民法典编撰的进程和争论梁慧星

015民法典编撰的进程和争论

非常高兴来到北京大学，这是我年轻的时候非常向往的地方。今天这个题目分两部分，一部分，对现在民法典的编纂跟同志们做个汇报，另一部分，把民法典编纂中争论的焦点问题介绍给大家。

首先，中国民法典现在刚刚开始。在十五大报告中，曾定下目标，要在2010年以前建立一个完善的社会主义法律体系。在这个法律体系中，当然有民法 典的重要位置。回想一下，各个部门法都已经编纂法典，或者在进行修订。但只有民法没有法典，只有一个《民法通则》，它和各个单行法在现实中确实发挥了重大作用，但现在来看，是远远不够，不足于进一步推进改革开放、人权民主和法制提供坚实的基础。因此民法典编纂的问题进入90年代后期就日益浮现出来。成为我们民族和国家面临的最重大的立法任务。立法机关也注意到了这一点，在98年3月，成立了民法起草工作小组，是由六位教授，一位退休法官，两位退休的立法机关干部所组成。这个小组规划了中国民法典编纂的过程。当时江平教授作过表述，制定民法典分三步走。第一步，是要完成统一合同法，目的是实现交易规则的统一，和交易规则的完善和现代化。当时定的是1999年完成。第二步，是完善财产关系的基本规则，通过制定物权法来实现，当时预计要5－6年实现。第三步，就是完成民法典的编纂。当时的目标是2010年之前。现在看，第一个步骤已经实现。第二个步骤也在进行。1999年，由我负责的课题组提出了社科院物权法建议草案。到2000年底，人民大学王利明教授提出了人民大学的物权法建议草案。这两个学者草案基础上，2001年5月法工委提出一个物权法建议草案。这个草案在5月份开了专家讨论会，进行了激烈的争论。整理之后，在今年1月，法工委提出一个正式的征求意见稿，拿到法院，机关，高校进行讨论。

三步走的计划在去年年底有了变化，就是去年中国加入世贸组织，中国的立法机关提出加快民法典编纂进程的要求。李鹏委员长直接提出要求，要在今年就完成民法典的草案。这个草案要在今年经常委会审议一次。在今年1月11号，法工委召开了民法典起草工作小组，并邀请其他学者参加。在这个会议上，对民法典的编纂没有进行深入的讨论，意味着民法典的编纂已不是一个争论的问题，讨论的问题，它是一个实际的问题，马上就要着手。关于民法典的结构也没有时间争论，马上就要起草。在这个会上，郑成思教授有句名言，头发长出来再梳，梳什么发型都好办。按照这样一个知道思想，会上进行了分工，采取了分工分编起草的办法。民法典总则、债券总则合同三部分由我起草，人格权、侵权行为两部分由王利明教授起草，郑成思教授起草知识产权部分、政法大学的吴长征教授起草亲属和继承部分，涉外民事法律部分委托退休法官费中一教授起草。这个会议是一个分工的会议，要求3月底交草案。现在来看，别的同志的草案可能都交了，我的草案还拖着，没交出去。现在来看，如果民法典草案今年要形成，物权法还要不要单独立法呢？这是个疑问。就可能把物权法纳入民法典的一遍，一同审议。但这样又会产生一个问题，这样一个大的一个民法草案怎么样在人大常委会审议。我们的人大常委会从来没有审议过这么大的一个法律案。这个法律案会有多少条文？法工委民法室主任跟我通电话，说了他个人的看法，认为是2000条左右，只是也要在1500条。这样的话，宣读便要多少时间，如何讨论。所以，可能会分编审议，分编通过。这类似于解放前旧的民国民法典的审议方式。在上个月20－21号人大法工委已经组织第一次讨论，王利明教授起草侵权行为一编。在这个会议上，我所领导的课题组也提出了一个侵权行为的草案。按照最新的通知是本月的16－19号会组织第二次专家讨论会，可能会涉及到结构等问题。

以上便是民法典起草的情况，跟大家这样汇报。

下面我要说的是民法起草过程中存在的争论。

1、 是制定一部注重法典的逻辑性和体系性的大陆法系的民法典，还是在现在《民法通则》和各个单行法典的基础上汇编一部松散的民法典。我们究竟是编纂，还是汇编？学者的意见是汇编何必让学者的参与，应该是编纂。而编纂一定要有创新，修改，体系，逻辑。而即使在编纂的情况下，也面临问题，是采取严密的类似于德国、法国民法典的形式，还是松散的邦联式的形式。

2、 哪些制度规定在民法典之上，哪些制度规定在民法典之外。民法典的编纂顺序，是以逻辑性为依据，还是以重要性为依据。我主张以逻辑性为标准。涉及到我们生活的基本规则，可以放在民法典之内，涉及某一个层次，角度的内容，放在民法典之外的特别法上，例如票据，海商等。在体例上，我认为按照法律关系的性质可以分为物权关系、债权关系、亲属关系、继承关系四个大的部分，再把它们共同的制度抽象出来，放在前面，即为总则。

3、 这个民法典是采用德国民法典的五编制或以五编制为基础，还是采取法国民法典的三编制或以三编制为基础。我的建议是在德国五编制的基础上，考虑我们的立法经验，结合起来，采用七编制的方案。因为交易规则的复杂化使债权的数量庞大，荷兰民法典就有这样的创新，将债法一分为三，债权总则，合同法，侵权法。蒙古民法典也是这样的体系。所以，我们也可以这样，将债法分为三编，但这三编在五编中只作一个部分，所以我们的民法典就是一个多层次的体系。有些学者认为法国的三编制最好，这以徐国栋教授为代表。还有郑成思教授。

4、 如何规定财产法的问题。江平教授提出不要用物权的概念，直接用财产权的概念，像英美法一样搞一个财产法，也不用债法的概念，直接用合同的概念和侵权的概念。他的基本点在于认为债权、物权的概念不通俗，不容易理解。我认为这两个概念在民法上非常重要，一旦放弃，民法的体系就会分崩离析。

5、 是以德国民法典的体系五编制还是采取回到罗马法的口号。罗马法分为人法和物法两编，这是徐国栋教授的主张。

6、 如何对待人格权，是考虑人格权与作为主体的自然人的不可分性把人格权规定在总则和自然人一章，和自然人一起规定，还是强调人格权的重要性对它进行单独立法。单独立法是王利明教授的主张，并取得其他一些学者的支持。

7、 是否保留债权总则的问题。如果考虑债法总则只是合同的问题，和侵权没有关系，则不需要设立债权总则，只需要设立合同编和侵权编。

8、 考虑知识产权的特殊性不在民法典中规定知识产权编，还是在民法典上专列知识产权编。

考虑到20世纪以来制定国际私法法典已经成为趋势，及中国国际私法学界已经起草了《国际私法示范法》，因此在民法典上不规定冲突规范，而在民法典之外另行制定“中国国际私法法典”，还是沿袭《民法通则》的做法，在民法典上设立“涉外民事关系的法律适用”编。民法学者尊重国际私法学者的努力，不在民法典中规定冲突规范，建议单独制定国际私法法典。这是学者的一致意见，但在分工时还是将其列入起草范围，一个简单的理由是如果单独制定国际私法法典，不知道什么时候才能列入立法进程。

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