略论商事审判的若干典型特征

略论商事审判的若干典型特征

作者：万州法院

商事审判作为大民事审判的一种，较之于传统民事纠纷案件的审判，除了存在“送达难”、“调撤难”等共同的问题之外，还表现出其固有的其他特征。本文拟从四个方面探讨商事审判的若干典型特征并就教于大方。

处理的争议法律关系复杂

不同于传统民事纠纷案件，商事审判的典型特征首先就表现在处理的讼争事实法律结构复杂，法律关系不易辨识。

单从法律规范体系内部而言，商事审判过程中遇到和必须解决的问题常常需要援引并科学的解释现行有效民商事法律规范体系中最为艰深的制度依据。比如，公司法中的“刺穿公司面纱”制度（第二十二条）与公司这一营利工具赖以存在的股东有限责任制度之间冲突的衡平；又如，合同是当事人权利义务的自主安排，“契约胜法律”，然而实务上对其效力的评价如影随形般出现在商事法官思维中，契约自由、私人自治与国家管制之间的矛盾亦贯穿其间（合同法第四十四条和第五十二条）；再如，合同债务不履行伴生的违约金取舍问题（合同法第一百一十四条）；另外，格式条款的解释（合同法第三十九条、第四十条和第四十一条）、处分行为与负担行为的相互关系（物权法第十五条和合同法第五十一条）、流押流质契约条款法定无效所彰显的静态财产保护理念与商事交易动态安全保护思维之间的剧烈冲突（物权法第一百八十六条和二百一十一条）、表见代理与无权代理（合同法第四十九条）、票据文义性和证券交易的不可撤销性等等问题，均表现出高度的抽象性，仅凭现实生活经验难以把握。而对这些法律条款的解释适用往往需要综合运用包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、逻辑判断、价值衡量等多种法律方法，客观上也对商事审判法官的素质提出了新的更高的要求。

以实践中最为常见的借款担保类合同纠纷为例，会涉及的主从合同效力判断、履行抗辩权的行使、诉讼时效期间、债权转让、债务承担、担保责任的分担等问题。如果借款人或者担保人是公司，则还会复杂涉及到更加复杂的包括股东出资、股东有限责任、公司对外担保的效力及责任承担等一系列问题。商事审判处理的争议法律关系之繁杂，由此可见一斑。[1]

解决的问题专业化程度较高

商人或许是这个世界上最具创造力的群体，商业交易带来的市场创新不断颠覆我们的既有知识和传统理念，也在不断挑战商事审判法官的专业素养。如果说仅仅在法律体系内部，商事审判处理的争议已经足够复杂，那么由于商人们不断推陈出新的交易形式和获利行为，商事审判需要解决的问题专业化程度也越来越高，涉及的范围也远远超越了单一且略显程式化的法律推理。

随着复杂金融结构的演绎，资产证券化已经成为金融衍生技术高度发展的产物，抵押贷款证券化也成为了目前商事审判中的新问题。在该类纠纷中，如何界定委托人、信托人和借款人之间的法律地位和相互间的法律关系，信托公司如何行使抵押权、信托资产各方当事人的权利义务如何界定已经成为商事法官必须要解决的难题。而化解这些难题，离不开对新兴金融产品的了解与掌握，客观上也需要专业化的解读衍生金融产品。[2]与此同时，在程序上，也已经凸显出引入专家辅助人的必要性。

英国商人“天才”般的创造了浮动抵押制度，其是在公司有限责任前提下，发挥公司资产尤其是流动资产和应收账款的担保价值，既保证商业银行的债权安全又充分发挥“物尽其用”的功能实现公司的正常运营。在浮动抵押制度下，公司依然占有抵押标的并可以进行经营与处分，一旦出现“结晶”即担保标的固定化事由，才对公司董事的代理权和处分权加以限制。而我国《物权法》将其适用范围扩大到对外承担无限责任的个体户、私营企业主、合伙企业，让人费解之余还有更多的思考。[3]

除此以外，委托贷款、并购贷款、对赌协议、融资融券等新兴的商业交易模式中，如何正确识别其中的法律关系，科学解释其中的权利义务关系，对商事审判专业化的要求也越来越高。

运用的审判理念强调商事思维

在德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫眼里，“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的；商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特征而刻画的”。[4]拉德布鲁赫对商人和商法的评价或许稍显偏激，但其揭示的商法的立法价值取向和固有思维却堪称一针见血。在最短时间内追求利润的最大化是商人从事市场交易的唯一目的，与此诞生了商事法律规范所特有的商事外观主义、保护营利原则的理念。在商事审判实践中，离不开商法特有的思维理念，需要用“商事思维”指导商事审判实践，更多的时候应当遵循“利之所属，损之所归”的商业判断原则并以之指导办案。[5]

在交易当事人内心意思和其外部表示不一致的时候，如何判断、取舍成为商事法官和传统民事法官思维的分水岭。与传统民事纠纷案件不同，商事审判中更加强调和注重外观主义来进行法律事实的判断，即按照交易当事人的行为和交易事项的信息外观作为判断交易行为法律效果的标准，交易者根据外观表象来判断权利的归属和交易是否达成，而不是与之相反如传统民事纠纷案件那样高度关注当事人的内心真实意思。善意取得制度、表见代理制度表明我国商事立法中采表示主义为主、意思主义为辅。[6]显然，在商事案件审判实践中，坚持外观主义思维，符合商人的特性。因为在商事交易主体——商人眼里，对效率的追求往往高过对实质公平的关注。

如前文所述，商人从事交易的目的就是最大限度的获取利润，在这过程中伴随着利益的冲突、市场失范和价值的失衡，商事审判的独特价值就在于通过对商事交易关系的调整，缓和剧烈冲突的利益并重新进行价值的平衡，最终实现促进商业发展、增进社会财富的目的。在合同履行过程中出现违约时，以赔偿损失还是实际履行作为违约的救济措施便可以“管中窥豹”式的发现保护营利原则思维的运用。当违约方的实际履约成本远远高于守约方因此而获得的经济利益时，商事法官会倾向于支持赔偿损失的诉讼请求而非实际履行。因为支持继续履行一份成本高昂的合同只会给当事人带去更多的累赘，增加交易的成本，降低交易效率，导致营业价值难以实现，不利于增进财富，促进商业发展。显然，商事审判中对赔偿损失的支持与传统民事案件“契约严守”的理念相去甚远。又如，在审查和判断合同效力时，除非有严重违法和重大的社会危害性，明显违反法律、行政法规的强制性规定，商事法官通常不会轻易认定合同无效。因为清算无效合同远远比确认合同有效的成本高昂。

除开前述两种商事思维，对商事主体苛以高于一般民事主体的注意义务，注重维护商事团体的稳定性（合伙组织和有限公司的人合性）、尊重商人自治章程等也是指导办案的重要原则。[7]

影响的利益重大而广泛

金融和金融业是现代经济生活的核心，商事审判工作中较为常见的借款担保类合同纠纷便与此直接相关。或许会有人诟病商业银行和金融资本家的贪得无厌，但其仍然无法否定放纵恶意拒不清偿债务的诚信缺失者给金融体系所带来的巨大打击。数量巨大的按揭贷款债权如果不能得到及时清偿，给包括金融业、建筑业等在内的产业带来的毁灭性打击不难想象。从能动司法的角度，商事审判注重保护金融债权，维护金融安全，实际也就维护了社会经济安全。通过诉讼清收实现债权的行为，在道德层面和法律理念传播的意义上能够表明商事审判还承担着修复和重建商业信用的重要功能。

现代企业是财产、交易与利益的集合体，担负着多种复杂的社会经济职能。优胜劣汰是市场规律，由于种种原因，一些企业会面临资不抵债等经营困境。破产法律制度也从传统的“肢解瓜分”式清偿债权逐渐过渡到运用现代企业制度、公司治理制度和资本市场进行资源的优化重组。现行《企业破产法》中的重整制度为此提供了有效的法律依据。试想，如果没有破产法公平清偿债权、挽救困境市场主体的基本职能而任由困境企业破产倒闭或允许债务人任意偿债，给社会经济、民众就业和债权债务锁链带来的危害可想而知。而上市公司作为公众公司，利益相关者众多，利益关系极为复杂，一旦公司破产清算，投资者、消费者、供应商、公司员工等利益相关者将会遭受不可预期的损失。破产重整使公司的正常生产经营得以持续，避免公司破产清算倒闭后对利益相关者带来的冲击，能够有效维护社会稳定。

人民法院在破产重整案件的审理中占据着主导地位。这种主导作用通过法院对破产重整程序之启动、变更、消亡的控制权力加以实现。审理破产重整案件的商事法官在重整程序中担当着指挥员、监督员、裁判员和协调员的角色。[8]具体而言，法院在破产重整制度中通过受理破产重整申请而享有启动破产重整程序的启动权、在破产重整计划未获通过或者已经执行完毕的情况下法院享有裁定终结破产重整程序的权力。除此之外，在出现债权人自治僵局的情况下，法院可以采取强制批准或者终结破产重整程序的方式予以化解，顺利推进破产重整程序。在坚持破产管理人中心主义的模式下，法院也享有对破产管理人的监督权，这种监督权从选任破产管理人到撤销破产管理人资格一应俱全。

通过人民法院的引导，破产重整制度实现了其保存企业整体营运价值、避免困境企业倒闭引发的失业和债务积淀的价值。由此可见，商事审判肩负着调整社会经济秩序，分配市场利益的使命，其影响的利益重大而广泛。

[1] 分析合同或者法律关系的性质和类型是大陆法系国家法官分析合同案件的逻辑起点。而在商事活动中，商人会有意识的混淆各种合同的性质，或者基于营业目的淡化合同性质的法律意义。商人的这一做法，反映到审判实践中就表现为处理的争议往往不能用单一的典型合同去解释，更多的表现为非典型的复合合同和多种法律关系的重叠。

[2] 参阅顾权：《信托型资产证券化案件的法律关系如何确认》，载《中国审判》2010年第47期。

[3] 参阅张谷：《中国民法的四个面相》，载《上海法治报》，2008年10月29日。

[4] （德）拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第72页。

[5] 基于商事关系的特性，法官在审理商事纠纷时，有时候要“忽视”合同的法律属性，转而斟酌、考量商业判断原则。参阅叶林：《商法理念与商事审判》，载《法律适用》2007年第9期。

[6] 根据《合同法》第16条，要约到达受要约人时生效；《合同法》第26条，承诺通知到达要约人时生效。可见我国立法对意思表示的拘束力之发生采纳了到达主义的标准，即包含有法律上权利义务得丧变更的意思表示到达相对人后始对发出人产生法律拘束力。

[7] 参阅王保树：《商事审判的理念与思维》，载《山东审判》2010年第2期。

[8] 纪红勇：《浅谈法官在破产重整中的角色——由“五谷道场”破产重整案引发的思考》，载民商法网刊，访问时间2013-4-26。

来源：万州法院

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