广告宣传违反禁令是否构成欺诈

广告宣传违反禁令是否构成欺诈

【案情回放】

2016年5月15日，原告于被告在某电商开设的WENGER NOBLR旗舰店处购买了两只WENGER NOBLR牌黑色拉杆箱，共计498元。被告在该旗舰店网页上关于该款产品高级密码锁的宣传介绍采用了“选用最优质的锁芯和最好的原料精制而成”之用语。后原告向工商所投诉，双方经调解未果。2016年6月17日，被告签收了市场监督管理局开具的《责令改正通知书》，并出具情况说明，承认使用了该广告用语，且在接到商户投诉的第一时间进行了清查整改。

原告认为被告行为已经构成对消费者的欺诈，请求法院判令被告：退还拉杆箱的购物款498元；按照三倍赔偿损失1494元。

一审法院经审理认为，依据被告向行政部门出具的情况说明，可见被告并无欺诈消费者的故意，且原告对此无证据证明。原告亦无证据证明该密码锁存在质量问题，未与被告就此进行过具体磋商或明确约定，故被告行为不足以构成虚构事实或隐瞒真相。原告仅凭关于密码锁的绝对化广告用语便轻率购买，自身未尽合理的审慎义务,不属于错误的意思表示。故判决驳回原告的诉讼请求。二审维持一审判决。

【不同观点】

第一种观点认为：我国广告法规定广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语，以保证广告的真实性、维护市场公平竞争环境。针对本案被告涉案广告宣传行为，市场监督管理局向其出具了《责令改正通知书》，被告在向该局出具的情况说明中也承认了在电商旗舰店关于涉案商品的材料宣传使用了不当广告用语，并进行整改。因此，被告涉案广告宣传行为违反了相关法律规定，容易引人误解，足以构成对消费者的欺诈行为。

第二种观点认为：判断是否构成经营者欺诈行为，应满足被欺诈人因欺诈人的行为陷入错误认识而做出意思表示这一构成要件。经营者具有真实信息告知义务，向消费者提供有关商品或服务的信息应当真实、全面。特别是在网络购物环境下，消费者对于商品的信息获得渠道更多依赖于经营者如实的宣传介绍。就通常情况下消费者购物目的而言，拉杆箱的用途在于物品装载及便捷运输，安全性是拉杆箱的主要参数之一，代表安全性的密码锁质量如何是不少消费者的考量因素。本案被告关于密码锁的广告宣传存在虚假、夸大内容，原告作为消费者正是受之误导，才做出了购买涉案拉杆箱的决定，故被告涉案行为构成欺诈。

第三种观点认为：惩罚性赔偿制度是民法上的例外制度，是一种利用私法机制实现原由公法实现的惩罚与威慑目的的特殊惩罚制度，故在适用上应严格把握。虽然绝对化广告用语因其夸张性，本身可能对消费产生误导，但并非必然构成欺诈，行政机关的相关处罚措施并不意味民事责任的构成。理应按照欺诈的构成要件进行判断，即存在欺诈行为、欺诈故意、使被欺诈人陷入错误认识、使被欺诈人基于错误认识而做出不真实意思表示四项要件。

【法官回应】

违反绝对化用语禁令的广告并不必然构成欺诈

绝对化广告用语是指不符合客观条件或不受时空限制，对事物的形容达到某种极致状态的夸张化广告语言。为吸引消费者，采用绝对化用语进行广告宣传已成为经营者营销手段之一，但易对消费者产生误导或对同业产生不正当竞争效应，故受广告法规制。绝对化广告用语与欺诈存在共同点，即信息之不实性。经营者违反绝对化用语禁令的广告行为是否构成欺诈，应根据消费者一般注意力、被宣传对象的实际情况、发生误解的事实、日常生活经验等因素予以综合判断。

1.违反绝对化用语禁令的广告内容应构成合同重要条款

合同重要条款是指能影响消费者的购买预期以及合同目的实现的条款。经营者对商品的广告宣传会涉及商品各方面，而关于商品的主要性能、功能、质量等，直接影响消费者与经营者订立合同的目的能否实现。特别是在网络购物环境不断成熟的情况下，消费者通过网络宣传了解商品的具体信息已逐渐成为提高购物效率与针对性的主要途径，故经营者的广告宣传对消费者购物选择所起的作用更大。若在合同重要条款方面使用绝对化用语进行广告宣传，将不实信息广而告之，欺诈的恶意程度更甚，造成的损害也更重。如仅是对无关紧要的附属部件或功能等方面采用了绝对化广告用语，不受普通消费者所关注，亦不会直接影响消费者购物决定，则不应认定为欺诈而适用惩罚性赔偿条款。本案所涉商品为拉杆箱，重要部件包括拉杆、提手、外壳、滚轮、密码锁、内部束带等。拉杆箱的关键用途在于物品装载及便捷运输，安全性是主要参数之一，而代表安全性的锁的质量是不少消费者的重要考量因素。被告在宣传网页上对于涉案拉杆箱的密码锁质量采用了绝对化广告用语，构成合同的重要条款。

2.违反绝对化广告用语禁令并不等同于商品质量存在瑕疵

惩罚性赔偿制度以威慑、惩戒为主旨，需鉴别行为人的过错等级。绝对化广告用语的目的在于夸大宣传内容，对消费者产生误导或对同业产生不正当竞争效应。依据其所夸大的程度不同，对过错程度的认定亦不同。例如，若商品本身系假冒伪劣产品，经营者采用绝对化用语进行广告宣传，显然具有欺骗消费者并希望通过欺骗行为与消费者达成交易进而获利的主观心态，构成欺诈故意。若商品符合质量标准要求，经营者采用绝对化广告用语以虚高质量等级，虽然也可能对消费者造成误导，但主观恶意程度较弱，不宜认定为欺诈。结合本案，虽然被告对于涉案拉杆箱的密码锁宣传使用了绝对化用语，但并无证据证明该密码锁存在以次充好、假冒伪劣等质量问题；此外，被告在出具给工商部门的情况说明中承认其违反绝对化用语禁令，并表示在接到客户投诉的第一时间进行了清查整改，亦签收了《责令改正通知书》，故难以认定被告具有通过广告宣传欺诈消费者的故意。行政机关对于绝对化广告用语行为的处罚措施，并不意味民事责任的构成。

3.消费者购物时应具有基本理性的判断能力

消费者具有购买商品的决定权，应充分考虑自身需求并认真判别，必要时向经营者询问商品情况。应假设消费者对于普通商品具有理性的判断能力，从而判断经营者的行为是否可能使一位理性的普通消费者在施以平常注意力的情况下产生误解。在网络购物合同纠纷中，消费者往往提出因经营者不当广告宣传而导致错误认识，才购买了相关产品。本案原告主张被告存在欺诈，主要即认为涉案商品并非广告中所称“选用最优质的锁芯”，其系受到误导而作出购买行为。涉案拉杆箱系日常普通商品，原告系完全民事行为能力人，对所购产品的各主要参数应有基本的常识性判断。其可依据广告页面信息或向经营者询问，综合决定是否购买该款拉杆箱。在合同形成过程中，原告未就涉案产品锁芯之质量与被告进行过具体磋商或有明确约定；亦未向被告提出其对于拉杆箱的安全性有更高的要求。此外，原告对于收到产品的锁芯质量究系何种程度之品质、与广告所称存在何种程度之差距，仅作笼统性主观陈述，亦无法提供证据予以具体说明。此外，结合日常生活经验，涉案拉杆箱定价为两百多元，在同类产品中定价并不高，以如此的价格获得“最优质的锁芯”、“最好的原料”，显然不符常理。因此，原告仅凭绝对化广告用语便轻率下单，并未尽到合理的审慎义务。原告购买涉案商品不属于错误的意思表示，相应后果应由原告自行承担。

4.证明责任与证明标准

主张权利受到妨害的当事人，应对权利受到妨害的基本事实承担举证责任。尽管消费者权益保护法的立法重心在于保护消费者因信息不对称所处的弱势地位，但消费者主张在消费过程中受欺诈的，仍应对欺诈的基本事实进行举证，即按照欺诈的构成四要件进行。有观点认为应将欺诈事实的证明标准从“高度盖然性”提高至“排除合理怀疑”。笔者认为，“排除合理怀疑”是我国刑诉法从英美证据制度与理论借鉴而来，明显高于民事诉讼“高度盖然性”证明标准。证明标准的高低需在诉讼结果的严重性与待证事实的真实性之间权衡。刑事诉讼结果的严重性显然高于民事诉讼，所追求事实真实性的程度也较高，故应适用较高的证明标准。对于欺诈事实的诉讼结果，由于存在“零和博弈性”（即全部支持或全部驳回），故相较于普通民事诉讼严重，但仍无法与刑事诉讼结果的严重性相提并论。因此，此处“排除合理怀疑”标准不应视为刑事诉讼标准的直接引入。实际上，在“高度盖然性”证明标准下，认定此类事实已然困难，再提高受害人的证明标准，更是增添了难度。特别是在消费者权益保护领域，如对“排除合理怀疑”证明标准严格把握，易过分加重消费者一方的举证义务，不利于维权。因此，笔者认为，司法实践中对于欺诈事实的证明标准不宜把握过严，同时法官应加强相关证据证明力的认定以及经验法则认知。

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