利用影响力受贿罪若干问题的思考

利用影响力受贿罪若干问题的思考

作者：周玉 陈鹏飞

一、利用影响力受贿罪的主体问题

（一）立法对利用影响力受贿罪主体的界定

《刑法》规定利用影响力受贿罪主体主要有五类 ，主要包括在职或离职的国家工作人员的近亲属以及其他关系密切人两大类。 从实践来看，构成该罪主体也基本上在立法所界定的范围之内。至于何为关系密切人，应当结合双方平时的关系、交往等因素进行综合判断是否对国家工作人员具有影响力。因此，立法规定比较合理，基本涵盖了所有的犯罪主体。

（二）国家工作人员能否构成利用影响力受贿罪的主体

关于国家工作人员能否构成该罪主体，存在着诸多争议，笔者对此持肯定态度。认为不构成该罪主体的观点认为，这种情形属于刑法第388条规定的斡旋型受贿罪的规定，因此应当直接以受贿罪论处。 [1] 还有观点认为，由于立法单独规定了离职的国家工作人员是该罪主体，所以由此可以推断出国家工作人员不在此罪之列。[2]

笔者不认同国家工作人员非该罪主体的观点，理由在于：首先，立法规定了五类具体的犯罪主体，并未明确将国家工作人员排除在外，这五类主体的概念外延与国家工作人员存在着交集，实际上已经将国家工作人员这一类主体包括在内，因此立法就没有必要单独规定国家工作人员的主体地位。其次，普通受贿罪与斡旋型受贿罪构成要件完全不同，鉴于下文将详细分析两罪之间的区别，此处便不予赘述。最后，立法单独规定离职的国家工作人员可以构成该罪主体，并不代表国家工作人员就不是该罪主体。其一，这种理解实际上是一种类推解释，离职的国家工作人员规定在立法之内，并不代表立法排除了国家工作人员这一主体，类推解释是刑法所禁止的。其二，立法中的“国家工作人员的近亲属或关系密切的人”的概念范围能够涵盖到在职的国家工作人员，无须另行单独规定。行为人是否具有国家工作人员身份并不是问题的关键，关键在于行为人应请托人要求完成请托事项，是利用自己的职务便利还是利用自己对国家工作人员的影响。其三，将离职国家工作人员规定为该罪主体，主要是考虑到这类主体容易利用自己原职权与地位收受贿赂，也就是自己利用自己之前的影响力，这是一种特殊的情形，与情人、朋友等人员利用影响力的方式、途径以及原因均有较大差异，有必要对之单独界定。

立法设立利用影响力受贿罪，是为了解决司法实践中国家工作人员“身边的人”利用其与国家工作人员的密切关系而收受贿赂的行为，至于行为人是何种身份，并不是该罪的构成要件内容。自刑法修正案（七）设立该罪以来，实践中也出现了国家工作人员构成该罪的案例。 如果将国家工作人员排除在该罪主体之外，必然会导致大量腐败分子逃避应有的惩罚，不利于打击犯罪。事实上，国际立法也未将这类主体排除在外。 《联合国反腐败公约》也未国家工作人员排除在利用影响力主体范围之外，而是以“影响力交易”规定为犯罪。

事实上，刑法中的身份犯与非身份犯之间存在着交集，身份犯也完全可以构成非身份犯。只有行为人利用其特定身份实施了特定的行为才能构成身份犯，即使行为人实施了某种犯罪行为，但没有没利用其特定身份时，也不能构成身份犯，只能以普通犯罪论处。并且，受贿罪与利用影响力受贿罪的法定刑差别较大，如果仅仅因为其具有国家工作人员身份就接受更重的处罚，就违背了罪刑相适应原则。

二、利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪的区别

利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪在构成要件上存在一定的相似性，行为人都不是利用自身的职务来完成权钱交易，而是利用了其他国家工作人员的职务行为达到收受贿赂的目的，因此有必要深入地予以区别。一般情况下，如果涉案主体不是国家工作人员，则比较容易区分，在主体是国家工作人员的情形下区分难度较大，本文着重讨论后者。

比较刑法第388条与第388条之一对斡旋受贿罪和利用影响力受贿罪的表述可以看出，前罪中的行为人是基于本人职权或地位，而后罪中的行为人是基于本人与国家工作人员之间的密切关系。

不难发现，在行为人都是国家工作人员的情形下区分利用影响力受贿罪与斡旋型受贿罪的关键就在于行为人与国家工作人员之间是职务因素还是情感因素，以及职务因素是否是行为人能够利用国家工作人员职务行为的关键所在。对于利用影响力受贿罪，行为人能够成功地利用国家工作人员的职务行为，关键因素就在于亲情、友情等情感方面的因素，能够对国家工作人员产生一定的影响力，此时行为人是基于其关系密切人的立场，非国家工作人员立场。而在斡旋型受贿罪中，行为人之所以能利用国该工作人员职务行为，关键就在于行为人利用自身职务或地位产生的影响和一定的工作联系，此时行为人是基于其国家工作人员立场上实施的斡旋行为。[3]因此，体现在在司法实践中，构成前罪的往往是国家工作人员的近亲属、朋友以及情人等日常关系较密切的人；而构成斡旋受贿罪的往往发生同一个单位内部的同事之间。事实上，两罪中的行为人对国家工作人员都存在一定的影响力，只不过前者更倾向于情感色彩，后者更倾向于职权工作色彩。

因此，即使行为人具备国家工作人员身份，只要其利用他人职务行为不是基于其国家工作人员身份而产生的职权与地位，而是源于行为人与其他国家工作人员之间的亲情、友情等情感性非权力性影响力，就可能构成利用影响力受贿罪。反之，就可能构成斡旋型受贿罪。

三、利用影响力受贿对应的行贿行为如何处理

刑法修正案（七）将利用影响力受贿规定为犯罪，但没有规定与之相对应的请托人行贿行为如何处理。一直以来，关于与利用影响力受贿对应的请托人行贿行为如何处理，存在着成立行贿罪与不成立行贿罪两种相反的观点，也引发诸多争鸣。笔者认为，虽然此类行贿行为容易引发职务犯罪，具有严重的社会危害性，甚至还有可能成为行贿人借以规避的漏洞，但基于罪刑法定主义，目前还不宜认定为行贿犯罪。

第一，基于罪刑法定原则，这类行贿行为不宜认定为行贿罪。在我国刑法上，行贿与受贿只是行为上的对合，在构罪问题上却不是完全的对合关系，受贿类犯罪对应的行贿行为不一定构成行贿犯罪。刑法修正案（七）出台之前，利用影响力受贿行为不被认为是犯罪行为，因此相对的行贿行为也当然不是犯罪。而刑法修正案（七）只将利用影响力受贿行为规定为犯罪，并未把对应的行贿行为规定为犯罪，从罪刑法定的角度讲，这类行贿行为目前不在刑法调整范围之中。

第二，行贿罪的本质是钱权交易，侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性（不可交换性）。[4]因此，行贿罪的本质在于（行贿人）财物——（国家工作人员）权力之间的交换关系，这就要求行贿对象具有相应的职权，才能与行贿人进行交易。利用影响力受贿中的行为人充其量只是利用自己对国家工作人员具有影响力的便利，而不是利用自身职务的便利。因此，这是一种（行贿人）财物——（近亲属或关系密切人）影响力之间的交易，而不是钱权交易。在利用影响力受贿人不具有国家工作人员的情况下，其根本就没有职权可以交换，就不符合行贿罪的构成要件。而国家工作人员与行贿人之间不存在钱权交易，甚至有时连彼此是谁都不知道，这就无法侵害职务行为的廉洁性。因此，国家工作人员应行为人要求为请托人完成请托事项虽然违反了工作规定，但并不是所谓的权钱交易。[5]

另外，如果某国家工作人员又利用其对其他国家工作人员的影响力而受贿的，对应的行贿人是否可以以行贿罪论处？笔者认为，这种情形下仍然不能以行贿罪论处，虽然从表面上看符合行贿罪特征，但本质不是权钱交易，仍然是（行贿人）财物——（近亲属或关系密切人）影响力之间的交易，不能因为表面上符合行贿罪构成特征就认定为行贿罪。

当然，从应然的角度讲，如果行贿人为了牟取不正当利益而行贿的，就有必要将其纳入刑法调整范围。一方面，从当前严峻的反腐形势来看，不处罚这类行贿行为不足以威慑行贿犯罪。实践中，有很多行贿人并不是直接向国家工作人员行贿，而是向其身边的人行贿，这类行为同样具有严重的危害性，只处罚受贿方显然有失公平，还会给行贿人留下漏洞，从而助长贿赂之风。另一方面，从国际立法来看，这类行贿也应纳入刑法。我国加入的《联合国反腐败公约》就明确规定将这类行贿行为规定在内，我国作为缔约国，有义务落实该规定，这也是今后立法中需要予以重点关注的问题。[6] 已经公布的《刑法修正案（九）》已经注意到这个问题，明确将这类行贿行为纳入刑法范畴，本次刑法修正案并未将这类行贿行为直接以刑法第389条，而是在利用影响力受贿罪条款中予以单独规定的，可见立法者也注意到这个问题，不出意外，向利用影响力受贿的人员行贿罪将成为新的刑法罪名。

四、利用影响力受贿中的共犯问题

利用影响力受贿必然涉及相应的国家工作人员，正是其职务行为使行贿人有机会实现不正当利益，在整个过程中所扮演的角色不可忽视。正常情况下，国家工作人员对于行为人收受贿赂的情况并不知情，只是单纯地帮助实现请托事项，只是涉及到违规违纪问题，并不构成犯罪。但是，如果该国家工作人员与行为人事先有共谋或者对收受贿赂情况知情，则有可能涉及到其他犯罪，应当予以具体分析。对于前者，如果该国家工作人员与其关系密切人之间存在共谋的，当然构成受贿罪（共同犯罪），此处不存在争议。而对于后者，国家工作人员仅仅是知道行为人收受贿赂，没有分取赃款，只是帮助其实现请托事项的，如何定性则存在一定的争议。也有观点认为应当以受贿罪共犯论处，还有观点认为应当以受贿罪的片面共犯理论来分析该国家工作人员的行为性质。

笔者赞同第一种观点，此种情况下应当以共同受贿论处。主观方面，国家工作人员明知行为人收受他人贿赂，接受请托人请托要求，而仍然利用职务行为帮助完成请托事项的，说明其认可行为人的行为，就可以认为该国家工作人员已经与行为人形成了意思联络，在本质上与共谋没有区别，有着共同的实行意思。客观方面，在国家工作人员已经明知行为人收受贿赂的情形下，仍然应其要求利用职务行为帮助完成请托事项，即使没有收受贿赂，其职务行为也已成为整个犯罪活动中重要的一环，形成了共同实行的事实。此时，就不能再单独地去分别分析行为人与国家工作人员各自的行为，而是应当把二者的行为放在犯罪体系中综合考察。利用影响力受贿罪的法定刑要远低于受贿罪，要防止成为少数腐败分子规避法律、寻求较轻处罚的途径。当前，我国职务腐败现象还比较突出，设立利用影响力受贿罪应当是加强反腐态势的需要，而不是为少数腐败分子提供一个更轻的选择。因此，无论是法理还是现实需要，这种情形以共同受贿论处更为恰当。

来源：巴南法院

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