运行汉化软件和外文软件后生成的软件通过网络提供下载使用，则更属侵权行为。虽然目前汉化人主要是将汉化软件放在其个人主页上供网友免费试用，并非商业化使用，但这种使用行为显然也并非我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》所规定的合理使用的范畴，因为个人网页的访问量往往也很大。

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。