1.法律的规范性
法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究“法律”。因研究对象具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问“是否合法”，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问“是否有效率”，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。
规范性与法律思维：每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如，人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围——消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件——欺诈行为；其法律效果——双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。
有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问：有没有经济效率？能否提高生产力？能否做到价值最大化？这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问：是否合法？有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是什么？适用范围如何？法律效果是什么？这就是法学家的思维、法律人的思维。
规范性与规范法学：法律的规范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是“规范约束”。此是规范法学的合理性之所在。与此不同，不成文法、判例法，不具有“规范性”，判例法靠的是“先例约束”。大陆法系，既然是成文法，当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性，主要体现为规范性。讲究立法的规范性、逻辑性、体系性，也就是坚持成文法的“规范约束”的本质特征，也就是坚持法律的“可操作性”。可见，在民法典编纂的争论中，有的学者主张“松散式”、“开放性”，反对严格的逻辑性，是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的，是违反法律的规范性的。
法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为，所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，统一合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断，很难有统一意见的。
制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是“一般”与“特殊”，“共性”与“个性”。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。
民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“个性”的制度在后。这就使法典形成“总则”（共同的规则）、“分则”（特殊规则）的结构。首先，民法典分为“总则”和“分则”（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为“债权总则”和“债权分则”（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为“合同总则”和“合同分则”（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”（特种买卖是分则）。
特别要注意的是，民法典的这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是“特别法优先适用”的基本原则（统一合同法第一百二十三条）。制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”，适用法律的逻辑刚好是倒过来，从“特殊”到“一般”。可见，强调制定民法典要以逻辑性为标准，也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民法典，叫我们的法官和律师怎么样适用？！
大家注意到，有的学者提出要制定一部“开放式的民法典”，但始终没有说明什么是“开放式”的民法典，什么是“封闭式”的民法典？也没有说明，“开放式”与所谓“松散式”以及“汇编式”之间究竟是什么关系？少数学者不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是“封闭式”的民法典。相反，因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见，强调民法典的逻辑性、体系性，并不必然导致民法典的“封闭性”！
就拿德国民法典来说，并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体系性而变成“封闭性”的“僵化”的民法典。相反，因为它讲究逻辑性、体系性，在此基础上进一步设置了一些“授权条款”如“善良风俗”、“诚实信用”等等。二战以来，德国社会所发生的各种新型案件和法律问题，还不都根据这部民法典得到了比较好的解决？即使是民法理论上的许多新制度、新理论，也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的！当然，我并不是说德国民法典十全十美，什么缺点也没有。
我们现在完全能够做到，在德国民法的概念体系基础上，采纳大陆法和英美法的成功经验，制定一部既具有“逻辑性”和“体系性”而又有相当的“适应性”和“灵活性”的中国民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看，我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律，就是以德国民法的概念体系为基础的法律，但并没有因此导致“僵化”和“封闭性”！我们的统一合同法在德国法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验，特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。例如，英美法上的预期违约制度，就被分解为三个部分，规定在三个地方，纳入于德国法的概念体系。统一合同法是很成功的，这几乎可以说是学术界和实务界的共识。我们今天制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛开统一合同法的成功经验，另外去搞什么“开放式”、“松散式”和“汇编式”！
举一个实践中的例子，这就是某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金２５万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。
我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，是“特殊性”。但两者均属于法律行为，法律行为是其“共性”。法律行为，与合同、婚姻，构成“一般”与“特殊”的关系。法律行为的规则是“一般法”，合同的规则和婚姻的规则，均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。
因此，法官适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反“公序良俗”，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付２５万元违约金。试问，如果我们的法律不讲究逻辑性，甚至采纳少数学者的建议，取消“法律行为”制度，本案能够获得解决吗？
2.法律的概念性
法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。消费者权益保护法第四十九条规定：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念表述的；其构成要件，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。
学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。
法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系的基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。
特别要注意的是，改革开放初期的立法，如经济合同法，所依据的法律概念体系是残缺不全的。而上个世纪９０年代后期以来的立法，如统一合同法，所依据的法律概念体系是比较完整的，大体做到了与国际接轨。上个世纪８０年代接受法律本科和大专教育的法官，解释适用经济合同法不成什么问题，而现在解释适用统一合同法时就往往感觉困难，这是因为他们所掌握的法律概念体系不完整，与统一合同法所依据的法律概念体系有很大差距。也许这就是法官培训不能一劳永逸的理由。
概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律，必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。
例如，“产品”这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，还是适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件：一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是“产品”。这就发生了疑问。
输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是“产品”。
再如，民法上的“物”的概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃“物”吗？如果盗窃的是“信息”，如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有，电是不是产品？“偷电”是否构成盗窃罪？供电公司通过电路将电输入居民家中，曾发生这样的案件：天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院起诉，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个问题，“电”是不是“产品”？“电”是在产品质量法第四十一条的“产品”概念之内还是之外？由上可见，法律上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一分析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。
正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律的概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释、一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的“通俗化”，法官、律师和法学者也就成了“普工”，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法考试吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓“经由概念法学，超越概念法学”，就是这个意思。
法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。上次举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。
举一个“取款凭条”的案件为例。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张“取款凭条”证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待“取款凭条”的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，“取款凭条”是存款人请求银行履行支付义务的“通知”，其实体法上的效力在于：使银行立即履行支付义务；其在程序法上的效力在于：银行可以用“取款凭条”证明自己已经按照存款人的指令履行了付款义务。“取款凭条”之外的其他证据，如存折、银行电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在与“取款凭条”一致时，才具有证明银行已经履行付款义务的证据力。
本案的难点在于：迄今没有法律、法规对“取款凭条”的成立和生效条件作出规定。按照民法教科书，“通知”分为“意思通知”和“事实通知”。“取款凭条”当属于“意思通知”。按照民法教科书，“意思通知”属于“准法律行为”，其成立、生效应“准用”“法律行为”的规则。按照民法通则，法律行为以“意思表示真实”为生效要件。准用这一规定，则“意思通知”应以“意思真实”为生效要件。
按照民法通则和统一合同法，法律行为之是否属于真实意思表示，是以行为人的“签名”或者“盖章”为准。准用这一规则，则“意思通知”之是否属于“真实意思”，亦应当以行为人的“签名”或“盖章”为准。审理法院已经认定：“取款凭条”上的“签名”是银行工作人员所“冒签”。因此，法院认定该“取款凭条”不是存款人（原告）的“真实意思”，当然不发生实体法和证据法上的效力。最后，法院使被告银行承担举证不能的后果，判决被告银行败诉。法院正是通过运用“通知”、“意思通知”、“事实通知”、“法律行为”、“准法律行为”和“准用”等法律概念，作为法律思维工具，进行分析和法律思维，成功地解决了案件。
3.法律的目的性
法律作为一种行为规则，是立法机关制定的。立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其目的。因此，学习法律、理解法律，需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法学》，批评概念法学玩概念游戏，忘记了法律的目的。耶林将法律目的，比喻为在茫茫大海上指引航船方向的“导引之星”（北极星）。我们学习法律和解释、适用法律，犹如在茫茫大海上的驾驶船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。
法律的目的性，学习方法上的意义在于：我们学习每一个法律制度、法律规则，不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果，不仅要正确理解和正确解释所使用的概念，还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者设立这一法律规范的目的何在？在解释、研究每一个规范和制度时，一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说，任何法律均有其规范意义和目的，解释法律时必须想到：立法者为何设此规定，其目的何在？可见，掌握每一个规范和制度的目的，是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。
因法律的目的性，而有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，以该规范和制度的立法目的，作为判断标准。
例如，王泽鉴先生解释台湾民法第７９８条所称“自落”一语的意义：“民法所以设此规定，系鉴于果实落于邻地，已侵害他人所有权，并为维持睦邻及社会平和关系，勿为细物争吵，故将落地之果实‘视为’属于邻地。准此以言，关于‘自落’，应从宽解释，凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的，均属之。如甲驾车不慎撞到乙之果树，致果实落于丙地，仍应为‘自落’，乙不得向丙请求返还。”（《法律思维与民法实例》第２８４页）
还可以最高人民法院关于合同法第二百八十六条的解释为例。该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以申请法院将该工程依法拍卖并优先受偿。”此承包人的优先受偿权，能否优先于银行的抵押权？学者间有不同意见。因此，应当探求本条立法目的。建设工程合同的特殊性在于：所完成建设工程的所有权归发包人，承包人不能享受双务合同的同时履行抗辩权，致承包人与发包人之间失去平衡，承包人处于极不利地位，因而发生拖欠工程款的严重社会问题。合同法设立第二百八十六条的目的，在于补救承包人的不利地位，谋求发包人与承包人之间的利益平衡。同时考虑到，工程价款一般不超过整个建设工程价值的２０％，银行在发放抵押贷款时，可通过预估工程价款以保护自己的利益，设立承包人法定抵押权，并不会对银行合法利益造成损害。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释２００２第１６号）解释说：“合同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。”显然是以该条立法目的作为判断标准，系采用目的解释方法。
又如，合同法第七十三条规定的债权人代位权，关于代位权行使结果之归属，有不同解释意见：第一种意见认为，应当判给原告即行使代位权的债权人，由其优先受偿；第二种意见认为，应当判归债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配。两种解释意见，均有其理由。考虑到合同法制定当时的背景，存在严重的所谓“三角债”，已经影响到市场经济的正常发展，合同法设立第七十三条的目的，是要刺激债权人的积极性，促使债权人主动行使代位权，以解开“三角债”的死结。假如行使代位权的结果，先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利益，而积极行使代位权的债权人必将得不偿失，这必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该条立法目的落空。有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》采第一种解释意见：行使代位权的结果，直接由行使代位权的债权人优先受偿。此系目的解释方法之成功运用。
再如，关于消费者权益保护法第四十九条的适用，有不同的解释意见。而只要把握该条目的，即不难获得正确解释意见。消法第四十九条的立法目的，在于制裁假冒伪劣、缺斤短两行为，不是针对一般质量问题。偏离这个目的，就会导致混乱，致与合同法瑕疵担保制度、侵权法产品责任制度等发生混淆。瑕疵担保制度的目的，在于解决一般产品质量问题；产品责任制度的目的，在于解决缺陷产品致人损害问题。对有欺诈行为的经营者的制裁，也要“罚当其过”，消费者的合法利益要保护，经营者的合法利益也要保护，因为保护包括经营者在内的一切自然人和法人的合法利益，是整个法律制度的目的。不能片面强调保护消费者利益，损害经营者的合法权益。
近年有两起请求精神损害赔偿的案件，一审法院判决与二审法院判决截然不同，在新闻媒体上引发激烈的争论。南京的一家超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件，一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金２５万元。上诉到二审法院，被二审法院改判为２万元。深圳的一起案件，遭受性强暴的受害人，在加害人被追究刑事责任之后，另行提起民事诉讼，请求精神损害赔偿，一审判决精神损害赔偿金５万元。上诉到二审法院，二审法院判决撤销原判，驳回受害人的诉讼请求。如何看待、评价这两起案件的一、二审判决？究竟哪一审判决具有妥当性？
我们只要从法律的目的性出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得出正确的判断。因为人格是无价的，精神是无价的，痛苦也是无价的，难以用财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度，并不是要（也不可能）填补受害人的损害，其立法目的，只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金，可以对受害人起到某种抚慰、安慰的作用。南京的案件，一审法院只注意到人格、精神是无价的，未注意到精神损害赔偿制度的目的。二审法院认为，一审判决２５万元赔偿金，超出了这一制度的目的，二审法院撤销原判，改判２万元赔偿金，大致符合精神损害赔偿制度的目的。
深圳的案件，关键在于被告已经被判处刑罚，受害人可否另行请求精神损害赔偿？一审法院的回答是肯定的，二审法院的回答是否定的。二审法院认为，既然精神损害赔偿制度的目的，是对受害人的抚慰，本案被告已经被依法判处有期徒刑，此刑罚制裁已经达到了对受害人抚慰的目的，因此撤销了一审判决。可见，法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准。须注意，某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的，或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的，不能以受害人的主观感受为准，而应以社会一般人的生活经验判断。
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