我国民间融资的规范问题研究

我国民间融资的规范问题研究

作者：熊孝东

随着市场经济的发展、经济主体的多元化和社会资金规模的不断扩大，民间融资作为一种金融资源的配置行为，为中小企业发展提供了一定的资金保障，拓宽了融资渠道，优化了融资结构。在国内外对民间融资的问题研究都十分火热，提出各种各样的理念，当然，在实践中更是有各种案例，在中国吴英案最为典型。这里面体现出的利益和问题的对立统一，让我们对民间融资更加重视，民间融资法律制度尚未建立，一定程度上影响了民间金融的健康发展。因此，当前急需建立民间融资法律体系，规范发展民间融资。

一、民间融资概述

（一）民间融资的含义

民间融资作为金融创新的一种，与正规金融相对应，通常是指私人之间的一种资金融通行为，是指未得到法律、法规及其它形式认可，处在国家宏观调控和监管之外的，能够满足市场经济主体的资金需求，符合市场经济规律的一种资金融通活动。根据融资主体和融资方式的不同，其表现形式有：民间借贷，是指个人之间或企业与个人之间的借贷行为；民间中介借贷，如曾经出现过的标会、地下钱庄、基金会，以及新型财务咨询公司、担保公司等的民间借贷组织；还有企业内部集资、融资租赁、私募基金等。当前民间融资具备以下几方面的特点：一是产权的民间性。民间融资的产权并非国有，而是由个人或民间借贷组织所有，并能够独立开展资金融通及相关金融活动。二是参与主体的非正规性和民间性。即资金的供给者是民间融资组织或有闲散资金的个人，资金的需求者是难以从正规金融机构获取资金的市场经济主体。三是融资活动的非监管性，即民间融资活动未纳入金融监管当局的日常管理范围，游离于金融监管之外，没有进入官方的统计报表，也难以得到金融法律法规有效保护。四是对经济发展有促进作用。民间金融符合市场经济和金融发展的客观要求，对社会经济发展有一定促进作用。

（二）民间融资与非法集资的比较

民间融资是自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织间的借贷。民间借贷是《民法通则》中的一种行为，行为人在具有完全民事行为能力，意思表示真实，借款的合同符合法律法规，则该借款合同受《合同法》等相关法律的保护。民间借贷是民间融资的一种重要渠道，是在银行借贷为主要正规渠道下的非正式融资。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间的借贷作为借贷案件审理，确保民间借贷的组织形式及其合法性，但是民间借贷也必须遵守法律规定，首先就是利率问题。

非法集资的定义：指以非法占有为目的，采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率作为诱饵，或其他骗取集资手段，向社会公众募集大量资金的行为。非法集资的构成要件：1、行为人主观上的故意；2、以非法占有为目的；3、必须是非法集资数额较大且造成严重后果。非法集资行为主要具有三大主要特征：一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会(尤其是向不特定对象)筹集资金；二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报；三是以合法形式掩盖非法集资目的。

民间融资作为个人或企业、其他组织自发向资金持有人筹集资金用于个人使用、企业生产经营使用或是其他用途的直接融资方式，与非法集资存在一定的交叉，二者都未经国家监管部门批准，均可能通过债权类、股权类、血缘关系等方式筹资：但民间融资既有合法融资，也有非法集资，更多的是法律无明确规定的灰色地带；而非法集资既有民间融资中的非法集资，也有正规金融部门所从事的非法集资，当然后者居少数。就此而言，民间融资与非法集资的确容易产生混淆，民间融资一旦跨出那道“界线”(灰色地带之线)，就走进“非法集资”的大门。

在此，我们重新审视一下衡量非法集资的标准：非法集资活动没有经过有关部门批准；承诺一定期限内还本付息；向社会不特定对象集资；以合法形式掩盖非法集资。在这4个评判标准中，一般用第一项与第三项标准，加上我国对于民间融资的“三不”政策，即对民间融资行为不审批、不出问题不管、不诉不理。一旦出现风险，则以确定其“不合法性”为基点，通过调查取证以确定“非法集资”性质。所以无论形式如何都是非法的，但实际中这种解决暂时的资金短缺的现象是较普遍的，为此，将非法占为己有与正常的生产经营所需进行的融资区分开是非常重要的。

首先，筹资的方式不同。民间借贷行为是借款人由于生产或生活需要，主动直接找出借人借贷，没有任何的中介和宣扬，借款合同文本是双方达成一致意见后再起草，而且一般比较简单。但非法集资行为一般是非法集资人决定筹资后，通过一定的方式放出消息，例如通过散发小广告、宣传单、派人劝说等，使社会公众将资金提供给非法集资人。而且借款合同文本在出借人同意之前就已由非法集资人制作好，且内容比较详细。

其次，筹资的范围不同。民间借贷行为一般是出借人向亲戚、朋友、邻居等自己熟悉或认识的人借款，借款范围相对比较狭窄，受到血缘、亲缘与地缘限制。而非法集资行为是向社会公众借款，无论认识与否，借款范围非常广泛，具有涉众性，故成为国家严厉打击对象。

最后，筹资的基础不同。民间借贷双方之间借贷关系的形成既有金钱利益又有人情因素，通常人情占主导，甚至没有利息。而非法集资中一般没有人情因素，是以金钱利益为基础的，且有高额利息的诱惑。

二、我国民间融资存在的问题

（一）民间融资缺乏合法化

第一，法律规定不健全。由于缺少专门的民间融资立法，民间融资活动长期处于一种模糊的状态，使民间融资长时期处于灰色金融的地位。个人破产法律制度的缺位、征信体系的不健全、对消费型借款人权益的保障不足等形成法律真空，导致借贷双方的权益都无法得到全面有效的法律保障，限制了民间融资的健康有序发展。

第二，法律规定过于原则性。民间融资的大部分法律规定过于原则性，没有具体的细则安排，缺乏可操作性。至今没有一部系统的规范民间融资行为的法律规范，有的只是散见于如《民法通则》、最高人民法院司法解释等一些条款性规定中。这些规定稳定性差，不易于民间融资者掌握。而且，很多民间融资行为都发生在私人或民营企业发展初期，这些民间融资具体操作者的法律意识一般不强，掌握起来难度很大。这种状况不但不利于民间融资的参与者自律及操作，也不利于金融业调控，从而妨碍其健康发展。

第三，法律规定滞后。民问融资在拓展企业融资渠道，促进民众创业就业，促进资金资源配置与利用等方面发挥着越来越重要的作用。为我国的经济发展做出了重大贡献，但相关法律却不赋予其合法地位。另外，民间借贷的利息不能超过国家规定的银行存贷款利率的4倍，但实际上很多民间借贷都处于2至3倍的利率。此规定与实际情况有很大距离，规定的限额过高，反而助长了高利贷的泛滥。除此之外，随着我国经济的快速发展，金融工具推陈出新。金融衍生产品也不断出现。在此背景下，如果原来的法律规定缺乏前瞻性，而在未来的立法过程中又不能及时地根据经济发展需要及时修订，那么法律规定不仅不能有效促进经济发展，相反，会严重阻碍经济发展。

第四，罪与非罪界限模糊。民间融资和非法集资两者之间的界限模糊，导致了罪与非罪之间的模糊。同样的一个集资情况，在很大一部分人眼里，包括普通群众，学者，甚至是一些大家眼里就是正常融资，为社会经济做出贡献。而在另外一些人眼中却是触犯了法律。两者之间都有自己的依据，这些依据都驳不倒对方，但是都有理。典型的就是农民企业家孙大午案件，可以说孙大午在普通农民中时偶像一般的存在，在一些学者之中也是为农村事业发展做出表率的人。可是在另外一些人眼中却成了经济犯。我们不能否认他的集资有利率，不能否认他的集资有利益，也不否认他的集资和银行发生了冲突，但是银行也有利益，这是计划经济留下的弊端和空间。法无明文规定，理由实在让人难以完全接受，虽然最后的定刑较轻，但却不能完全说服于人。

（二）缺乏对民间融资的监管

迄今为止，我国民间融资出现了诸多问题，这与民间融资监管存在的种种问题有着直接或间接的联系。我认为，我国民间融资监管主要存在以下问题：

1、监管主体的缺失

民间融资在社会上引发的诸多热议，甚至非议，可以说与民间融资机构监管主题的缺失不无关系。正规金融市场都需政府监管，自由度大、风险难以防范的民间融资无疑更加需要精干有效的监管主体来规制。然而，尽管2005年国务院规定，中国银行业监督管理委员会负责非法集资的认定、查处、取缔及相关组织协调工作，中国人民银行、公安部、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府，密切配合中国银行业监督管理委员会开展有关工作，我国《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》却都没有明确对非法金融业务活动的管理部门。正是监管主体的缺位，导致非法融资与民间融资缺乏明确的管理者，也就难以从法律实施角度对两者予以区分，进而缺乏对民间融资特别是民间中介借贷、企业内部集资、融资租赁、私募基金等机构融资行为的审批和监管制度，使民间融资实际上处于无人监管的处境。而在有效监管主体及监管主体之间缺乏合作的情况下，民间融资的负面效应可能会被放大，融资市场也无法有序运转。

2、监管依据的缺陷

由于民问融资能深入正规金融难以触及的角落，缓解中小企业和“三农”融资难题，填补因正规金融不愿涉足或供给不足而形成的资金缺口，致使民间融资在我国浙江、江苏等地异常活跃。然而，民间融资就像一股“暗流涌动”的“水流”，在没有法律、法规这些“堤坝”约束的情况下，极易漫过民间融资与非法集资之间的“地界”，引发民间融资市场的“洪灾”。众所周知的吴英案等大案要案，一开始涉足的往往也是民间融资，但后来通过民间借贷市场和变相的资金借贷产业体系高利放贷，层层加息，最终因贷款人无力偿还引发经济与社会问题。由此可见，出台相关法律法规来规范民间融资，已经成为克服民间融资危机、确保民间融资合法性的紧急要务。当然，由于民间融资大多发生在熟人社会，当事人交往的规则、处理争议的机制等往往通过民间内部化处理，决定了民间融资应大量使用软法来实现监管任务。而目前，无论是行业协会的制度规章，还是法律中的软法、政府政策等有关软法，要么尚未建立，要么尚处于“休眠”状态。

3、监管内容的局限

现阶段，我国对民间融资的政府监管，主要通过各地方政府设立的打击非法集资办公室，对发生纠纷的民间融资活动进行处罚来实现。这种处罚是针对民间融资纠纷已经发生、社会影响已然出现而采取的事后监管，并没有在融资纠纷发生前、影响尚未发生时起到预防的作用。而完善的监管不能仅仅是事后监管，两应是一个事前、事中、事后的全程监管。因此，单纯的事后监管无疑无法持续跟踪、提示、控制、规避、防范民间融资的法律风险，只有进行全程监管，才能实现监管的目标。因此，那种原有的单一取缔手段不仅不具有充分的合理性，也不具有合法性，其原因在于国务院1998年出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》与《合同法》上位法精神相违背。为此，应综合运用没收违法所得、罚款、市场准入与退出监管、风险监管等各种手段来达到监管目的。与此同时，已有监管内容相当单一化，不成体系，与科学监管、全面监管的要求相差甚远。

4、监管责任的不明

目前，面对民间融资可能发生的危机，政府有关部门不监管、乱监管、滥监管，而由于法律、法规的缺失，往往无法追究有关部门的法律责任。尽管法律责任有后果说、义务说、处罚说、责任能力说等多种不同的看法，但对民间融资而言，政府监管责任主要指其违反法律法规指引、评价、限制、禁止等规则所应承担的不利后果。通过监管责任的实施，消除或减少违法监管带来的侵害。然而，我国普遍存在的监管责任问题同样存在于民间融资监管领域：重事后追责、轻事先预防，重部门责任追究、轻领导责任追究，重政府监管责任追究、轻社会责任约束。这些监管责任的缺陷无法遏制公权机关的不作为、乱作为、滥作为等不良现象，无法保障民间融资有序运作，无法激发社会监督的热情与活力，必须加以改变。此外，民间融资各有关行业协会，如果行使了规制行为，同样也应承担相应的责任，而这些责任都是传统监管责任体系中被忽视的部分。

（三）民间融资法制规定的相互冲突

由于缺乏统一的民间融资法，现行法律规范对民间融资的规定散见于《民法通则》、《合同法》、《证券法》、《刑法》等法律及行政法规、规章和司法解释中，且多为原则性规定，条款相对模糊，法律冲突显现。一方面，《合同法》明确规定合法的民间借贷行为受法律保护，最高人民法院也在有关司法解释中对合法的民间借贷行为进行界定—民间借贷利息在银行同期贷款利率四倍的范围内及公民与非金融企业之间的民间借贷行为均为合法。但在《取缔办法》中却被认定为非法金融业务活动，要承担罚款的行政法责任。另一方面，合同法对借款合同主体并没有做出特别限制，而《贷款通则》却规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。从法律位阶看，《合同法》是上位法，《取缔办法》、《贷款通则》为下位法， 前者效力等级优于后者。正是不同位阶的法律冲突，使得相关主体难以区分所涉及的民间融资活动是否合法，增加了交易成本和风险。纵观我国民间融资的有关法律规定，除少部分属于全国人大通过的基本法律外，多为行政法规和司法解释。多数规定法律效力层次较低，缺乏稳定性，不利于推动相关行业健康稳定发展。同时，法律规定之间还存在冲突，如关于民间借贷的利息问题，根据最高人民法院的司法解释规定，没有明确规定利息。可按中国人民银行同期贷款利率计算。而根据《合同法》规定，自然人之问的借款没有明确约定利息的，视为无利息，等等。法律规定明显冲突的现象，在我国中小企业融资的法律体系中经常出现。

三、完善我国民间融资的立法建议

（一） 民间融资合法化的法律依据

对公民合法财产的保护既是公民其他权利得以行使的基础和前提，也是市场经济法制不可动摇的前提。我国宪法的历次修改也多是围绕经济体制和财产权利保护展开的，现在修改后的我国宪法明确规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”。我国《民法通则》、《物权法》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产使用、处分的权利。因此公民对财产使用权的行使也应该受到宪法和法律的保护。财产权确立的意义之一在于使公民获得了对自己财产的自治权。个人可以按照自己的意愿自由行为，为自己的财产寻找出路，资金作为公民财产的主要形式，理应获得公民的自由支配。在民间融资领域，资金拥有者可以放弃自用转给他人用来进行选择的权利。因此民间融资是私人之间按照约定的条件转让使用资金的权利其产生发展的法律根据，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”合同法承认并保护建立在真实意思表示基础上的借贷合同，同时合同法也并未对贷款人和借款人的资格进行限定。[8]根据“法不禁止即可为”的法律原理，自然人和法人可以进行借贷。另外，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。”最高人民法院对民间借贷利率的明确应该理解为是对《民法通则》和《合同法》的具体补充，表明法院对符合条件的民间融资予以承认并给予保护。《公司法》对法人出借资金也有类似的规定，该法第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”即在不违反公司章程规定的前提下，经股东会、股东大会或者董事会同意，公司董事、高级管理人员可以公司的名义将公司资金借贷给他人(包括自然人、法人及非法人机构)或者以公司财产为他人提供担保。

（二）民间融资合法化建议

首先，构建民间融资立法体系

前文提到我国现阶段在民间融资这一块基本上是没有立法的，现行的所有依据来源于各个法条的拼凑，这样的体系很难适应现实需要。我个人认为现在急需一个完整的体系来规范民间融资。首先当然是宪法，只有在宪法中有了目标性规范，下属法律才能有依有据；其实就是规定民间融资法，这个法得从整体上规范民间融资，指导，预测，规范民间融资，使得民间融资有法可依；最后就是地方法规，各地的条件不同，所以的以民间融资法为基础，建立自己的地方法规管理地方融资问题。

其次，确立民间融资立法的基本原则

确立民间融资立法的基本原则主要包括以下两个原则：

第一，尊重实践原则。在民问融资市场中，政府的管理要有基础为依据，市场能解决的问题，市场解决。民间融资立法应当以实践为根基。充分尊重市场的要求，以立法设定民问融资的市场准入条件，明确权利义务的分配机制，并通过政策引导，使民间融资发挥其对金融资源优化配置的优点，克服其对金融市场的危害。

第二，规范统一原则。我国民间金融所依据的法律主要是民事台同法为主。融资关系本质上是一种平等主体之间的合同交易关系，资金的供需双方通过订立借款合同完成交易，《合同法》为合同的履行提供保护，《民法通则（担保法》等也对民间金融予以了规范和保护。需要国家制定详细的民间金融运行的法律。包括民营资本进八金融业的市场准入制度（控股、参股比例，设立方式等等)。[9]经营模式、资本金制度、存款准备金制度、利率浮动范围、市场退出机制等，要比正规金融的制度还要规范，才能使民间金融有秩序的发展。

（三）完善民间融资监管制度

在金融体系发达的国家，法律范围内仍允许民间融资的存在，如美国的小额贷款公司、民间投资担保公司，韩国的信用合作社、合作金库等，它们与正规金融相互补充，提高了金融市场的效率，满足了不同融资者的资金需求。因此，当前对我国民间融资应通过立法确认其合法地位，一方面可以鼓励合法的民间融资行为，提高资金使用效率；另一方面，通过立法规范和监管，对非法的融资形式予以惩戒，保证安全稳定的金融秩序。

1、明确民间融资的监管主体

事实上，现阶段民间融资所产生的负面效应原因之一是对民间融资行为缺乏有效监督。由于《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都没有对非法经营金融业务的监管职权予以明确细化，使得非法集资行为没有确定的监管主体，没有建立系统和完善的监管体系，使得民间融资处于无人监管的状况。[11]由于我国现有的金融监管的履行职能部门为银行业监督委员会，在民间融资合法化之后，建议在银监会下，设立民间金融监管部，负责对民间金融机构的监督。由于民间融资建立在血缘、地缘和业缘的基础上，主要为本地区中小企业和城乡居民承担融资功能，其主要业务集中于存款、贷款等传统性业务，带有明显的区域性。因此，应主要由金融监管当局的地方派出机构对其实施监管。

2、明确对民间融资的监管内容

对民间金融机构的经营活动应重点监管其流动性风险，监管机构在民间金融机构风险管理方面着重采取与正规金融机构更为严格的措施：(1)制定存贷款比例。针对民间金融机构的特点，存贷款比率应当比大型金融机构略低。(2)规定一定期限内的资产负债缺口限额。(3)适用单独的备付金率。因民间金融机构的拆借能力有限，监管机构还应当要求民间金融机构保持比大型金融机构更高的备付金率，以应对突然的大额资金提取。(4)监管部门还应当规定正规金融向民间金融机构提供正式信贷的条件和比例，防止其出现大规模的挤兑，降低流动性风险，并协调中国人民银行对其提供再贷款、再贴现的流动性资金支持。另外，由于民间金融机构的信用评级较低，筹资能力较弱，贷款地域比较集中，信贷集中度较高，面对的中小企业、农户、居民等信贷客户支付能力有限，流动性风险和支付风险也较大。因此，民间金融机构的资本充足率也应高于正规金融机构。

3、实行多元化监管模式

在正式监管层面上，要实行政府多个部门合作监管的模式。由于民间融资建立在血缘、地缘、业缘基础之上，主要为本地区中小企业与城乡居民承担融资功能，其主要业务集中于存款、贷款等传统性业务，带有明显的区域性，在自律监管层面上，要实行对民间融资的行业自律管理。一般而言，行业自律是政府监管的重要合作力量，也是民间金融主体利益代表与表达的重要载体。在未来的制度安排中，应积极发展民间融资的行业性自律组织，由其对成员自愿转让的“权利”进行行业自律监管，充分发挥其监管民间融资的重要作用，由此，行业自律体现了治理主体多元化、分散化的特征，呈现出行业组织、公民、政府等“多中心”的结构，体现了合作治理中“多中心治理”的精神实质，这与传统政府监管主体单一化、以政府机关为“单中心”的模式形成了鲜明对比，是适合民间融资特点的合作监管主体模式。但必须指出的是，行业自律监管作用的发挥受法治环境等多种因素影响，只有将自律监管与政府合作监管有机结合，扬长避短，方能有效监管民间融资风险，促进民间融资的发展。

（四）罪刑明确规范化

根据前文的法制冲突和罪与罪界限模糊，我认为在民间融资正式进入法律化的初级阶段就是要明确罪名，有个强制法的规范，人们才能迅速进入法律模式。在如今的情况下，罪名模糊，民间融资相关罪名没有能彻底接触到非法集资的本质，这就要求刑法的保证。刑法作为我国法律的最强有力的制裁法，作为所有法律的补充法，其作用和地位都是不可磨灭的，而在民间融资的规范化进程中，刑法也是要发挥出它应有的保障和制裁作用。现今刑法的规定远远不足以实现保证民间融资的秩序化和规范化，现行《刑法》关于融资犯罪的制裁体系包括三个罪名，分别是第176条的非法吸收公众存款罪、第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，以及第199条的集资诈骗罪。从融资的性质看，非法吸收公众存款罪的规制对象主要是间接融资；擅自发行股票、公司、企业债券罪的规制对象为直接融资。此外，集资诈骗罪的性质虽然属于诈骗类犯罪，但是考虑到它是对融资犯罪规制的最严重的制裁方式，并且司法实践中一直具有较高的适用率，因此也属于融资犯罪的制裁体系，并且是堵截性和兜底性的条款。1、直接融资的规制范围过于狭窄。2、未能建立均衡有序的刑罚梯度。只有刑法的强有力保障，罪刑明确，有法可依，有法必依，民间融资法律体系才能迅速成熟。

四、结语

民间融资的重要性不言而喻，完善的解决民间融资的问题，将会给现代经济的发展提供充足的资金和良好条件。在解决民间融资问题上，其关键就是国家的宏观政策和调控，怎样利用法的威严来实现秩序的和谐，这是关键所在。只有民间融资规范化，法律化，那么市场经济才能更好发展。

来源：梁平法院

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