一审法院超过法定审限结案，二审是否应当改判或者发回重审

 最高院裁判观点：一审法院超过法定审限结案，二审是否应当改判或者发回重审​

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【裁判要旨】1.一审法院审理本案时间较长，超过了法定的审理期限，但超审限问题并不是本案应当改判或发回重审的法定事由。2.原审法院在选择和确定鉴定机构时，当事人未对鉴定机构的资质提出异议，但在鉴定意见作出后，鉴定结果对其不利时才提出异议，且未提交相反证据证明鉴定机构不具备相关鉴定资质。故其提出的原审鉴定意见不应采信的理由不能成立。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终159号

上诉人（原审原告）：泰康消防化工集团股份有限公司。

被上诉人（原审被告）：云南胜捷消防设备有限公司。

被上诉人（原审被告）：广东锐捷安全技术股份有限公司。

被上诉人（原审被告）：佛山市华昊化工有限公司。

上诉人泰康消防化工集团股份有限公司（以下简称泰康公司）因与被上诉人云南胜捷消防设备有限公司（以下简称胜捷公司）、被上诉人广东锐捷安全技术股份有限公司（以下简称锐捷公司）、被上诉人佛山市华昊化工有限公司（以下简称华昊公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年10月10日作出的（2016）粤73民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月3日不公开开庭审理了本案。上诉人泰康公司的法定代表人林向芳及委托诉讼代理人邓金荣、范严生，被上诉人华昊公司的委托诉讼代理人邓宏平、曾祥坤到庭参加诉讼。被上诉人胜捷公司、锐捷公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

泰康公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持泰康公司全部诉讼请求或者将本案发回重审；3.由胜捷公司、锐捷公司、华昊公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：

（一）原审程序严重违法，实质性地影响正确认定案件事实和公正判决案件。1.本案于2016年5月4日受理立案，至2019年10月18日送达原审判决，历时3年5月14天，扣除委托鉴定的9.5个月，审判期限2年7月29天，严重超过审理期限。2.原审法院无故拖延至2019年6月11日才将鉴定检材移交司法鉴定机构，严重影响案件审理，属于程序严重违法。3.原审法院到华昊公司实施证据保全时，未依法提取华昊公司生产干粉灭火剂使用的全部原材料种类样品，仅仅只是刻意选择性地提取了原材料“磷酸一铵”及“硫酸铵”，未对其他原材料样品进行提取。

（二）本案原审查明案件事实不清，判决结论没有准确查明的事实依据作为支撑。1.华昊公司生产干粉灭火剂的真实原材料种类、配比，以及生产工艺流程是什么，原审法院均没有能够査清。2.广东鑫证司法鉴定所的司法鉴定意见是无效鉴定，该司法鉴定意见书对华昊公司生产干粉灭火剂原材料及产品的成分种类及含量比例未能真实、合法、准确鉴定清楚，属于案件重要事实不清。转靶多晶体X射线衍射方法通常只对纯净度较高的晶体物可以进行定性定量检测，但是对于多种成分的混合物，却不能识别区分成分种类及含量比例；鉴定报告未按照法院的司法鉴定委托书对华昊公司的产品及原材料全部成分种类及含量比例进行分析检测，仅对“主成分”进行检测。

（三）原审判决适用法律错误，忽略有效证据导致判决错误。错误之一：《检验报告》记载泰康公司在（2016）云昆明信经字第38834号《公证书》送检的四袋样品中所检测的项目结果如下:硅(Si)含量8.7％、铝(A1)含量0.3％、水溶性(P)含量14.4％、钙(Ca)含量0.2％。被诉侵权产品的组分含量与泰康公司名称为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”、专利号为ZL20051001xxxx.4发明专利权（以下简称涉案专利）方法生产的干粉灭火剂产品中所检测的硅(Si)含量3.1％、铝(A1)含量0.1％、水溶性哗(P)含量13.9％、钙(Ca)含量3.9％成分相同，含量也基本相同，由此可见，被诉侵权产品与使用涉案专利方法生产的产品属于同样产品。因此，本案应当由制造同样产品的华昊公司提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。错误之二：华昊公司在原审阶段拒绝正确配合法院采取证据保全措施，也未向法庭提供生产干粉灭火剂的原材料、配比和真实工艺流程，致使案件审理至今都没有能调查清楚上述问題。错误之三：原审在未能准确查清华昊公司生产干粉灭火剂所使用原材料成分种类及含量比例，也没有能正确查清产品成分及含量比例的情况下，原审法院没有遵循按照上述法律适用错误之一、错误之二的事实来判决胜捷公司、锐捷公司、华昊公司构成侵权，反而直接在本案错误适用“封闭式权利要求”侵权判定原则判决。使用涉案专利方法生产的干粉灭火剂产品属于混合物，而不是化合物，也不是聚合物，没有独立的分子式，更不同于中药配方专利的权利要求书，在本案根本就不适用“封闭式权利要求”侵权判定规则。

胜捷公司未作答辩。

锐捷公司辩称：其生产干粉灭火器过程中所灌装的干粉灭火剂是通过合法途径向华昊公司购买的，若因该干粉灭火剂引起的纠纷，法律责任应该由生产商华昊公司承担，与锐捷公司无关。原审判决认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判。

华昊公司辩称：因原材料存在明显不同，被诉侵权技术方案不落入涉案专利权保护范围。原审充分查明了案件事实，判决结果准确。请求驳回上诉，维持原判。

泰康公司于2016年5月4日向原审法院起诉请求：1.胜捷公司、锐捷公司、华昊公司立即停止实施使用泰康公司专利方法制造、销售专利侵权产品的行为，并拆解、销毁制造侵权产品的相关设备，销毁已经制造的侵权产品；2.胜捷公司、锐捷公司、华昊公司连带赔偿侵害泰康公司发明专利权的经济损失490万元；3.胜捷公司、锐捷公司、华昊公司连带赔偿泰康公司因保护发明专利权而实际产生的购货费、公证费、鉴定检测费、档案查询费、律师费和差旅费等合理开支费用10万元；4.胜捷公司、锐捷公司、华昊公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：泰康公司是名称为“湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法”发明专利权人，专利号为ZL02113546.0，后泰康公司在该专利的基础上又进行了改进，并向国家知识产权局申请名称为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”发明专利，并于2009年11月8日获得授权，专利号为ZL20051001xxxx.4。泰康公司利用上述专利方法生产的新型磷酸铵盐干粉灭火剂获得了国家科技部、商务部、国家质检总局、国家环保总局共同授予的“国家重点新产品证书”。华昊公司长期以来一直生产的磷酸铵盐（ABC）干粉灭火剂的制备方法已经落入泰康公司涉案专利权的保护范围，锐捷公司长期以来也一直在其生产的ABC干粉灭火器中灌装使用华昊公司生产的磷酸铵盐（ABC）干粉灭火剂侵权产品，胜捷公司自2010年开始销售由锐捷公司生产的磷酸铵盐（ABC）干粉灭火器，胜捷公司、锐捷公司、华昊公司的行为均已侵犯泰康公司的发明专利权，给泰康公司造成了巨大的经济损失。原审庭审中，泰康公司明确要求保护的为名称为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”、专利号为ZL20051001xxxx.4的发明专利权。

胜捷公司在原审未作答辩。

锐捷公司在原审答辩称：（一）其生产干粉灭火器过程中所灌装的干粉灭火剂是通过合法途径向华昊公司购买的，华昊公司具有对应的《中国国家强制性产品认证证书》，证明其具有相关的生产资质，是国家认可的合法干粉灭火剂生产商；（二）其对华昊公司生产干粉灭火剂的生产技术及工艺不得而知，若因该干粉灭火剂引起的纠纷，一切法律责任应该由生产商华昊公司承担，与锐捷公司无关。综上，锐捷公司购买华昊公司生产的干粉灭火剂生产的灭火器不存在侵权行为，请求法院驳回泰康公司的全部诉讼请求。

华昊公司在原审答辩称：涉案专利的技术特点主要是原料，技术配比和工艺，但是华昊公司的产品的原料不同，技术方案不同，工艺不同，所以华昊公司的产品不可能落入泰康公司权利保护范围，泰康公司主张490万元经济损失没有任何法律依据。

原审法院认定事实：泰康公司于2005年4月26日向国家知识产权局申请名称为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”的发明专利，并于2009年11月18日获得授权，专利号为ZL20051001xxxx.4。该专利权利要求记载：一种磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法，其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取：1）取湿法磷酸一铵300-600、碳酸钙30或450、活性白土10或100、硅化的白炭黑10或40、云母10-30，硅油4或10或20；2）将上述配料混合，热气流90-110℃或110-140℃恒温脱水至水份0.3﹪以下；3）恒温粉碎至规定的粒度。

2014年10月29日，泰康公司的委托代理人刘梦宇来到云南省昆明市明信公证处申请证据保全，当日，公证员曹某,4、孙某,4与刘梦宇共同来到云南华丰国际食品城一家门头标识有“云南胜捷消防设备有限公司、地址昆、地址昆明市昌宏路新华丰国际商贸城****&rdquo店铺，刘梦宇在该店铺购买了外观标识有“众联”“干粉灭火器”“佛山市顺德区众联消防器材有限公司”“广东省佛山市顺德区大良街新滘工业区鸿业路18号”“灭火剂Ｆｉｒｅｅｘｔｉｎｇｕｉｓｈｉｎｇａｇｅｎｔｓ：50%磷酸二氢铵ＮＨ4Ｈ2Ｐ04+25%硫酸铵（ＮＨ4）2Ｓ04灭火剂生产厂：佛山市华昊化工有限公司”等字样的物品一件和外观标识有“手提式干粉灭火器”“广东锐捷安全技术股份有限公司”“地址：广东;地址：广东省广州市番禺区桥南街蚬涌工业区&rdquoo;灭火剂Ｆｉｒｅｅｘｔｉｎｇｕｉｓｈｉｎｇａｇｅｎｔｓ：50%磷酸二氢铵ＮＨ4Ｈ2Ｐ04+25%硫酸铵（ＮＨ4）2Ｓ04灭火剂生产厂：佛山市华昊化工有限公司”等字样的物品一件，并向该店铺工作人员支付100元，同时取得名片和收据各一张。购买行为结束后，公证人员将刘梦宇所购买的前述物品带回公证处进行拍照、封装。云南省昆明市明信公证处据此作出（2014）云昆明信证民字第36911号《公证书》。

2015年9月17日，泰康公司的委托代理人周智来到云南省昆明市明信公证处申请证据保全，当日，公证处公证人员周某、孙某,与周智一起来到昆明市教场东路23号云南质检院的“国家热带农副产品质量监督检验中心”大楼，周智来到该大楼一楼大厅的五号窗口，取出分别粘贴有“泰康消防”“新郑市通洋消防”字样的纸袋各一个交由窗口工作人员检测，该公证书记载前述物品是该公证处公证员赵某、孙某随同周智于2015年8月31日在昆明市大板桥“泰康消防集团昆明科技有限公司”内所封装，周智随后取得编号分别为ＨＮ201503058、ＨＮ201503059的《检测委托（合同）书》各一份。公证员对整个过程和相关标识牌、文书、票据等进行了拍照。云南省昆明市明信公证处据此作出（2015）云昆明信证民字第33855号《公证书》。

云南省产品质量监督检验研究院于2015年9月22日作出的NO.HN201503058《检验报告》记载泰康公司在（2015）云昆明信证民字第33855号《公证书》送检的由泰康消防化工集团寻甸有限公司所生产的样品中所检测的项目结果如下：硅（Si）含量3.1%，铝（Al）含量0.1%，磷（P）含量13.9%，钙（Ca）含量3.9%。

2016年11月17日，泰康公司的委托代理人蔡斌来到云南省昆明市明信公证处申请证据保全，当日，公证处公证人员李某、孙某与蔡斌一起来到昆明市教场东路23号云南质检院的“国家热带农副产品质量监督检验中心”大楼，蔡斌将刘梦宇在（2014）云昆明信证民字第36911号《公证书》中所公证购买的外观标识有“手提式干粉灭火器”“广东锐捷安全技术股份有限公司”“地址：广东;地址：广东省广州市番禺区桥南街蚬涌工业区&rdquoo;灭火剂Ｆｉｒｅｅｘｔｉｎｇｕｉｓｈｉｎｇａｇｅｎｔｓ：50%磷酸二氢铵ＮＨ4Ｈ2Ｐ04+25%硫酸铵（ＮＨ4）2Ｓ04灭火剂生产厂：佛山市华昊化工有限公司”的物品进行打开，并将其容器内的粉状物倒出分成四袋，随后将该四袋物品交由“国家热带农副产品质量监督检验中心”大楼一楼大厅一号窗进行相关成分检测，蔡斌现场取得《检测委托（合同）书》（委托书编号：ＨＮ201603754）一份，并在八号窗口缴费1250元，取得编号为0042852405的《云南省非税收入收款收据》一张。公证员对整个过程和相关标识牌、文书、票据等进行了拍照。云南省昆明市明信公证处据此作出（2016）云昆明信证经字第38834号《公证书》。

2016年11月22日，云南省产品质量监督检验研究院作出NO.HN201603754《检验报告》，记载泰康公司在（2016）云昆明信经证字第38834号《公证书》送检的四袋样品中所检测的项目结果如下：硅（Si）含量8.7%，铝（Al）含量0.3%，水溶性磷（P）含量14.4%，钙（Ca）含量0.2%。

2007年10月15日，华昊公司向昆明泰康消防器材有限公司复函称其已收到昆明泰康消防器材有限公司的《专利侵权警示函》，其在复函中主张在昆明泰康消防器材有限公司申请“湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐灭火剂”的发明专利之前，已经于1999年引进美国Chemguaed公司的设备和专利配方生产ABC干粉，不存在侵权的事实，且其生产的ABC干粉的制取方法和配方与昆明泰康消防器材有限公司专利也完全不同，不属于昆明泰康消防器材有限公司专利权利要求书的保护范围。

根据泰康公司的证据保全申请，原审法院于2016年8月31日依法作出（2016）粤73民初620号民事裁定书，裁定内容如下：提取华昊公司生产干粉灭火剂使用的原材料种类样品；对华昊公司生产干粉灭火剂的原材料配比及工艺流程进行记录；对华昊公司的干粉灭火剂产品采取抽样封存提起样品。2016年9月28日，原审法院依据前述裁定书前往华昊公司进行证据保全，依法提取被诉侵权产品“磷酸铵盐灭火剂”、原材料“磷酸一铵”及“硫酸铵”各两袋，华昊公司的干粉厂厂长李志成主张由于生产干粉灭火剂的原材料配比、配方等涉及技术秘密，故不同意提交，其主张开庭时再行提交。

泰康公司主张为便于查明被诉侵权产品与泰康公司的专利产品是否属于同样产品以及查明华昊公司的制造方法是否侵害泰康公司的发明专利权，其向原审法院提出鉴定申请，经审查，原审法院同意泰康公司的鉴定申请，鉴于双方均无法协商决定鉴定机构，原审法院以摇珠的方式确定广东鑫证司法鉴定所作为本案的鉴定机构，2018年7月26日，泰康公司在原审法院制作的《调查笔录》中明确其鉴定事项为“对证据保全所获得的生产的产品以及原材料进行分析化验其成分种类及比例，不要求对被诉侵权产品与权利要求1进行技术特征比对。”广东鑫证司法鉴定所于2019年7月31日作出编号为穗司鉴19010180901084号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.送检磷酸铵盐干粉灭火剂，其主要成分包括磷酸一铵含量55%；硫酸铵含量为25%；活性白土含量为20%；2.送检磷酸一铵，其主要成分包括磷酸一铵含量为90%；硫酸铵含量为10%。对于前述《鉴定意见书》，泰康公司认可其真实性，不认可其合法性和关联性，理由如下：1.该份司法鉴定报告严重超过了司法鉴定的期限，是一份无效的鉴定，《司法鉴定程序通则》第二十六条明确规定，鉴定机构应当在三十个工作日内完成委托鉴定的事项，遇到复杂、疑难等特殊问题可以延长三十个工作日，本案的鉴定泰康公司在2016年12月初就向人民法院申请鉴定，人民法院在2018年10月16日委托广东鑫证司法鉴定所，即广东鑫证司法鉴定所是2018年10月16日正式受理，做出鉴定的时间是2019年7月31日，正式工作的鉴定期限8.5个月，在这8.5个月中广东鑫证司法鉴定所前几个月无所作为，一直拖到2019年6月11日才向广州中科检测公司送检样品，泰康公司认为已严重超过司法鉴定的期限；2.广州中科检测技术服务有限公司所做的两份检测报告泰康公司认为均是无效的，该两份鉴定报告对磷酸铵盐和磷酸一铵的原料鉴定成分和比例使用了红外光谱分析的方法和转靶多晶体X射线衍射方法，根据国标的规定，红外光谱分析方法工作的原理是利用红外光谱对物质的分子进行分析鉴定，将不同波长的红外射线照射到物质的分子上，某些特定波长的红外射线被吸收，形成这种分子的红外射线吸收光谱，按照司法鉴定标准，国标K60402002第7.2.3条，对检测物质进行定性分析的时候，对于杂质较多的混合物不能使用红外吸收光谱方法分析定性，红外光谱分析方法对混合物的定性分析比较困难，应当分离成单一组分，综合其他分析化学手段得到的信息进行解析，这说明红外光谱检测方法只有对纯度很高的物质进行检测的时候才是准确的，纯度不高的物质不能用红外光谱分析方法，其检测方法是不能得出定性的，检测报告中对磷酸铵盐干粉灭火剂这种混合物并没有分离成单一的成分再进行红外光谱的分析，其得出的定性结论是不准的；3.该鉴定标准明确在5.1条中规定，对固体样品检验时制备检测样品时，应当注意定性分析时，应把样品的浓度调节到使该样品最强吸收带的透过率为1%-10%的程度，司法鉴定报告中附件1红外光谱曲线表中没有按照国标的规定将检测样品透过率保持在1%-10%之间，而是调整在了10%-40%之间的透过率来看波数变化，所做出的固体样品的定性分析结论是违反该标准5.1条的规定的，所得出的定性的结论也是不准确的；4.《国标60402002红外光谱分析通则》第8.2.1条，对检测样品进行定量分析的时候，采用工作曲线法，使用已知浓度的标准样品，做出某一波数吸光度与浓度的工作曲线，利用工作曲线计算被测样品的浓度，在检测报告中看不到有检测人员进行计算的公式及计算过程，也无法得知如何计算得出定量分析结论，广州中科检测技术服务有限公司出具的检测报告没有披露测定者的姓名，测定者是谁，是否有专业知识，是否会准确使用仪器设备及进行复杂的函数计算，都没有披露测定者的姓名，虽然可以看到检测报告第一页有审核人员、批准人员的签字，但与国标明确要求的测定者的姓名是否是一个人是说不清楚的，国标第10条明确要求对测定结果整理时测定者姓名需要签名，以及参比的样品和测定的方法、数据编号都需要披露，检测报告中也没有体现定量分析结论的计算过程，另外，鉴定报告第3页第1行，根据委托鉴定的事项，是将送检的磷酸铵盐干粉灭火剂送往检验，对磷酸铵盐干粉灭火剂的成分进行检测，但到了第二段的时候就被偷换概念，鉴定结论披露了主成分，但没有披露次成分，鉴定所没有完成委托鉴定事项，泰康公司委托鉴定的目的是为了鉴定全部的成分，不是只为鉴定主成分，两项鉴定结论与泰康公司委托鉴定的目的都是不相符的，检测机构和鉴定机构都没有完成泰康公司申请委托鉴定的事项。鉴于司法鉴定报告和广州中科检测技术服务有限公司所作的检测报告存在上述严重的问题，泰康公司认为该份司法鉴定意见书不具有合法性和关联性，对本案的案件事实不具有任何的证明价值，且泰康公司认为这样的司法鉴定机构纯粹是为了拖延时间和浪费资源，综上，泰康公司不认可鉴定意见书的证据效力。锐捷公司、华昊公司均认可《鉴定意见书》的意见。

另查明，胜捷公司成立于2010年7月13日，注册资本为100万元，经营范围为消防设备及器材、普通机械及配件、五金交电的销售；锐捷公司成立于2008年8月1日，注册资本为4000万元，经营范围为专用设备制造业；华昊公司成立于1968年1月1日，注册资本为2640.5万元，经营范围为生产、销售化工产品，淀粉及其衍生物，灭火剂，灭火器等。

原审法院认为，泰康公司是名称为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”、专利号为ZL20051001xxxx.4的发明专利权人，其发明专利在有效期内的合法权益应受法律保护。泰康公司主张原审被告侵犯其专利权，依法应当举证证实原审被告为生产经营目的制造、销售了被诉侵权产品且被诉侵权技术落入泰康公司涉案专利权的保护范围。本案中，泰康公司涉案专利权利要求的表述为“其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取”，泰康公司涉案专利权利要求的书写方式虽然与《专利审查指南》（2010）关于封闭式组合物所列举的词语不同，但其仍然具有穷尽列举的意思，故原审法院认定其权利要求为封闭式权利要求。关于泰康公司主张的鉴定机构超出法定期限的问题，原审法院认为即便鉴定机构在鉴定过程中存在超过鉴定期限的问题，也不能据此就认定对鉴定意见内容产生了实质上的影响，故泰康公司关于鉴定机构超出法定期限，应属无效的主张，不予采信；泰康公司主张广东鑫证司法鉴定所采取的鉴定方法不正确，但其所提交的证据并未能证明就被诉侵权产品进行成分鉴定时，就鉴定方法的选取上存在强制性规定或者行业内的统一标准，而事实上采用转靶多晶体X射线衍射方法是能够实现无机物的定性和定量的，因此，泰康公司关于司法鉴定机构采取的鉴定方法不正确，从而认为鉴定结论不正确的主张，没有事实依据，不予采信。泰康公司不认可广东鑫证司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，但未能提出相反证据推翻该鉴定结论，故对该《司法鉴定意见书》予以采信。根据广东鑫证司法鉴定所出具的《鉴定意见书》记载，泰康公司主张侵权的被诉侵权产品磷酸铵盐干粉灭火剂的主要成分为磷酸一铵含量55%，硫酸铵含量为25%，活性白土含量为20%；被诉侵权产品原材料磷酸一铵的主要成分为磷酸一铵含量为90%，硫酸铵含量为10%。从前述《鉴定意见书》的结论可知，被诉侵权产品及其原材料均包含了泰康公司涉案专利权利要求中并不具备的硫酸铵，且该硫酸铵的含量分别为25%及10%，从其含量可见，该硫酸铵并不属于常规杂质，即被诉侵权技术方案包含了泰康公司涉案专利封闭式权利要求所不具备的组分，故其并不落入泰康公司涉案专利权的保护范围。由于被诉侵权技术方案不落入涉案专利权的保护范围，即使原审被告实施了泰康公司主张的被诉侵权行为，也不构成对泰康公司涉案专利权的侵害，故泰康公司的相应诉讼请求依法应予以驳回。

原审法院判决：驳回泰康公司的全部诉讼请求。本案受理费46800元，由泰康公司负担。

本院二审期间，泰康公司为证明其主张，向本院提交了九份证据。

证据1：（2020）云昆国信证字第41313号《公证书》，证据2：NO.HN202001992《检验报告》，上述两份证据拟证明：为驳斥原审鉴定意见，泰康公司在二审期间重新公证购买取得华昊公司生产的干粉灭火剂，检验结果证明华昊公司使用的是湿法生产的磷酸一铵，其它混合物质仅仅是填充剂，原审鉴定方法错误，鉴定结果错误。

证据3：（2020）云昆国信证字第41314号《公证书》，证据4：NO.HN202001993《检验报告》，证据5：《专利许可使用合同》，上述三份证据拟证明：胜捷公司、锐捷公司、华昊公司构成侵权。

证据6：泰康公司法定代表人林向芳的证书和企业标准等，拟证明：本案应当按照泰康公司的企业标准作为鉴定的检验标准，该企业标准的起草人林向芳具有国家标准化管理委员会颁发的证书。

证据7：银行回单、发票及函，拟证明：原审鉴定费为7.6万元，鉴定存在重大瑕疵。

证据8：报价函，拟证明：鉴定机构写错专利号。

证据9：原审法院的查封（扣押）财产清单，拟证明：原审法院各保全两袋被诉侵权产品，原审法院应该还有一套被诉侵权产品。

二审中，经泰康公司申请，鉴定人潘某出庭并接受当事人和合议庭的询问。

胜捷公司、锐捷公司未质证。

华昊公司的质证意见为：对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。对证据6的真实性无异议，对关联性有异议。对证据7、8的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，原审的鉴定机构是当事人经过摇号共同选择的，泰康公司开始请求保护两项专利，后来请求保护涉案专利，报价函中写错专利号并不影响鉴定结果，鉴定意见中的专利号是正确的。对证据9的真实性无异议，鉴定过程不存在问题。

本院的认证意见为：泰康公司提交的证据1-9的真实性可以确认。证据1、2是泰康公司在二审中另行购买的干粉灭火剂及其检验结果，不能以此证明原审鉴定方法和结果错误，本院不予采信。证据3、4的内容不能达到泰康公司的证明目的；证据5在原审中已经作为证据提交，不属于二审中的新证据。证据6是泰康公司的企业标准及该公司法定代表人的证书，泰康公司主张将该公司企业标准作为本案鉴定的检验标准，缺乏法律依据。证据7可以证明原审鉴定费为7.6万元，但不能证明鉴定存在重大瑕疵。证据8可以证明鉴定机构在报价函中写错专利号，但不能证明该错误影响了鉴定意见。证据9可以证明原审法院各保全两袋被诉侵权产品。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）原审是否存在程序违法；（二）鉴定意见是否应当采信；（三）胜捷公司、锐捷公司、华昊公司是否侵害了泰康公司的涉案专利权。

（一）原审是否存在程序违法

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案中，泰康公司未提交证据证明，原审法院存在刻意选择性地提取原材料“磷酸一铵”及“硫酸铵”及未对其他原材料样品进行提取的行为，故泰康公司的该项上诉理由不能成为原审具有严重违反法定程序的情形。原审审理本案时间较长，超过了法定的审理期限，但超审限问题并不是本案应当改判或发回重审的法定事由。

（二）鉴定意见是否应当采信

泰康公司上诉提出，原审鉴定意见采用的鉴定方法不正确，但其所提交的证据并未能证明就被诉侵权产品进行成分鉴定时，就鉴定方法的选取上存在强制性规定或者行业内的统一标准，并且，泰康公司主张将该公司企业标准作为本案鉴定的检验标准，缺乏法律依据。泰康公司上诉提出，原审鉴定意见仅对“主成分”进行检测未对华昊公司的产品及原材料全部成分种类及含量比例进行分析检测，但原审鉴定意见的若干“主成分”的含量相加后为100%，可见上述产品及原材料并不存在其它成分种类。泰康公司还在二审庭审中对原审鉴定机构的资质提出异议，对此，本院注意到，原审选择鉴定机构时，泰康公司未对鉴定机构的资质提出异议，该公司在鉴定意见对其不利时才提出异议，且未提交相反证据证明鉴定机构不具备相关鉴定资质。据此，泰康公司提出的原审鉴定意见不应采信的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

（三）胜捷公司、锐捷公司、华昊公司是否侵害了泰康公司的涉案专利权

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”上述法律第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题，本院分述如下：

第一，关于本案是否适用举证责任倒置的问题。《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”本院认为，首先，泰康公司并未提交证据证明，该公司制造的样品中所检测的项目结果与涉案专利权利要求限定的保护范围具有对应性，在此情况下，泰康公司关于被诉侵权产品与使用涉案专利方法制造的产品属于同样产品以及本案应当由华昊公司提供其产品制造方法不同于专利方法的证明的上诉理由，缺乏事实依据。其次，泰康公司上诉提出，华昊公司在原审阶段拒绝配合法院证据保全，也未提供生产干粉灭火剂的原材料、配比和真实工艺流程。华昊公司辩称，该公司原审提交的证据17“产品特性文件表”即为上述证据。最后，涉案专利权利要求记载：一种磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法，其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取：1）取湿法磷酸一铵300-600、碳酸钙30或450、活性白土10或100、硅化的白炭黑10或40、云母10-30，硅油4或10或20；2）将上述配料混合，热气流90-110℃或110-140℃恒温脱水至水份0.3﹪以下；3）恒温粉碎至规定的粒度。原审鉴定意见为：1.送检磷酸铵盐干粉灭火剂，其主要成分包括磷酸一铵含量55%；硫酸铵含量为25%；活性白土含量为20%。2.送检磷酸一铵，其主要成分包括磷酸一铵含量为90%；硫酸铵含量为10%。由此可见，华昊公司制造的产品与使用涉案专利方法制造的产品并不属于同样产品。本院认为，泰康公司提交的证据不能证明华昊公司实施了制造同样产品的行为，因此，华昊公司不应承担提供其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。

第二，关于被诉侵权技术方案中的“硫酸铵”技术特征是否属于不具备灭火功能的填充物或杂质的问题。泰康公司诉称，诉侵权技术方案增加的“硫酸铵”这一其他技术特征属于填充物或杂质，不具备灭火的功能。华昊公司辩称，“硫酸铵”是一种常见的灭火原料，具备灭火的功能。本院认为，被诉侵权技术方案增加了“硫酸铵”这一其他技术特征，该物质具有耐燃、阻隔和防止火势蔓延的功能，且含量高达25%，不属于不可避免的常规数量杂质。泰康公司关于被诉侵权技术方案中的“硫酸铵”技术特征属于不具备灭火功能的填充物或杂质的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

第三，关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本院认为，上述条文系有关专利侵权判断中技术特征全面覆盖原则的规定，根据全面覆盖原则，专利侵权行为的成立，以被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征为充分条件。本案中，根据在案证据，被诉侵权技术方案至少缺少涉案专利权利要求记载的“硅化的白炭黑”“云母”“硅油”等技术特征，可见，被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围。据此，胜捷公司、锐捷公司、华昊公司的被诉侵权行为，并未侵害泰康公司依法享有的专利权，不应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。泰康公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，泰康消防化工集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由泰康消防化工集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 童海超

审 判 员　 崔　宁

审 判 员　 于志涛

二〇二〇年十一月二十五日

法 官 助 理 张 楠

书 记 员 宋子怡

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