关于不正当竞争案件中存在问题及解决办法的几点探讨

关于不正当竞争案件中存在问题及解决办法的几点探讨

我国《反不正当竞争法》颁布实施已近十年，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》也已经实施了一年半的时间，十年来，社会主义市场经济体制已逐步走向成熟，新的社会现象层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。

十年来，信阳市中级法院共审理了一审反不正当竞争案件24件，从案件类型上看，其中侵犯商业秘密纠纷案 1件、仿冒、伪造知名商标特有名称、包装、装潢纠纷案8 件、侵犯著作权纠纷案件12件、其他类型 1 件。信阳市中级法院在对反不正当竞争案件的审理过程中，遇到了一些难题，我们也进行了一些积极探索，下面谈谈我们的粗浅认识，以便和大家共同探讨。

一、知名商品的认定问题

知名在现代汉语词典中的解释为著名等含义。知名商品作为法律概念一般出现在反不正当竞争法中。我国《反不正当竞争法》及最高法院的司法解释只对知名商品做了概括的列举规定，即“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品就应当认定为知名商品”，按照此项规定就是说：知名商品要在相关公众中，具有一定的市场知名度。那什么是相关公众呢？相关公众应该是指与该商品有交易关系的特定的购买者。因此判断知名商品不应该以任何人对该商品是否知道为必要，而是以商品在相关的市场领域中有较高的知名度为条件，应该说知名商品是市场竞争的产物，认定知名商品的目的，主要在于保护商品经营者的合法利益而不能孤立的脱离开特定的经营者。

但是通常情况下，知名商品应符合什么条件或达到什么要求是应该考虑和解决的问题。为此一些地方性法规对此作出了常识性的规定，以试图在某一地域解决这个问题。在反不正当竞争法规定相对不明确，地方性法规虽然其效力受一定限制，但作出一定有益探索。在具体实践中起到一定的积极作用。

近几年来，和以往注重通过行政程序实现认定驰名商标不同的是，越来越多的企业家们更愿意选择通过司法途径认定驰名商标。人民法院则在案件的审理过程中通过相关判决表明了对知名商品认定的观点，如我院正在审理过程中的中山市霞湖世家服饰有限公司、中山市欧卡曼制衣贸易有限公司与被告孙朝阳商标权侵权纠纷一案，原告中山市霞湖世家服饰有限公司、中山市欧卡曼制衣贸易有限公司认为：自2002年欧卡曼制衣有限公司将该图文商标许可给原告中山市霞湖世家服饰有限公司使用后，2002年起中山市霞湖世家服饰有限公司投入巨资对“霞湖世家”图文商标品牌进行VI及CI策划，获得很高的知名度及良好的市场和社会效益。原告并对“霞湖世家”这一商标进行立体式的保护，在其它产品及类似商标进行了跨类别保护，涉及箱包、广告服务类等。目前原告的“霞湖世家”商标从申请之日一直使用至今，经过多年的持续使用、宣传和推广，第1689369号“霞湖世家”图文注册商标在中国相关公众中已经享有极高的知名度，已成为事实上的驰名商标，请求法院予以认定。虽然按照我省高级人民法院《关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》规定，该案处于审理期间，但从制度设计来看，由法院来认定知名商品本身没什么问题，是国际通行做法。商标局或法院认定的“驰名商标”应具有同质性，否则“驰名商标”的含金量不同，就有可能出现公信力下降的问题，因此要求评判“驰名商标”的标准应是一致的。故建议最高人民法院应出台一个操作性更强的司法解释，才能对知名商品有种准确的认定。

在分析知名商品认定的条件同时，我们应该注意到知名商品不是荣誉称号，其认定条件并非许可条件，而是在市场竞争中的产物。在不正当竞争纠纷案中，认定知名商品的目的在于保护该商品经营者的合法利益。在现实生活中，商品种类众多，不同商品由于其性质各异，所处市场领域和市场结构各不相同，竞争状况也不尽相同，在认定知名商品过程中如果使用过于严格的具体标准也勉为其难。因而在知名商品的认定上，既要综合考虑上述的各项因素，又要根据具体情况，不拘泥条件的限制。正如全国人大法工委民法室所提出的那样：“怎样掌握什么样的商品是知名商品？??可以划个较宽的标准，就是擅自使用或近似使用他人的商品名称、包装、装潢，一般即可以认为他人的商品是知名商品，否则，为什么不用自己的商品名称、包装、装潢而要去擅自使用或近似使用他人的商品名称、包装、装潢呢？原因就是他人的商品具有一定的知名度，比较畅销” 。国家工商行政管理局在《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中第四条第一款中规定：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这种“反推原则”的运用，在对知名商品保护上加大了对假冒、仿冒行为打击范围，同时简明易行，更有利于正当经营者，有利于保持正常经济秩序。我们认为在现实情况下，各个方面在实际生活中和司法实践进行了探索，对知名商品所需要条件或具备要素有一定的认识，使大家对知名商品有感性的认识，了解知名商品具有的特点，同时“反推原则”克服了其缺点，扩大了保护范围，相互之间互补互利，相辅相成。

二、网络空间中的权利竟合问题

在网络空间，域名如同网站的名片，其作用和地位都十分重要。正因为如此，域名与域名之间的纠纷也较为普遍。此类纠纷多是想通过搭便车，将与他人的著名域名相类似的域名注册为自己的域名。如之前的中山市霞湖世家和欧卡曼公司与被告孙朝阳商标权侵权纠纷案件中，被告在中国互联网络信息中心注册了www.霞湖世家.net中文国际域名。这一域名的识别部分与原告享有的“霞湖世家”注册商标完全相同，涉及到商标专利侵权和不正当竞争行为相竟合问题，对于这类纠纷性质的区分，笔者认为，关键在于是否对消费者造成误导或诱导，即如果新域名的使用会误导消费者，应属于不正当竞争行为，反之，则不应归属于不正当竞争行为。为此，笔者建议可否增加一项条款，即禁止注册与他人著名域名相同或相类似并足以造成混淆的域名，禁止使用与已注册域名相似并足以造成混淆的域名的规定。

同时，该案被告为商业目的模仿了原告的网页设计，注册、使用与原告注册商标完全相同的域名网站，容易使网络消费者误认为是原告中山霞湖世家和欧卡曼公司为宣传和销售产品而使用的网站，使消费者误认与购买其产品，这又涉及到是适用著作权法还是反不正当竞争法的问题。选择适用著作权法与反不正当竞争法的关键在于是否可能导致误认或混淆，行为人擅自使用他人注册商标，特别是图形或图形部分，当作自己网页上的图标，使自己经营的电子商务与商标权人的商品或服务造成混淆的；或者使用他人商品的装潢，或者使用与之近似的装潢，造成和他人的商品相混淆的；或者擅自使用他人的网页设计，造成和他人网页相混淆的。诸如此类行为，其共同这处在于行为的目的是误导消费者，其性质就是对他人具有所有权的物品（有形物和无形物）进行擅自使用，从而损害了所有权人的合法权益。因此，对于此类行为可适用反正当竞争法进行处理。

三、在反不正当竞争案件中如何确定法律对策的问题。

尽管我国的《反不正当竞争法》第二十条已对赔偿问题作出了相应的规定，但这仅是对赔偿额确定方法进行了规定，在案件审理过程中，针对不正当竞争中出现的新情况、新现象，我们对具体法律对策的确定仍然感到十分困难和棘手。往往事倍功半，无法取得良好的效果。

首先在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例方法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。此种立法技术在我国许多部门法中均有体现，实践证明是切实可行的。

其次要完善法律责任的规定。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任，做出以下规定：即《反不正当竞争法》第20~32条之内容。可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。我们认为前两种法律责任目前尚不够完善；首先是民事责任。现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿现任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度。不仅要让违法行为人无利可图，更让其为此付出应有代价，甚至丧失再次可能违法的能力，才足以让其守法。同时，才足以挽回受害人的许多间接损失，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。从我国目前市场形势看，采用“惩罚性民事责任”的条件已经成熟。其一，市场经济体制已步入轨道，市场竞争日趋激烈，不正当竞争行为已严重影响到良好的市场秩序的形成；其二，“惩罚性赔偿责任”的理论探讨已近完整，符合我国立法的指导思想（求稳求成熟）的要求；其三，从国外同类经验及国内《消费者权益保护法》中“惩罚性赔偿”条款适用的效果看，可以尝试在《反不正当竞争法》中予以规定。

然后是行政责任。在《反不正当竞争法》中分为两种：一是行政处罚，这一行政制裁的规定是先进且完善的，而且力度强；二是行政处分，根据《反不正当竞争法》第30、31条的规定，主要是针对政府职能部门及责任人员参与不正当竞争。从实践中看，几乎形同虚设，主要问题有：一是违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议《反不正当竞争法》中对违法行为与所应受处分规定一个幅度以明确范围。二是现行《反不正当竞争法》将行政处分裁量权授予了上级机关或责任人员所在单位。从理论上讲，由上级行政机关干预、纠正下级行政机关参与不正当竞争，并对责任人员进行处理，是一种内部性质的行政行为。而且，现行《反不正当竞争法》并没有规定这种“纠正、处理”的行政行为是否应受司法权保障，而缺少这一点，该责任将失去法律责任的特征。而目前这些机关单位将行政处分作为单位内部的人事处理来解决，而无司法权的介入，从理论上讲混淆了违反《反不正当竞争法》的违法行为与一般违纪违章行为的性质。作为案件的当事人，主要是受害人对此处分决定一般无权过问，更得不到反馈，由于缺乏透明度，大多导致裁量单位敷衍了事，是否考虑可适当授以案件当事人知情权、获得反馈权、申诉权，让当事人有权了解处分情况，有权监督并提出意见，以便能将法律责任落实，保障当事人的合法权益。

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