吴庆宝法官访谈录:票据法与合同法的理论与实务
编者按：最高人民法院民二庭吴庆宝审判长到东营中院举办报告会，期间与东营中院部分民商事审判法官进行了座谈，就票据法、合同法的理论与实务问题进行了深入的交流。
1、关于民商裁判方法论方面理论与实践的发展情况以及其中可资借鉴之处和应当注意的问题。
吴庆宝：就我们国内的司法实践研究来讲可能方法论还是比较简单的，主要还是采纳了唯物论辩证法的观点，来指导我们的审判研究和实践，其实大家注意到从我国十五大以来很多方面都有了创新和发展，把市场运行规则和运行规律引入到我们的经济生活，民商事主要是经济方面的活动，所以更应该注重这方面的知识认识和总结，我们裁判过程当中运用什么样的方法论来指导，需要我们运用综合的方法论来论证，比如说社会学、伦理学、历史学等等。这里除了我们传统的法学理论和理念外，要重视一些社会综合性的看法和研究。其实一个社会问题它反映的不单单是我们看到的层面，更会映射出社会发展的方向。特别是在生活中的一些新生事物，有时候我们没有看清楚，因为现在我们的理论解释不清楚，这就需要一个综合性的方法来研究它。这里需要借鉴和参考的是学者们翻译了一些国外的最新的理论成果，对我们能够起到参考和借鉴作用，起码省掉了自己翻译的过程，省掉了去查找国外的网站，我们直接用他们的研究成果就可以了。在裁判方法方面，如果大家有兴趣的可以进行一些研究，希望得出一个更能体现我们社会发展方向的理论成果。
2、如果当事人的诉讼请求是要求继续履行合同，案件经过审理发现，合同实际上已不能履行，而当事人又不变更诉讼请求的情况下，法院应判决驳回原告的诉讼请求还是判令解除合同？
吴庆宝：按照现在的观点在判决时要针对原告的诉讼请求和被告的抗辩理由来作出，既然原告的诉讼请求是继续履行合同，可以考虑判决两项内容。第一项是驳回原告对继续履行合同的诉讼请求；第二项判令某某合同予以解除；第三项有什么后果再进行处理。这么判是建立在原告的诉讼请求有部分成立、部分不成立的情况下，如果他是完全不成立的，判决一项就可以了，即驳回原告的诉讼请求。对方没有实质性的抗辩或者没有提出反诉，也是可以这么做的。如果原告的继续履行合同的诉讼请求不成立，但是其它方面还是有道理的，我觉得还是不宜一概驳回，对其它后果还是应该处理一下。这一点不一定是完全超出了我们所说的仅仅针对原告、被告的诉讼请求来讲的，有时候对后果问题需要处理一下，你不能把它放在半山腰上，等过一段时间再提一个新的诉讼，我们在一方面兼顾基本原则的情况下，另一方面还要兼顾到把问题彻底处理掉，已经考虑到了就应该处理完满一点，考虑到了不处理就会留下更大的问题。
3、一栋房屋租赁期满后，承租人表示不再承租，房屋所有人又与他人签订了房屋租赁合同，但原承租人仍占据房屋拒不退出，导致房屋不能向新承租人交付，此时，新承租人起诉要求出租人履行合同交付房屋，法院能否以标的物被案外人占有而认定新的租赁合同不能实际履行？
吴庆宝：关于房屋租赁合同，我有一个想法跟我们传统的观念有所区别，理论上认为房屋租赁有优先购买权的情况，它是以生存为前提条件这种理论制度下设制的，而现在绝大多数房屋租赁或者房屋买卖是建立在经营投资前提下的，它的制度设制的环境不一样了，在市场经济条件下不能再用原先的理论制度来衡量现在的法律行为。原来的承租人租赁合同已经到期，明确表示不再承租了，他的义务就是在合理的期限内腾出房屋。新承租人已经跟出租人签订了合同，也已经交了第一期的租赁费用，他就有权进住这个房屋，达不到要求条件的话可以到法院起诉，要求出租人按照承诺的条件给他房屋，但是因为这种情况是穿插原来的一个承租人在里面，我觉得可以把原来的承租人列为共同被告，在租赁关系中把他吸收进来，由他来履行实质上的义务。
4、最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因造成买受人在有关期限届满未能取得房屋权属证书，出卖人应当承担违约责任。合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。房屋权属证书需要买卖双方协作才能办理，并非单方义务。如果因为出卖人一次或偶然原因，买受人出于恶意不再主张办理产权证书，该规定是否加重了出卖人的责任。如果由于出卖人的原因，致使产权证书不能办理时，买受人可否以此为由，只主张损失而不再要求办理产权证书。
吴庆宝：这种情况还是商品房买卖合同约定的不够清晰，界定的不够准确才产生的问题。从现在的商品房买卖合同来看，现在约定买房主可以委托物业公司来办理，也可以直接去办理，但是早期的是由开发商来办理，其实开发商也没有预见到将来会出现这样或那样的问题。所以，这里面设定一定的违约责任倒没有什么太大问题，关键是违约责任的计算方法。从已经发生的案例来看，计算违约金的数额已经很大了，实际上即使没有办下产权证来，不影响你对房屋的使用，不影响你的生活条件，所以，判决受托方或者办产权证的开发商、物业公司承担过重的违约责任是不太妥当的。参照金融机构计收逾期借款利息的标准计算违约金，一是没有依据，二是计算出来的违约金的数额有点过高，我觉得应该有一个公平的标准，以一个不超过总房款的５％来认定倒是合适的。当时司法解释制定的时候可能考虑的不太周严。至于判决书可否判明这个产权归属，其实产权归属是清晰的，就是业主的房子，只是缺一个产权证，产权证是一个权属证明，能否以一个判决书的形式把一个应该由行政主管机关办理的业务取代了呢？我觉得这个是办不了的，该由谁办理就应该由谁办，不该由法院判的不能由法院判，但是如果产权发生纠纷，你判归甲或乙没问题，但是产权证办理归房屋管理局管，你不能替它说我判决了就是领了证了，这是不行的。由于现在的开发商也在完善合同的约定，把到底谁去办产权证做的比较灵活，既可以业主自己办，也可以委托办理，原则上应该在三个月内办妥，但三个月内办不妥的只要在办理之中，你就不能说违约，由于房屋管理局的原因产权证拿不下来，你就不能说违约，你不能判他承担违约责任。只有那种你把钱也交了，手续也给他了，他就是不给你办，没有报到房屋管理局的，这才认定为一种违约。
5、当事人之间不存在真实交易关系和债权债务关系时，一方是否可以向另一方签发转帐支票？当事人在签发支票时应以中文大写和数码同时记载但却仅填写了小写数码而并未以大写填写的，是否应对他人涂改支票而造成的损害承担过错责任？受托付款银行在付款时尽到了对支票、持票人资格的形式审查的一般注意义务，而未发现须经特别注意才能发现的支票涂改的，对于付款所导致的损失是否承担赔偿责任？
吴庆宝：在签发票据的时候如果没有按照要求的条件、格式、行为方式来填写票据，那就视为非法票据，应该认定不产生票据法的权利义务关系。写的数额是对的，应该大写你写的小写，从形式要件上看就不具备，就不能产生票据法的票据权利。在这种情况下，又被别人涂改的，你不管改成大写还是改了数字，这些都是违反票据法的规定的行为，应当是予以禁止的。签发人如果签发错了，你应该拿回去让他改正而不应该由中间人擅自改变票据上的权利义务关系，不能对签发票据人所作的文字上、数字上的表述作出修改或变造。票据是认真的，对它的内容作出了变造，进行了不适当的修改，这显然不能产生票据法的票据责任。银行在付款时尽到了形式上的审查义务，经过特别注意也没有发现有涂改，金融机构认为对他们的审查义务设定太过于严格，所以他们主张是不承担责任或者少承担一部分责任，最好按过错来分担一下兑付款项的责任。这一点上，对银行的要求又比对其它的社会上的中介机构的要求更严格一些，假如把这一点现在就放开可能案件出现问题的机率更大一些，针对有一些仿造、变造票据的高手就可能更加肆无忌惮地来做这些事情，那么银行进行形式审查，大概日期没有毛病就可能给你贴现了、兑付了，到时候它也不承担责任，这个恐怕风险太大，目前还不能放开。我们出台过一个司法解释是关于会计事务所进行审计的民事责任的规定，讲到要按照会计的职业准则、职业规范来认定要不要承担民事责任，就认为只要尽到了责任，符合操作规范的要求了，就不承担责任。所以，这个要比对银行的要求相对宽松一些，现在问题是，中介机构很多是跟委托方串通在一起的，造成经营上的风险。像票据本身这种情况，银行和仿造、变造票据的人串通在一起这种可能性不是没有但比例还是比较小的。
6、社会慈善组织之间由于赠与关系发生的纠纷，是否属于人民法院受案范围？受赠方在捐赠财产的使用上违背赠与人的意愿，赠与人是否有权撤销赠与合同？债权能否赠予？双方虽立下借条，但并无借贷关系，实际上是赠与关系的，后赠与人未实际交付，受赠人是否可以该借条主张对方还款？
吴庆宝：我觉得原则上这种慈善的活动法院还是不受理为好，因为这里面既有一些政治上或者个人追求的某种状态纠合在一起，不是我们所说的那种典型的、纯粹意义上的经济活动，它往往通过赠与这种方式达到其它目的，所以，这种赠与法院去受理很多方面都会产生问题，因为赠与毕竟由相关组织或机构在按它们的制度办理这些事情，但是像受赠人已经拿到这个财产，在使用过程中，赠与人发现违背了赠与人的意愿来干别的事，他是否有权撤销赠与合同，或者说他是否有权将赠与的财产要回来，这个也应该有一些相应的救济方法或程序，也不能说法院不受理就没有办法解决这个问题了。特别是有一些受赠与的人，据我所知，相当一部分人是抱有个人目的的，搞一些虚假宣传，然后让很多的单位、机构赠与，以为是慈善机构，实际上搞完活动捞了钱就跑掉了，这种违法、违规的行为在不断发生，没有人来管也不行。但是，是不是出了问题就到法院来，那还是需要考虑的。因为法院必竟不是什么事都管，法院还是以保障正常的人身权利、财产权利包括交易关系为主，可是这种赠与受调整的法律的范围跟我们所讲的经营状态下的法律范围还是有区别的，还不完全一样的。
多数人倾向于债权转移不需要签订转移合同，不需要经过债务人同意，但是这么转让债权会不会对它的权利行使产生一些限制或者对债务人履行债务产生影响还需要研究，如果债务人提出了合理抗辩的，我们还是要慎重对待的，不能说一点不考虑人家的权益。本来是很正常的合同关系，不管是什么性质的合同关系，现在突然变更了一个债权人，这种情况下，债务人接受起来可能有一些觉得不太合理的地方，主要是看他抗辩的理由到底是不是切实存在，或者对他的权利义务产生影响。抗辩方能不能举出相关的事实来证明双方之间实际上是一种赠与关系，而非借贷关系，如果他能证明这一点，显然原告根据借条来主张权利，这个请求就应该被驳回，但如果被告债务人他有直接或间接证据相互证明双方之间就是一种赠与关系，这个借条本身并不是准备要实际履行的，那么，才可以考虑这个受赠人不欠人家的钱，如果他证明不了，那可能还是有问题的。
7、违反附随义务是否可以作为一个单独、独立的诉请受理？应如何认定违反附随义务的责任后果？
吴庆宝：这种情况应该说我们遇到的案例不多，但我个人感觉作为一个合同来讲，要讲的是基本或主要义务，作为一个附随义务，主要是审查它对主要义务有没有影响，如果有影响，作为一个诉起诉的话，还是应该按照合同确定的基本的权利义务关系来起诉，不宜把附随义务作为单独的一个诉来起诉或处理。因为附随义务必竟还是要依附于合同的基本关系来存在的，它并不是作为独立的一种法律关系来存在，如果把它作为独立的诉讼来对待，显然它所依存的合同关系还是要进行审查，还是要进行审理。审理的过程中你会发现，附随义务对合同的主要的或基本的权利义务关系产生了影响，导致了合同履行过程中出了问题，甲方或乙方违约或者其它后果，它是基于合同本身所产生的，并不是作为附随义务单独出现的，我觉得是这么个情况。附随义务它的责任后果是什么，假如这种附随义务设定的很严格，不履行或者由于附随义务没有尽到会导致整个合同履行受到影响甚至发生质量问题等，也可以推论出由于不履行附随义务导致合同履行上的瑕疵导致单方或双方的违约后果，这种附随义务它是不是单独产生一种责任后果，我感觉它还是以主合同项下的责任后果为主导的，并不是单独的一种责任后果。比如说，你买来一台电器，它有一个保质期，多长时间内你通知到他，他会来给你修理，但是你连续通知他了，他不来修理，这也是一种附随义务，实际上也是他卖给电器的一种违反的后果。由于他不履行附随义务使你的电器不能使用，甚至还有消极的后果，发生短路或爆炸等，这都是应该在合同的违约责任里所应该预见到的后果，由于他没有及时修理就导致了这种责任后果的发生。如果他尽到了附随义务就可能会避免，他一看修不了给你换一台或者主要零部件换一下，其实也是对他的责任的一种修正。
8、当前在审理借款合同纠纷案件中，经常遇到这样的问题：一是债权转让纠纷，在该类案件中涉及资产管理公司诉讼的案件相对比较好处理，但有的案件并不是银行与资产管理公司之间的债权转让，而是银行与某些企业之间发生债权转让，这种情况下，企业取得债权后起诉债务人主张由债务人承担债权转让后产生的利息，能否支持存在不同意见，一种观点认为不应当支持，原因是债权转让后变成了企业之间的债权债务关系，如果支持债权转让后的利息，相当于承认了企业之间的借贷关系，而企业之间的借贷是不允许的。另一种观点认为应当支持，理由是企业因受让债权而取得享有了原合同的权利，因此，其债务人主张继续偿还利息并不违反法律规定。以上两种观点，请问吴审判长的意见。二是借款合同未到期，银行提前收回贷款是否准许。关于贷款人提前收回借款的情形，在我国《合同法》第203条有规定，该条规定："借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同"。如果借款人存在未按照约定的借款用途使用借款的情形，贷款人完全可以依照该条的规定，向借款人主张解除合同，提前收回借款。但目前遇到的问题是银行提前收回借款的理由并不是借款人未按照约定的借款用途使用借款，而是因为借款人拒不向其提供其生产经营和财务资料，在多次督促下未能纠正；或拖欠贷款利息，期间多次督促仍未能偿还所欠利息。在该种情况下能否支持银行的请求，想听一下吴审判长的意见。
吴庆宝：第一个问题，首先看债务人有没有抗辩，认为银行这样转让债权不合法或者不符合规章制度。在这个问题上，如果债权人没有提起抗辩或者抗辩不成立，债权转让是合法的或者是法律没有禁止性规定的，就应该认定这种债权转让是正当的、合法的。假联营真借贷或者纯粹的企业间借贷都认定为企业借贷违反金融管理法规，其实到底违反哪一条呢也很难对号入座，银行的规章制度不能作为我们判令的依据，但是恰恰银行规章里面就有相关规定，商业银行法、人民银行法也都有笼统的或者违反公共利益、国家利益等的规定，所以，企业之间借贷是否都按照无效来处理，现在有所变化，在处理企业借贷的时候，虽然还仍然作为无效来对待，但实际处理结果还是按有效处理。以前对于双方约定的利息要收缴，包括95年、96年有两个司法解释，但形势已经发生变化了，这样的司法解释就不要再执行了。在编纂司法解释文件的时候，最高法院出版社出的一些最新的文件汇编里，他们征求意见的时候我就建议把这两个批复给划掉，我们不能说它无效，掌握的基本原则就是对企业之间的借贷不再进行处罚。尽管无效但后果要偿还本金加利息，这个利息就是贷款利息，而不是存款利息也不是活期利息。银行把债权转移给一般企业，是一种债权债务关系的转让，并不是意味着两个企业之间重新形成一种借贷关系，如果打官司的时候，设定案由应该是债务纠纷，而不是企业借贷纠纷。以前的合同关系无论有效或无效，只要当事人有一致意思表示达成了一个新的还款协议，那么这个新的还款协议就是有效的，作为一个债务纠纷来对待按照本金加贷款利息来判定，现在还是要坚持这样一个基本的原则。
第二个问题，关于不足额发放贷款或者提前收回贷款的情况，这种情况也有有关法院向我们作过请示，也有二审案件到最高法院。这个无非有这么几个条件：一是法律规定的条件，不足额发放贷款或者提前收回贷款什么情况下允许，《合同法》第203条明确规定。第二是你刚才说到的情况，合同里有明确约定，几期利息不还，有权提前收回贷款，如果达到这种条件的限制，条件成就了，显然银行可以行使这个权利，提前终止合同。第三是借款人由于偿帐能力降低，企业经营陷入了困境，偿帐能力降低，为了保全债权，银行可以宣布债务提前到期。厂子马上就要破产了，还等着你三年以后来还款，三年以后早就破产完了，先下手为强，从保护债权人利益的角度，给一个提前到期的权利。第四，就是刚才说到的，要债务人提供生产经营或财务资料，如果合同里面没有这条作为提前到期的条件，银行以此为依据来宣布提前到期或者告到法庭，银行是不能成立的。你必须要举出足够的或者扎实有效的证据说明它不提供生产经营或财务资料的直接后果影响到了银行债权的实现，必须要证明这个关联性，如果你不能证明这个关联性，仅仅以提供生产经营或财会资料来起诉可能说服力不强，证据证明力也不够强，这一点倒可以视为合同里面的附随义务。
9、甲系从乙单位分离出来的一个主体，分离不久的1999年，乙与善意相对人丙签订了房屋租赁合同一份（此时该房屋登记所有人为甲），该房屋所有人甲明知但两年内并未提异议。两年后，甲以丙为被告，提出侵权之诉主张丙退还房屋、赔偿两年的房屋租赁费。一审法院依追加乙为本案共同被告，对乙和丙所签订的合同作出实体审理（认定合同无效），二审法院作出维持。问题１、本案能否能审理合同之效力？如将合同之诉另外成立一个诉讼，本案在实体处理上的结果是什么？问题２、相对人丙作为善意人（丙仅在签订合同时未查验房产证这一疏忽），与房屋所有人的权利相比，谁更应得到保护？
吴庆宝：这是个无权处分，丙作为善意第三人或者善意承租人，又不是不交纳房租，所以甲告丙没什么道理，一是没有合同关系，二是丙也交了房租，他没有侵谁的权。合同是跟乙签订的，不是跟甲签订的，交给乙是对的。只要尽到了善意第三人的义务，签订合同时如果把查验房产证作为丙应尽的合同义务可能过于牵强，除非在合同中写上丙即承租方必须查验房产证。它不是以侵权之诉提起来的，侵权之诉可能认为无权处分，它就是一个合同无效的问题了。这样，既然提出来了，法院肯定要审查合同效力的，现在法院不再主动审查合同效力问题。当事人如果请求确认合同无效，这种情况下要审查合同效力。只要原告没有提出要确认合同效力，被告也没有以合同效力作为抗辩，法院就不会主动审查合同效力问题。直接审理双方争议的、产生纠纷的关键要素即争议焦点。写判决书的时候也是这样，现在第一段话是这么写了，双方之间争议的焦点是什么问题或者本案是什么纠纷，下边分几段分别论述，如果里面说到了合同效力问题，那么当事人争议的焦点里应包括合同效力的问题。所以，像这个案件，因为合同效力涉及处分权问题，涉及到丙作为承租人的权利义务问题，肯定要对这个问题作出表态，到底租赁合同有没有效力，过错责任在谁？涉及到国家利益和社会公共利益是应当进行审查的，主要是看这个违法违规的地方还没有相应的行政主管部门来管理，如果有类似的主管机构的话，应该由他们来行使权利，比如说违反某个规定，由他们来进行罚款、处罚、吊销营业执照、没收财产、剥夺经营资格等等。如果行政法规、规章有规定的，相关的主管部门有权进行处置的，由他们来处置。如果没有这种机构或者没有人管的，法院再来管。
10、在保证合同纠纷中当事人起诉了债务人而没有起诉保证人，此后能否另案再起诉保证人，其诉权是否受到限制？
吴庆宝：应该说没有这种限制的，不能说你选择了债务人你就不能选择保证人了，连带责任保证既可以起诉债务人和保证人，也可以只起诉保证人，都可以独立成诉的。在时效内，你只起诉被保证人，但没有起诉保证人，经过审查，保证人时效没有超过，他也照样可以行使权利。经过审查，过了时效了，当然不能起诉保证人。那么，先起诉谁，后起诉谁，还是同时起诉，我认为，作为债权人的选择，不能可以剥夺他的权利。在时效方面，一个是除斥期间，一个是诉讼时效，只要没违反这两个方面的规定，保证人说只能起诉一次来抗辩是不能成立的。所谓的只能选择一个，那是《合同法》第122条关于侵权和合同竞合的问题，你只能选择一个，但在这里不存在这个问题。我们倾向性主张，不管是一般保证还是连带保证，最好把债务人和保证人列在一个诉讼里面一起解决。之所以有的案件只选择债务人或保证人完全是债权人出于地域管辖来考虑的，把它分成两个诉不如一个诉好一些。
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 |
