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二审中因和解撤诉究竟系撤回上诉还是撤回起诉

日期:2015-01-07 来源:北京律师事务所 作者:北京律师 阅读:886次 [字体: ] 背景色:        

案情简介:

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(下称“《民诉意见》”)第191条规定“当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。”

以一则合同纠纷为例,甲公司作为原告,以乙公司为被告,向区人民法院提起诉讼,一审判决不予支持甲公司诉讼请求。甲公司不服,上诉至市中级人民法院。在二审过程中,由于法院可能做出改判,故乙公司与甲公司达成和解协议,甲公司随即向市中级人民法院申请撤诉,法院经审查后,准予甲公司撤诉。问题因此产生,甲公司申请撤诉究竟系撤回上诉还是撤回起诉?甲公司申请撤诉后还能否重新起诉?该等问题目前在法律实践中存在较大分歧。

观点一:二审和解撤诉只能是撤回上诉。

持这一观点的依据是:

《民诉法》第一百四十五条规定“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”。根据这一规定,一审中原告申请撤诉的时间结点必须是在一审宣判前。如二审中允许撤回起诉,那么直接违背了《民诉法》第一百四十五关于撤诉必须在一审宣判前申请这一规定。故二审和解撤诉只能是撤回上诉。

观点二:二审和解撤诉只能是撤回起诉。

持这一观点的依据是:

一、将“撤诉”认定为“撤回上诉”,会导致一审判决生效,同时和解协议也发生法律效力,因一审判决的效力明显高于和解协议的效力,导致和解协议的达成只有形式上的效力,而没有实际履行的能力和可能,从而导致和解协议失去意义。

二、根据《民诉法》及《民诉意见》的相关规定,可以看出立法者在立法过程中是注意区分了“撤诉”和“撤回上诉”这两个概念的。故从立法者本意看《民诉意见》191条中所称的“撤诉”应该为“撤回起诉”。

观点三:二审和解撤诉既能撤回起诉,又能撤回上诉。

持这一观点的理由是:

诉权在一定意义上讲是私权,即可行使亦可以放弃的权利,是法律赋予并受法律保护的基本职权,我国法律规定当事人的民事权利受到侵犯,或者因为民事关系发生争议,有权进行诉讼。民事实体法确定当事人在何种条件下提起诉讼,民事诉讼法明确具备何种条件有权进行诉讼。从而说明诉权是当事人的私权,那么作为私权,当事人当然有权处分。因此在不损害公共利益、他人利益的情况下,公法不应限制私权的处分。《民诉意见》191条只笼统的规定“因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许”,故这里的撤诉应当包括撤回起诉和撤回上诉。

笔者认为:

二审和解后撤诉是撤回起诉而不是撤回上诉。

理由如下:

一、将“撤诉”认定为“撤回上诉”会面临法律困境,不利于保护当事人合法权益。

依照《民事诉讼法》第一百四十一条的规定“超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定”,如果甲公司在上诉期届满后撤回上诉,应视为没有提出上诉,原一审判决即发生法律效力,当事人可向人民法院申请强制执行。当事人之间之所以达成和解协议,主要为了平息纷争。如果将上诉案例中的“撤诉”解释为“撤回上诉”,由于当事人之间和解协议的效力明显低于人民法院生效判决,在和解协议的履行和救济,以及生效判决的法律地位和适用等问题上反而容易形成更大的争议,尤其是在负有履行义务的一方当事人不履行和解协议的情形下。

以上述案件为例,一审判决未支持甲公司的诉讼请求,而二审中因为法院可能改判,故乙公司才同意与甲公司达成和解协议,如果将甲公司的撤诉理解为撤回上诉,则一审判决生效,人民法院生效法律文书效力高于当事人之间的协议,乙公司依据生效判决无需对甲公司承担相关责任,则双方达成和解协议平息纷争的目的落空,和解协议失去意义,甲公司的权利也无法得到有效保护。因此,只有将“撤诉”理解为“撤回起诉”才能解决法律困境,即让一审判决不发生法律效力,双方当事人按照和解协议的约定履行各自义务。

二、将“撤诉”认定为“撤回上诉”不符合立法意图。

首先,《民事诉讼法》和《民诉意见》凡提及“撤诉”和“撤回上诉”,均做了明确区分,显然立法者已经考虑到这两个概念的不同,“撤诉”之中的“诉”很明显指的就是“起诉”,比如《民事诉讼法》第一百五十六条规定“第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定”,《民诉意见》“第一审普通程序”第144条规定“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理”,而与191条相邻的《民诉意见》第190条规定“在第二审程序中,当事人申请撤回上诉,人民法院经审查认为一审判决确有错误,或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的,不应准许。”

其次,仔细阅读《民诉意见》第191条的规定可知,该款司法意见在叙述成文时采用的是“分号”。依据汉语标的符号规则,应将分号前后两段意思理解为并列关系,即对于当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可依当事人申请制作民事调解书,也可依一审原告的申请,经审查后,准予撤诉。在二审因和解申请撤诉的情形下,法院并不必然制作民事调解书。因此并不一定会适用《民事诉讼法》第一百五十五条的规定即“调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。”司法意见做出如此安排,即在人民法院不制作调解书的情况下,为保持法律适用的准确性,准许当事人申请撤诉,从而使得一审判决失去法律效力。

但是认可这个观点也存在难以解决的矛盾:根据《民诉法》第一百四十五条的规定“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”,这条规定明确了原告撤回起诉的时间结点必须在一审宣判前,如果按本文的案例,原告在上诉过程中与被告达成和解协议并撤回起诉的,就违背了撤诉必须在宣判前做出的规定。

需要指出的是,一审原告在二审程序中并不能随心所欲撤诉,其处分诉权的权利应是受限的。一审原告申请撤诉必须经法院审查,并应征得一审被告的同意。

为防止当事人滥用诉权,并基于“一事不再审”原则,一审原告申请撤诉的,必须经法院审查。

如果当事人不服一审判决提出上诉后,二审可能做出对原告不利的裁判,如果此时允许一审原告撤诉,则无法达到平息纷争的目的。一审原告也可能滥用诉权,随时再重新起诉,对一审被告而言,必将产生新的讼累,如果一审被告系上市公司,还可能因强制披露重大诉讼的规定造成股价的波动。如果允许一审原告一撤了事,对于被告则相当不公平,而且面临道德危机。原告反复起诉,更有浪费司法资源之嫌。

此外,如果二审中允许原告任意撤诉,则可能与“一事不再理”原则相冲突,本来法院通过对原诉的审理,可以对原被告双方的争议做出裁判并赋予法定效力,达到定分止争的效果,如果此时原告再以相同理由起诉,法院大可径直做出不予受理的决定。然而如果允许原告在二审程序中任意撤诉后,原告又重新起诉的,势必要对已经审理过的法律事实进行重新审理,违背了民事诉讼“一事不再审”的基本原则。

综上,笔者认为以上三种观点都有不合理之处,都产生了与其他法条规定相矛盾的地方,但权衡之下,认为《民诉意见》191条中所述“撤诉”理解为“撤回起诉”似最为合理,矛盾最少,并符合立法本意,且二审中撤回上诉已在《民诉法》第173条做了明确的规定,在不出现和解协议的情况下适用173的规定就能解决撤回上诉的问题。

但在《民诉意见》第191条的理解和适用存在争议的现状下,处理二审中因达成和解协议而申请撤诉的案件时,需注意防范风险,避免引发新的争议。

依据上述分析,无论是申请撤回起诉还是申请撤回上诉,最为妥当的方式当属依照《民诉意见》第191条前半段的规定,请求二审法院基于双方达成的和解协议制作民事调解书并送达双方,以法律文书的形式将双方和解意思表示加以固定。由于民事调解书具有法律强制力,一方当事人不履行调解书内容时,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。
作者黄波单位:淮安市清河区人民法院副院长



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