完善社会主义法制的两个问题梁慧星

007完善社会主义法制的两个问题——在政协社科联组会上的发言

一、宪法修正案关于征收、征用的规定

法律保障公民和法人的财产权不受侵犯，是现代民法的基本原则，也是现代法治的基本原则。《宪法修正案》规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，就是这一基本原则的体现。这一基本原则的贯彻，是由刑法上侵犯财产罪的刑事责任制度，和民法上侵犯财产权的侵权责任制度，予以切实保障的。《宪法修正案》规定的征收和征用，属于“公民的合法私有财产不受侵犯”这一基本原则的例外。《宪法修正案》在规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一基本原则的同时，规定征收和征用这样的例外规则，是符合发达国家和地区的立法经验的。

征收和征用的共同点在于强行性。征收和征用，均仅依政府单方面的征收命令、征用命令而发生效力，无须征得被征收、被征用的公民和法人的同意。征收和征用的不同点是：征收的实质，是国家强行收买公民、法人的不动产，主要是土地所有权和土地使用权；征用的实质，是国家强行使用公民、法人的不动产和动产，使用完毕应返还原物，原物毁损不能返还的，应当照价赔偿。

按照国际间的共同规则，征收须符合三项法定条件，第一项是“为了社会公共利益”的目的。“社会公共利益”以外的目的，例如商业目的，绝对不适用国家征收。所谓“社会公共利益”，是指“全体社会成员的直接的利益”。例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护等，均属于社会公共利益。建设“经济开发区”、“科技园区”，虽然可以使社会成员“间接”得到利益，仍属于商业目的，不属于社会公共利益。因商业目的需要取得公民和法人的土地使用权，应当与土地使用权人平等协商，按照合同法的规定签订合同。第二项条件是，征收应符合法律规定程序。至于具体的程序规则，应当由特别法规定。建议参考发达国家的经验，制定一部《国家征收法》。第三项条件是，必须对被征收的公民和法人给予公正补偿。

征收虽然具有强行性特征，但仍然属于一种商品交换关系，属于一种民事法律制度。与税法上的税收制度和行政法上的罚款制度的根本区别，就在于征收必须给予公正补偿。具体的征收行为，虽然符合第一项和第二项法定条件，如果对被征收的公民和法人未予补偿或者未予公正补偿，就变成了对人民合法财产的无偿剥夺，这不仅违反宪法保护人民合法财产的基本原则，也违背了政府保障人民合法财产的神圣职责。

改革开放以来的经验教训，正是在于混淆了社会公共利益目的和商业目的，导致征收制度被滥用于商业开发；又由于没有给予公正补偿，导致最严重的社会不公，影响社会稳定；很低的补偿价与市场价之间的巨大差额利益的存在，成为催生腐败和犯罪的强烈诱因，许多企业和个人为了争夺这一差额利益，竞相对有权决定批地和参与征收的官员行贿、送贿、送美色，成了一场收买、行贿公务员的大竞赛！征收变成了孳生腐败的温床！我们的党、我们的国家从80年代以来，几乎天天讲反腐败，被查处的腐败官员级别愈来愈高，人数愈来愈多，为什么？因为我们采取的是“治标”的办法，不是“治本”的办法。征收制度被滥用就是“本”，很低的补偿价与市场价之间的巨大差额的存在就是“本”。《宪法修正案》规定征收制度，看到了这个“本”，属于亡羊补牢！但现在的草案的第三项条件，没有规定“公正补偿”，只是说“应当给予补偿”是不够的，建议修改为“应当给予公正补偿”，这样才能够达到维护社会公正和铲除腐败根源的目的。

征用的实质是国家强行使用公民和法人的财产。按照发达国家的经验，只在发生战争或者重大自然灾害等严重威胁国家和社会整体利益，而由国家宣布处于紧急状态的情形，才能征用公民、法人的动产和不动产。在紧急状态结束或者使用完毕之后，如果被征用的财产还存在，应当返还原物，如果原物已经毁损，则应当照价赔偿。值得注意的是，征用只有一项条件，就是国家处于紧急状态，而与征收的三项条件不同。现在的草案条文，将征收、征用一并规定，使人误以为征用也要求三项条件，使两项制度发生混淆。建议将两项制度分别规定，即宪法修正案只规定征收制度，而将征用制度规定在紧急状态法上。

二、关于立法程序及民法典制定问题

我自1988年起就参与国家立法，受立法机关委托先后负责起草过统一合同法、物权法和民法典三部法律草案，深切体会到我们的立法要真正做到民主化和科学化，还有很大的差距。首先是法律的起草，80年代多采取委托行政机关起草的做法，立法往往成为部门、行业扩张权力和编制的工具，所制定的法律法规往往不能代表最大多数人民的利益。90年代开始摸索“委托专家起草”。委托专家起草法律案，是国际间的共同做法和经验。但我们现在搞的还不是真正的专家起草，受委托专家起草的法律草案，只是作为法工委起草的参考，最后形成的草案仍然是法工委自己的草案，而不是专家起草的草案。真正的专家起草，应当直接将专家起草的草案公布征求修改意见，或者另外委托一个专家审查委员会进行审查，审查修改后附具立法理由提交常委会审议。

特别要指出的是，受委托的专家起草委员会，应当首先讨论决定立法指导思想、基本原则、法律结构、重要制度等，制定立法方案。该立法方案经审查批准后，再由起草委员会据以进行起草。特别是民法典，关系国家、民族和人民的长远利益，应当格外慎重。这里介绍中国在三十年代制定民法典的经验：先是由立法院院长胡汉民、副院长林森提案，该提案经国民党中央政治会议决议交付审查，由胡汉民等拟定提案审查报告书，复经国民党中央政治会议第183次会议通过该提案审查报告书，再交由专家组成的民法典起草委员会起草。这是我们中国自己的经验，值得参考。反观我们2002年的民法典起草，并没有预先讨论、拟定立法方案，没有讨论、确定立法指导思想、基本原则、基本制度和法律结构，便匆忙委托专家各人按照自己的思路起草民法典各编的条文。即使这样的专家草案，也没有得到应有的尊重，最后还是按照法工委自己的意见搞出了一个“汇编式”民法典草案。

我们说“参政议政”，法律案的讨论修改，应当属于最重要的“政”，属于“参政议政”的应有之义。政协最具有代表性，能够反映全体人民的意愿，协调各种利益，兼顾国家、民族长远利益和全局利益，因此，凡法律案均应当经政协讨论提出修改意见，是毫无疑义的，是有百利而无一害的。九届之前也是这样做的。但令人奇怪的是，九届期间人大和人大常委会通过的法律案，不再交政协讨论，不再征求政协的修改意见。据说这是法制工作委员会的意见：法律案交政协讨论，政协不就成了“上议院”了吗？这样的理由真是荒唐和滑稽！照此逻辑，我们的法律案征求民主党派、群众团体的修改意见，难道群众团体、民主党派都成了“上议院”了吗？是不是“两院制”，是不是“上议院”，关键在“决”而不在“议”，政协、人民团体只是提出修改意见，只是“议”，不是“决”，与所谓“两院制”风马牛不相干。一切法律案，都要交社会“议”，政协“议”，人民团体“议”，然后由人大“表决”，这就是我们的人民代表大会制度！

上届匆忙起草的民法典草案，于2002年12月经常委会审议一次，然后以“征求意见稿”名义发布征求意见。这是中国走向法治的重大事件，受到全国人民和国际社会的密切关注！按理在本届人大期间，应当继续进行第二次、第三次审议。但本届人大常委会宣布，只是制定物权法、侵权责任法和涉外民事关系法，而闭口不提民法典草案的审议。一项法律案，一经启动审议程序，就只能有三种可能性：一是最后经大会表决通过、生效；二是最后未获通过，变成废案；三是由提案人主动撤回。我们要问，已经过第一次审议的民法典草案，究竟属于上述三种可能性的哪一种？究竟出了什么问题？为什么不向公民作一个交代？为什么不向国际社会作一个交代？

从新闻媒体的报道看，本届人大不再审议民法典草案，改为先审议通过物权法、侵权责任法和涉外民事关系法。但民法典的指导思想、基本原则、基本精神、价值取向、结构体例等等都没有讨论、没有确定，就把原草案拆开成若干编，逐一修改、审议、通过，这就好比建一座大厦，不先作整个大厦的设计，就着手建造各个房间，然后将各个房间“拼合在一起”组成一座大厦。这怎么行！最近新闻媒体报道的三门峡大坝的教训值得记取。中国民法典的重要性不知要超过三门峡大坝多少倍，要照现在的办法真搞出一部“拼合式”的民法典，可能给我们的国家、人民造成的危害，不知要超过一个三门峡大坝几千万倍！这不是危言耸听！    （本文为作者2004年3月4日下午在政协社科联组会上的发言稿）

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