我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构

公司瑕疵设立制度理念比较研究——我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构

【摘要】对于存在设立瑕疵的公司，各国大都通过相应补救措施，允许继续保留其法律人格。对此，英美法系采原则承认主义；大陆法系在制度表层，普遍采原则否定主义，但在深层次则包含着尽可能承认的立法精神。在这种差异化的制度安排背后，其实存在着不同法系公司法制度的深层次理念差异。我国《公司法》规定的公司撤销登记制度存在重大缺陷，在登记主管部门及最高法院补救性制度安排的基础上，还应基于制度理念的探寻作出新的制度设计。

【关键词】设立瑕疵；原则承认主义；原则否定主义；理念；进路

所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵自应导致公司设立无效，并自始否认其法律人格的存在。然而，这毕竟只是一种消极的做法，使既已存在的公司法律人格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，[1](p80)并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。[2](p39)因此，对公司设立无效须作严格解释。[3](p102)现代各国立法机关亦大都顺应时代发展的潮流，将各国司法所创设的一系列缓和公司设立无效制度的法律手段上升到制定法的高度，[4]通过相应补救措施，允许存在设立瑕疵的公司继续保留其法律人格，而不简单地使其消灭，从而减少公司设立无效实际发生。这一制度体现了商法之企业维持原则，而就其本质而言，则两大法系不同制度设计又体现了公司资本制度的内在影响。

我国新《公司法》及新近制定与修订的相关法规也都体现了承认瑕疵设立公司的法律人格的立法精神，但仍存在明显的缺陷，有待于进一步完善。为此，笔者通过对各国公司瑕疵设立效力制度之理念与运作模式的比较研究，在深入剖析我国公司撤销公司登记制度的制度缺陷的基础上，努力探求其具体适用所应遵循的理念与改革进路。

一、英美法系原则承认主义模式之理念分析

英国采取的是瑕疵设立原则承认主义。该规范模式又称确定性证书规则，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此，一旦公司获得设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵，原则上也不能以此质疑甚至否定公司设立的效力，证明存在设立瑕疵的证据不会被采纳，所有依法注册设立的公司皆为合法公司（作为法律问题）。[5](p46)此即公司设立证书的公信力理论。[6]因此，在英国，对于已成立的公司，原则上并不存在是否无效的问题，也不存在被公司债权人等利害关系人申请撤销的问题。但是，该原则也存在判例法上的例外。譬如，代表王室的检察总长有权申请法院撤销存在违反法律或道德目的的公司注册；从事违反法律或公共政策目的的公司应予撤销；对于以不法目的而设立的公司，法院还可依债权人或股东的申请，在确认解散公司属于公平合理的前提下，责令解散公司。[5](p46)采取该立法模式还有加拿大、澳大利亚及我国香港地区等国家和地区。只不过，在具体的制度安排上，又各有一些特色。[7](p379-387)

在美国，传统公司法采取的是与英国公司法完全相反的态度：即便公司已经获得设立证书，但若公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，则公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即不具备法律效力。[6]然而，这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸责任的目的。[8]因而美国判例法通过“事实原则”、“禁止反言原则”以及“法律上的公司规则”有条件地承认存在设立瑕疵的公司的法律人格，从而使制定法的严苛要求得以适度回避，避免法律适用的不公平，并提高商事交易的可预测性。这些衡平法上为解决瑕疵设立公司的效力问题而创设的制度或法理，如今已由各州制定法所取代。美国《商事公司示范法》及绝大多数州公司法都规定，除非由州政府提出诉讼，州务卿将公司章程归档或颁发注册证书这一事实就是公司组建已满足所有条件的确定性证据。如《美国商事公司示范法》（2001年修订版）第2.03（b）条规定：“州务卿将公司章程予以归档即确定性地证明，公司发起人在公司设立之前已符合公司设立判例法所确定的所有条件和程序要件，除非州政府通过诉讼程序确认设立无效或撤销设立登记或者强制性责令公司解散。”依此，美国也确立了设立证书“确定性证据”规则，并以明文规定的方式将英国由判例法所创设的公司设立证书公信力理论之例外规则予以确认。但美国未明确规定法院可依债权人或股东的申请，在确认解散公司属于公平合理的前提下，通过诉讼程序责令公司解散。这样，美国就实现了由公司瑕疵设立个别承认主义向原则承认主义的转变，并相对于英国而言，其对瑕疵设立公司法律人格确认的立场更为坚定。

从制度设计理念上讲，在英美法系国家和地区，对于瑕疵设立公司的法律人格的法律确认，之所以统一采取原则承认主义的模式，乃在调和交易安全和效率原则时，偏重考虑效率原则并贯彻企业维持理念的结果。即通过对瑕疵设立的原则承认，以减少企业设立成本和交易成本。英美法系国家普遍采用授权资本制，在发起人责任方面，也未确立发起人之间以连带责任形式承担的资本充实责任。在授权资本制下，股东出资首次出资额及出资期限一般不受法律的严格限制。在此制度下，若发起人之间承担连带责任形式的资本充实责任，则在公司设立瑕疵情形下，依约出资股东的利益将受到较大损害。但在英美法系国家和地区，对于发起人出资义务不履行和不适当履行的出资违约情形，仅由公司通过向违约发起人行使失权程序、追缴出资并追究损害赔偿责任，[9](p154-157)法律极少对发起人的出资责任作出明确规定，[10](p97)更未规定发起人及设立时的董事承担连带责任。依此，即便出现部分发起人出资违约情形，其他依约出资的发起人也不会因此承担资本充实的连带责任，从而不会对其利益造成太大损害。至于公司目的不合法及存在侵害债权人利益的情形下，虽然未赋予股东、董事及债权人诉请解散公司的直接诉权，但他们不仅不承担连带责任，而且还可以通过提请有关部门（美国为州政府）以诉讼程序达到解散公司的目的。这样，在优先维护效率并贯彻企业维持原则的前提下，也为交易安全提供了必要的法律保障。或许，这一制度模式是英美法系国家和地区对瑕疵设立公司的法律人格予以普遍承认的基础原因。

二、大陆法系无效、撤销制度之理念分析

在绝大多数大陆法系国家或地区的公司法中，均对瑕疵设立公司法律人格的法律确认作明确规定。各国（地区）确立了公司设立无效与（或）撤销制度，因而在制度表层，普遍采取的是公司瑕疵设立法律人格原则否定主义。但在深层次上，通过一系列限制性制度，实际上包含着尽可能对公司法律人格予以承认的立法精神。[9](p134)这些限制性措施主要包括：法律明确限定提起诉讼的原因，必须通过诉讼渠道才能否定瑕疵设立公司的法律人格，限定提起诉讼的期限，设置公司瑕疵设立诉讼的阻却与迟延制度。[7](p417-419)因此，虽然形式上采取的是公司瑕疵设立法律人格原则否定主义，但“立法者给已登记的公司提供了非常好的生存保护；在公司生存权面前，法律行为的无效和撤销理由、以及由此保护的合同当事人的利益都退居次要地位”[11](p444)。基于此，各国普遍规定，只有在难以弥补或者瑕疵严重时才宣告其设立无效或将其撤销。如《德国股份法》第275条第2款规定：“瑕疵依第276条可以得到补正的，只有在诉权人催告公司除去瑕疵，而公司未在3个月内履行此项催告之后，才可以提起诉讼。”[12](p128)究其原因，便在于因公司在社会经济生活中具有非常重要的地位，为保护交易安全、维护社会经济秩序，法律特作尽量维持公司法律人格的处置。

当然，除了有必要维持公司的法律人格外，在公司设立有重大缺陷时，理应允许公司股东、董事、监事等通过诉讼程序，对公司法律人格予以间接否定。只有如此，才能体现公司法上的利益衡平原则。因此，大陆法系国家大多设立了公司设立无效或撤销制度。在具体立法模式上，大陆法系国家或地区公司法关于公司设立瑕疵的法律后果的规定主要有二类：其一，只有关于公司设立无效的规定，如德国、法国、意大利、比利时；其二，既有关于公司设立无效的规定，又有关于公司设立撤销的规定，如日本、韩国及我国澳门地区。

在公司设立瑕疵的法律后果方面，我国台湾地区与其他大陆法系国家和地区的做法不同，没有直接规定公司瑕疵设立无效或撤销诉讼，而是规定，经法院对设立瑕疵作出裁判后，由检察机关通知“中央主管机关”（即“经济部”）撤销或废止其登记。“撤销或废止”公司登记属于行政处分行为，依台湾地区“行政程序法”相关规定，使违法行政处分失其效力者为撤销，使合法行政处分失其效力者为废止。[13](p35)因此，此所谓撤销与废止，有些类似于日本等国规定的公司设立无效与撤销。不过，与后者属于私权主体基于意思表示瑕疵而予救济的性质不同，前者虽不限于但主要表现为公权机关对公司设立的干预，性质上更接近于我国《公司法》关于公司登记机关依职权撤销登记的规定。（就制度设计理念而言，在大陆法系国家和地区，传统上对法律行为的目的合法性及意思表示的真实性极为重视，为维护股东的出资安全及公司的合法性，故普遍确立了公司瑕疵设立无效或撤销制度。大陆法系在法定资本制或折衷资本制下，奉行资本确定原则，注重公司资本的真实性，防止公司设立中的欺诈行为，从而实现维护交易安全和债权人利益的制度价值。因此，公司设立中若存在重大瑕疵，如公司设立不符合法定条件和程序、公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法，将使其失去获得法律承认的基础。当然，这种设立瑕疵对设立效力的影响并不同于民法之法律行为意思表示瑕疵，公司法对前者作了严格限制，以贯彻企业维持原则。对此，《法国商事公司法》第360条规定：“有限责任公司和股份公司，不得因意思要件上的缺陷、无行为能力而被撤销，除非所有发起人股东均无行为能力。公司亦不得因‘民法典第1844-1条’（该条规定：“在任何场合，将公司所得全部利润仅分派给一名参股人，或者全部免于承担亏损，以及排除某一参股人分享利润或者责成其承担全部亏损的条款均视为未予订立。”《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第1369页。 ）所禁止的条款无效而被撤销。”[14](p242-245)

设立无效或撤销制度也是对法定资本制或折衷资本制存在的不足所作的一种补救措施。股东依照法定资本制或折衷资本制原则缴足出资后，如果出现了设立上的瑕疵或公司经营不善而使个人利益遭受侵害时，公司设立无效或撤销制度便为其提供了一种救济方式：只要具备某些法定情形，如章程欠缺、设立章程违法等，已经缴付出资的股东均可向法院起诉，请求法院确认公司设立无效，从而对已成立的公司进行清算，避免遭受进一步的财产损失。可见，公司设立无效与撤销制度是一种保护股东利益的制度。[6]但大陆法系国家公司法创制公司设立无效或撤销制度的同时，也为交易安全及债权人利益的维护提供了制度保障，从而兼顾到了社会利益。由于设立无效与撤销并不具有溯及力，仅使公司进入清算程序，从而将无效、撤销的效果限制在将来的问题中。

三、我国新《公司法》制度背景下瑕疵设立制度之理念选择与完善进路

我国新《公司法》已大大加重了公司设立时股东或发起人的资本充实责任，但却未相应地赋予其通过提起公司设立无效之诉而避免造成更大损失的权利。此外，2004年颁布的《企业登记程序规定》与2005年修订的《公司登记管理条例》均已改采折衷审查主义，公司登记机关享有实质审查的权利，却无实质审查的义务，仅在有疑问的时候才行使实质审查权，公司登记材料与文件的真实性只能依赖于发起人自身，因而设立瑕疵势必更加无法排除。加之在公司注册登记过程中，登记机关工作人员疏于履行必要审查职责的现象时有发生，又进一步加大了公司存在瑕疵设立的可能。在此背景下，《公司法》仍未就瑕疵设立公司人格的法律确认问题作出较为完善的规定，既有害于债权人的交易安全，也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。

在公司瑕疵设立效力的立法选择上，必然要综合考虑股东、债权人、董事等利害关系人的利益衡平，还必须在企业维持原则、商事效率原则、保护交易安全原则及保护社会公共利益原则之间加以妥善协调，因而该问题实际上是一个颇为复杂的公共政策问题。两大法系及同一法系不同国家的制度设计，实际上都是对各种利益及各种法律原则综合考量的结果，都有一定的合理性，但毫无疑问法律无法设计出一套能够恰倒好处地兼顾各方利益与法律原则要求的绝对合理的制度。总体而言，各国公司瑕疵设立效力之制度模式都体现了企业维持及维护交易安全的理念。而这一理念实际上也正是现代企业制度的基本要求。因此，我国《公司法》构建公司瑕疵设立效力制度时，也应贯彻这一理念，从而形成基本的制度改革取向。

基于境外立法例及我国立法与司法实践，笔者认为，我国关于公司设立瑕疵的法律后果，可作如下制度设计，或者说应坚持以下制度改革的基本取向：

1．明确规定公司瑕疵设立无效与撤销制度。尽管设立无效与撤销的具体模式与法律后果均基本相同，但鉴于该制度原本渊源于民法之法律行为无效与可撤销制度，在法律原因上也基本援用民法规定，因而从制度的协调性出发，宜仿效日本、韩国公司法将二者分别规定。更为重要的是，若允许发起人之债权人对公司设立的合法性提出质疑，则只能依民法关于债权人之撤销请求权提起设立撤销之诉。因此，在我国大量存在借设立公司逃废债务现象的背景下，应当确立公司设立撤销制度。

2．明确规定瑕疵设立无效与撤销的适用对象。由于股份有限公司乃典型资合公司且具有极强的社会公共性，个别发起人意思表示瑕疵不应导致公司撤销，因而设立撤销制度仅适用于有限责任公司。而无论何种公司，若设立条件与程序违反法律的强制性规定或者其目的违法或有悖于公序良俗，均应导致无效。因而有限责任公司与股份有限公司均可适用设立无效制度。

3．明确规定设立无效与撤销的事由。关于设立无效的事由，各立法例规定方式不尽相同。如《德国股份法》第275条第1款明确规定：“章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或章程关于经营对象的规定为无效的，任何一名股东以及任何一名董事会和监事会的成员，均可以提起宣告公司无效的诉讼。不得因其他理由提起此种诉讼。”[12](p128)《澳门商法典》第191条仅原则性地规定，在适用该条关于具体效力的补充规定的前提下，有关法律行为之一般原则适用于公司设立无效与撤销。[15](p62)《日本公司法典》及《韩国商法》则均未就设立无效事由作出规定，应理解为适用民法无效行为之一般规定。在设立撤销事由方面，《日本公司法典》第832条[16](p417)及《韩国商法》第184条第2款、第185条[17](p40)均明确规定，依民法及其他法律拥有撤销权的股东及明知损害其债权人而设立公司的该债权人得提起设立撤销之诉，因而撤销事由为民法关于撤销事由之一般规定以及存在害及发起人之债权人债权实现的情形。经2005年6月22日修订的我国台湾地区“公司法”第9条仍维持了较为原则的撤销或废止登记事由的规定：存在“公司之设立或其它登记事项有伪造、变造文书”以及股东虚假出资、抽逃出资的情形，“经裁判确定后，由检察机关通知中央主管机关撤销或废止其登记。”鉴于公司设立无效及撤销事由确实较为复杂，因而立法上不宜作列举性规定。但公司设立无效与撤销的典型事由又较为明显，因而我国应选择例示主义的立法模式，一方面明确规定设立无效与撤销的典型事由，另一方面明确规定民法及其他相关法律关于法律行为无效与撤销的一般规定适用于公司设立无效与撤销。设立无效的典型事由可以规定为以下几种：章程未包含股本数额或经营对象的规定；章程关于经营对象的规定无效；公司之设立或其它登记事项有伪造、变造文书；股东虚假出资、抽逃出资。因此，上述1994年3月30日《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》关于发起人投入的自有资金是否达到法定最低注册资金要求的法律人格承认标准，就失去了适用的理由，而应将所有虚假出资行为统一界定为公司无效事由之一，但均可补正。此外，关于公司发起人不适格问题，也不能作为公司设立无效的绝对理由，只有所有发起人均不适格才能成为设立无效的事由。设立撤销的典型事由则明确规定为：以逃废债务为目的设立有限责任公司或者在未对原公司债务依法清算既以其资产设立新的有限责任公司，原公司债权人即可请求撤销该新设公司。

4．继续保留登记机关依职权或依申请确认设立无效并予撤销登记的制度。这一制度设计并非仅为与现行制度相衔接，而是确有其现实需要。登记机关原本就公司登记事项予以实质审查的权利，在经审查确认存在章程绝对必要记载事项欠缺或存在经营对象不合法的情形下，登记机关有权拒绝登记。因此，若登记机关事后发现存在这种设立瑕疵，自应赋予其依职权或依申请确认设立无效并撤销登记的权利。这样既能使程序快捷、简便，又使相关当事人获得向法院提起公司设立无效诉讼与向登记机关申请撤销的选择权，[18](p169)因而有利于节约诉讼成本。尤其是在法律已改采登记折衷审查主义的背景下，更应赋予登记机关这一事后审查的权利。尽管这一行为应定性为行政处罚措施，因而为使当事人获得司法救济权，应明确规定相关当事人不仅有权提起行政复议而且有权提起行政诉讼。但登记机关依职权确认设立无效的事由应作严格限制，可以将其限定上述设立无效的典型事由。

5．明确规定公司设立瑕疵补正及无效、撤销阻却与迟延制度。为贯彻商法之企业维持原则并维护交易安全，《公司法》应尽可能维持瑕疵设立公司的法律人格，并明确规定设立无效、撤销的阻却与迟延制度。首先，应明确规定，除非公司经营对象严重违法或严重损害了社会公共利益，相关当事人在提起设立无效之诉以及登记机关在作出设立无效并撤销登记的处罚之前，均应给予公司以通过合法程序对设立瑕疵予以补正的一定期限。该期限可以规定为3个月，只有在该期限届满之后仍未能补正瑕疵，才能行使效应诉权与职权。其次，还应明确规定设立无效与撤销的诉讼期间，借鉴各国立法例及我国诉讼时效的规定，该期间可以规定为2年。从各国立法措辞看，该诉讼期间应理解为除斥期间。韩国学者李哲松教授则明确提出，该诉讼期限不是诉讼时效期间，而是除斥期间，不存在中断与中止的问题。[19](p78)因此，我国也应明确界定该诉讼期间的除斥期间性质。最后，为防止相关诉讼请求权滥用诉权，应明确规定，如果原告有恶意或重大过失而败诉，原告应对公司承担连带损害赔偿责任。

6．明确规定公司设立无效与撤销诉讼当事人。在公司设立无效诉讼的原告主体资格方面，各国基本上都规定为股东、董事及监事。如上所述，日本、韩国公司法规定，依民法及其他法律拥有撤销权的股东及明知损害其债权人而设立公司的该债权人得提起设立撤销之诉，因此有撤销权的股东及该特定债权人为公司设立撤销之诉的原告。依各国立法例，我国公司设立无效之诉的原告范围应限于股东、董事、监事，设立撤销之诉原告则限于股东及因股东新设公司而其债权受到损害的债权人。但是，由于我国新旧《公司法》均未规定公司董事、监事及类似发起人的设立责任，因而这些人不宜在该制度框架下获得公司设立无效的诉讼请求权。当然，作为未来制度变革的一个方面，《公司法》应确立董事、监事及类似发起人的设立责任，由此也就可以确认这些法律主体的诉讼主体资格。

7．明确规定公司设立无效与撤销判决与行政行为不具有溯及力，并且公司股东不得以此对抗善意第三人。公司设立无效与撤销的原因虽然同样可以适用民法上的法律行为无效与可撤销关于意思表示瑕疵的规定，但前者作为商法上的特别制度，还是具有较大的区别。在法律效果上，公司设立无效与撤销虽导致公司解散，但其判决效力仅具有相对性，不但不具有溯及力，而且股东和公司还不得以之对抗善意第三人。[19](p80)我国司法解释已持此态度，但《公司法》也应对此作明确规定。

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