对虚假广告治理的法律分析
关键词： 虚假广告 法律责任 执法资源 信息
内容提要： 政府对虚假广告的打击为何不力？从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察，可以发现问题的深层次原因。目前的制度变迁要处理好四个基本问题，即必须使违法者多种维度的利益受到损害，且强度适当；使所有责任主体都承担责任；治理过程中注重法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径的结合；注重对执法的约束与激励。目前应该找到最佳法律责任的确定路径、执法资源短缺的应对路径、使所有责任主体都承担责任的路径以及使消费者拥有充分、有效信息的制度路径。
目前的虚假广告情势究竟有多严重？从国家工商总局近5年每季度发布的广告监测报告看，整体情势相当严重，近两年虽略有好转，但没有根本改变。如2001年10月对生活类报纸发布的广告监测显示，违法或涉嫌违法率为56.07％；2003年2月对广告量较大的报纸的广告监测显示，违法或涉嫌违法率为19.05％（不含分类广告）；2005年6月对广告量较大的报纸中的药品、食品、医疗服务、化妆品等广告的监测显示，违法率为31.31％。虚假广告的普遍存在对消费者、其他经营者、市场信息、媒体公信力等带来极大的负面影响。按理，这应该是政府重点打击的对象。从表面上看，政府对虚假广告的打击也有诸多举措，近几年我们常可见一个接一个类似于《关于开展医疗广告专项整治工作的通知》的专项打击运动，但总是效果不佳，政府对虚假广告的—打击为何会不力？为何出现打击与违法并存的局面？对虚假广告的治理是否有较为有效的对策？这是本文试图要研究的问题。
一、对虚假广告治理不力的原因剖析
虚假广告的盛行是中国目前值得关注的社会现象，这种现象本身能折射出目前社会一些深层次的东西，如并不强有力的执法、诚信资源的严重缺乏、巨大利益诱惑下的行为失范等。
其中政府对其打击不力是导致虚假广告盛行的重要原因之一。我们的问题是：《广告法》对虚假广告的法律责任有明确的规定，在《广告法》的实施方面也有专门机构，一部由最高立法机构通过的法律，为何在虚假广告的打击方面几乎流于形式？这需要我们重点研究。通过观察、调查和分析，笔者认为，从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察，可以发现深层次的原因。
（一）从制度层面上看
在我国目前对广告进行规制的一般性规范主要有《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》。《广告法》自1995年2月起施行，《广告管理条例》自1987年12月起施行，《广告管理条例施行细则》（以下简称《细则》）于1988年1月起施行，该《细则》历经1998、2000、2004年三次修订。问题在于：与一般的法律体系不同，《广告法》和《广告管理条例》并不存在明显的隶属关系，因为《广告管理条例》不是出于《广告法》，而是在《广告法》之前由国务院制定的。而后来的《广告法》又没有宣布《广告管理条例》必然失效。《广告法》在附则中没有明确规定该法的解释主体，虽然工商总局也在对《广告法》进行解释或制定细则，但工商总局也偏好于对《广告管理条例》制定实施细则。问题的关键在于：工商总局制定的《广告管理条例施行细则》在违法广告的法律责任设定方面基本上与《广告法》中的规定不同，这种不同主要表现为设定了比《广告法》轻得多的法律责任。而在对违法广告进行查处时，《细则》是主要的处罚依据。这可以从工商总局在2005年9月28日以局长令形式公布的《关于按照新修订的{广告管理条例施行细则）调整有关广告监管规章相应条款的决定》中察知。至于《广告管理条例施行细则》与《广告法》在法律责任设定上的差异主要表现在：
1．在对虚假广告设定行政责任时，《广告法》第37条中的“以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响”与《细则》中的“在相应范围内公开更正消除影响”明显不同，《广告法》中“以等额广告费用”被删除，“处广告费用1倍以上5倍以下的罚款”与《细则》中的“处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过三万元”差距甚大。
2．《广告法》第37条规定，对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。而《细则》相应的规定如下：（1）它没有设定广告发布者的责任。值得注意的是《细则》第25条规定，广告经营者违反《条例》第12条规定的，视其情节予以通报批评、没收非法所得、处三千元以下罚款。而细察第12条规定的内容，此处的广告经营者可能也包括广告发布者。（2）它把广告经营者承担责任的前提设定为“广告经营者帮助广告客户弄虚作假的”，这与《广告法》中的“负有责任的广告经营者”差异甚大。（3）《细则》把法律责任设定为“处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过三万元”，这与《广告法》中的“处广告费用1倍以上5倍以下的罚款”差距甚大。
3．对某些违法广告的法律责任，《广告法》的规定为“处广告费用1倍以上5倍以下的罚款”，而《细则》的规定为“处一万元以下罚款”；针对以新闻报道形式发布广告的法律责任，《广告法》的规定为“责令广告发布者改正，处以一千元以上一万元以下的罚款”；而《细则》的规定为“视其情节予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款。”
4．《广告法》中对提供虚假证明文件的法律责任规定为：由广告监督管理机关对广告主处以一万元以上十万元以下的罚款；而《细则》中规定为：对广告客户予以通报批评、处五千元以下罚款。
很明显，在对违法广告的法律责任的设定上，《细则》要比《广告法》轻得多。至于为何工商总局通过《细则》减轻《广告法》中规定的法律责任，我们很难得知，但这至少可以反映出两个问题：第一，工商总局从制度上降低了虚假广告的责任主体的行政责任，因此在虚假广告执法实践中，违法者事实上承担的法律责任的普遍降低或减轻也是必然的。第二，我国的广告执法部门对广告执法重视不够。
（二）从对虚假广告危害程度的认识上看
在立法层面，至少在《广告法》层面，对虚假广告行政责任设定的度的把握是合理的。这种度的把握有赖于对虚假广告危害性的认识。但从对虚假广告的执法情况看，虽然虚假广告会对社会产生巨大的消极影响，但这种消极影响没有在执法层面得到充分的认识和估量。一般而言，某种违法行为受害者的多少及受害程度是评估这种行为严重性的重要指标，但在实践中至少有四方面的因素影响到对虚假广告严重后果的认识：
1．绝大多数对虚假广告危害的投诉或受害者的利益主张往往以其他形式展开。虚假广告的受害者常常较多地以其他形式或原因，如产品质量低劣、计量不准确、产品假冒名牌等，向有关部门投诉或主张利益。2005年，消费者因为广告问题而向全国各地的消费者协会投诉在年度投诉总量中所占的比例仅为1．72％，前几年的情形基本也是如此，这与中国目前虚假广告极其严重的情势很不相称。一面是高违法率，一面是低投诉率，这是什么原因？合理的解释是因虚假广告而受害的消费者更多地是以质量等问题向消费者协会投诉的。在此情形下，如果我们因此认为因广告问题而产生的投诉是微不足道的，那就错了，这样的想法会导致低估虚假广告的严重性及所产生的危害。
2．因为信息不足，较多的虚假广告的受害者不知晓自己受欺诈的情况，因此也就不存在投诉或主张权利的情形。
3．虚假广告在较多的情形下并不会立即产生直接的受害者，因为虚假广告仅仅只是一种虚假信息。与绝大多数的违法行为与其危害结果的同时性不同，虚假广告行为与其危害结果的产生往往有时间间隔，但这并不表明没有危害。
4．虚假广告并不必然会有现实的受害者，是否有现实的受害者受民众识别虚假广告能力的影响。如果广告主在设计虚假广告时并不高明，或民众有相当强的识别能力，则虚假广告就会少有受害者，但这并不表明没有危害。因为虚假广告的危害还会及于市场信息、媒体的公信力等。
在执法实践中，对虚假广告危害性认识的不足直接影响到了执法的力度，这与目前我国社会中存在的一种不当而无奈的执法倾向有关。由于社会变迁等多种复杂因素，我国近几年开始进入了违法行为的高发期，较多的公权机构面对高发的违法行为，在查处时不能够平均施力，所以常常根据违法行为的危害性大小来配置执法资源。一般而言，危害性程度的认定需要客观标准，但在实践中较多时候又常有主观标准，还出现认识错误的情形。根据主观判断的危害性程度安排执法资源的做法常常出现失误，某些具有较大危害性行为的查处仅被配置很少的执法资源。事实上单就客观标准看，也可能存在问题，就目前的情形看，公权机构对危害性的认定更偏向于现期或近期危害，而轻视远期危害；更偏向于显性危害，而轻视隐性危害。这在食品安全、环境保护、卫生防疫等方面表现得尤为突出。这种执法倾向与对违法广告危害程度的低估的共同作用，也促成了对违法广告的较低的执法力度。（三）从执法资源层面看
对虚假广告执法的资源严重不足，主要表现为执法人员的不足，而人员的不足主要表现为量上不足和质上不足。量上的不足是相对于某一区域的年广告发布量和违法广告发生率而言的执法人员总数的不足；质上的不足是某些专业人员的不足。因为较多情形下的广告执法对执法人员而言，了解法律仅仅只是一个必要，如果没有专业技术的知识，执法同样可能会存在障碍。在实践中，面对如此普遍的违法广告，更多的情形是：广告执法机关疲于应对，较多地只能完成一些常规的、例行的工作，如对特定广告的审查或审批；或对上级机关交办的案件、有重大影响的案件等予以查处，而对主动出击则往往是心有余而力不足。这种执法的不足使很多虚假广告漏出于公权管制之下，“天网恢恢，疏而不漏”仅成为一种理想。
（四）从执法机构与媒体的关系看
执法机构在较多情形下为何会对媒体的违法行为网开一面？这需要我们考察执法机构在现实中与媒体的关系。执法机构一般相对于执法对象而言是强势主体，所以如《行政处罚法》、《税收征管法》等法在赋予执法机构执法权力的同时，往往在执法程序等方面对执法进行限制，或直接对执法对象利益的保护作出规定。但在对虚假广告的法律执行中，执法机构与作为执法对象的媒体之间的关系就不那么简单，执法机构当然是强势主体，但在某些情形下，媒体也是强势主体。这是因为媒体是一个非常特别的机构，与一般的企业不同，它的产品虽然也是有形的文字、图片、音像等，但大则可以传播思想，引导舆论，影响民众和政府，小则可以发布消息。[1]媒体的这种功能是较多的执法机构在执法时会予以考虑的，其原因主要在于担心媒体在优秀行为报道方面更倾向于其他机构等；还可能出现执法机构惧怕媒体的极端情形，其原因往往是担心其某些不当执法行为会被媒体过度报道等。当然，执法机构毕竟拥有法律赋予的执法权，所以执法机构在执法时的考虑（某些情形下的惧怕）对象往往只是所在区域的主流媒体或主要媒体。为什么广告监管部门对所在区域的主流媒体尤其是最有影响力媒体的广告违法行为的处罚总是较少？这可能也是主要原因之一。当然，我们只是观察到了这一现象，至于这一现象在实践中的普遍程度，还有待进一步调查。
二、虚假广告治理中的基本问题
从深层次的背景看，虚假广告的盛行仅仅只是表象。因此对虚假广告的治理应该标本兼治，采用多种路径、基于多种视角，多管齐下。以下几个不同层面的问题是虚假广告治理过程中不能忽略的。
1．使广告违法者多种维度的利益受到损害，且强度适当。这需要考虑三点：第一，在责任设定和处罚实践时，不仅要使违法者的现实利益受到损害，也要使其远期利益受到损害；不仅要使违法者的物质利益受到损害，也要使其非物质利益如名誉、市场声誉等受到损害。第二，对违法者的处罚强度要适当，不能过轻。第三，要使违法者承担消除因其虚假广告而导致产生的市场中虚假信息的责任，尤其应该让他承担消除虚假信息的资源耗费。
2．使所有责任主体都承担责任。这需要考虑四点：第一，虚假广告最终被传播有赖于广告主、广告经营者、广告发布者等较多主体，因此在责任的设计中，让这些主体承担相应的责任是必要的。虽然从理论上说，对广告制作、发布等的任何一个环节予以控制，虚假广告就可以得到抑制，但现实的情况表明，控制一个环节以堵漏是不可能的，通过多环节的控制设定一张较严密的网是必要的。第二，在责任设定时，除了对作为违法者的企业予以处罚外，对企业行为的直接责任人员设定合适的责任形式也是必要的。第三，对其他在虚假广告最终传播作出“贡献”的人，如伪造证明的人等，若其是明知的，就设定专门的责任。第四，对虚假广告的下游行为，如广告主因虚假广告而获致的交易机会及行为，设定更严格的责任。这在《消费者权益保护法》第49条中已经有所规定，但这种惩罚性赔偿制度并不构成欺诈者的负担，因为极少有受欺诈的消费者运用这一条款来主张权利，因此，如何改善这种权利的行使环境需要考虑，从虚假广告的治理看，这也是相关的，虽然并非直接相关。
3．法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径相结合。这需要考虑两点：第一，处罚违法者的同时，要注重诚信制度的建设，发挥声誉约束的功能。在发展较成熟的市场体制中，声誉约束往往具有超法律的功能。Bemstein在1992年研究指出，通过不同的声誉约束、惯例性的商务实践活动及仲裁程序，（美国的）钻石行业形成了一整套的规则和制度，市场参与者都认为它们要优于法律体系……市场建立起来促进了声誉信息能够以较低的成本和较快的速度在行业内容传播，使得能够利用声誉约束来形成行业规范，其作用就是对不遵守合约和私人认可制度的行为进行阻吓，而它完全是在法律体系之外来执行私人认可制度的决议的。[2]第二，用真实信息对付虚假信息，使虚假信息不攻自破。真实信息的生产与传播不仅仅是一个法律问题。如何运用法律的和非法律的路径使真实信息得到充分的生产与传播是一个需要研究的问题。
4．对执法的约束与激励。目前虚假广告之所以能盛行的一个重要原因，是职能部门执法的力度不够，执法机构放弃执法的情形也并不少。严格执法是执法机构的职责，很显然的是，放弃执法就是放弃职责。因此如何加强对执法机构的执法约束是一个重要的问题。当然，就虚假广告的执法而言，仅仅有对执法机构的约束是不够的，作为一种辅助手段，适当的激励也应予以考虑，通过激励使执法机构及执法人员有更强的执法动力。当然在具体的操作过程中也会存在一些较难解决的问题。一般而言，不同的激励形式会产生不同的激励强度，因此在激励形式的选择时，物质的、精神的、直接的、间接的等都需予以考虑。另外，为获得较好的激励效果，执法主体利益与执法绩效的关联是必要的。但关联度的把握以及执法绩效的判断往往很难。因为通过激励会产生执法动力，但如果这种执法动力过于强大，并不一定最好，在实践中可能也会产生弊端。而对执法绩效的判断可能最终会以查处案件的个数和罚款的金额等为标准，这种判断自身当不会有大的问题，但可能因此会影响到执法行为，使执法机构或执法人员因此形成某方面的执法偏好。这样的问题在实践中需要重点解决。
三、对目前治理虚假广告相关策略的评价
工商总局作为广告执法的最高机构，为治理虚假广告，近几年陆续单独或联合其他机构出台过一些规定，发布过一些通知。如2005年初发布的《虚假违法广告专项整治工作方案》、2005年5月发布的《关于严厉打击虚假违法广告的通告》等。2006年2月工商总局下发的《关于开展医疗广告专项整治工作的通知》对如何整治违法医疗广告提出了一些措施。其中有的措施较为可行，而有的措施则存在一定问题。由于这些问题存在一定的普遍性，所以笔者对该《通知》中所提出的一些措施进行简要评价。
（一）违法信息的公示制度
该《通知》在其第一个整治措施的第二小点中提到：“要及时向社会发布违法医疗广告警示，集中曝光一批典型违法医疗广告，提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力。”
信息公示的问题应该说是一个打击违法行为的很好思路，因为信息公示可以“提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力”。但我们需要区分信息公示与信息公开程度。这是两个不同层面的问题。信息公示只是通过某种方式（如政府的公告）把信息公开，但信息公开并不等于信息传播，更不等于民众对信息的了解。很显然的是，政府的信息公告与民众对信息的了解之间存在相当大的距离，在现实中，民众对政府通过公告而公开的信息大多并不了解，“提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力”这一功能也并不能很好地实现。因此作为虚假广告的最高执法机构，关注的问题不能仅停留在信息公示层面，更应该关注如何使公示的信息充分地传递与传播的问题。当然这是一个系统工程，也并非依赖执法部门单独的力量就可完成。这一问题的解决可借助于我国目前正在建立的政府信息公开制度的力量，具体可考虑采取以下方式：以固定场所或媒体公示信息；有针对性地传播特定信息；网络传播公示的信息；网上订阅公示信息；免费发放书面材料；在政府机构中设立专门的阅览场所，在公共图书馆或其它场所中设立专门阅览室；运用社区和基层单位的信息传播资源等。
（二）停止或限制广告发布资格
该《通知》在其第二个整治措施的第二小点中提到：“对发布违法医疗广告问题严重的广告媒介单位，要依法停止或限制其广告发布资格，或责令其停业整顿。”
停止或限制广告发布资格是对违法媒体最为严厉的处罚，受处罚的媒体将因此断了财路而无法生存。从理论上分析，媒体会考虑到这一点而对其行为作出调整。但在实践中，问题就没有如此简单。我们应该认识到，不仅过轻的法律责任不利于打击违法行为，过重的法律责任对违法行为的打击和预防也并非就能奏效。过重的法律责任影响法律得不到好的执行的路径很多。我们在此仅分析对媒体过重的处罚所可能产生的负面影响及其产生影响的路径。我国的媒体一般不会纯粹因为经济困境而倒闭，尤其是主流媒体更是承担着较多非经济上的责任，不可能倒闭。但目前政府对电视、报纸等主要媒体的拨款已经取消或基本取消，广告收入成为媒体的最主要收入，对某些媒体而言，甚至是惟一收入。就报纸而言，报纸本身基本上低于成本销售，其损失往往还需要广告收入去填补，至于报社每天的正常开支，如工资支出、办公费支出等，都有赖于广告收入。让报纸媒体永久或长时期失去广告收入，无异于宣布其“死刑”。既然媒体在中国不可能或少可能因为经济困境而倒闭，法律责任的设定也不应该达到让其倒闭的程度。因为就现实情况而言，停止广告发布资格这种责任的设定事实上的作用很小，真正实施的，障碍和阻力也会很大。笔者作出如此判断，并非出于对违法媒体的同情，而是考虑到国情。当然，这也并非意味着对违法媒体放弃处罚。我们应该选择最佳的处罚手段。何为最佳？就虚假广告治理而言，既然让违法媒体消亡有很大的现实障碍，那就应该考虑让他如何改恶从善，最佳办法是让他的近期利益和远期利益因为虚假广告发布而受到严重损害。因此对在虚假广告问题上严重违法的媒体，主要可采取两种办法：第一，针对个案，严格执行《广告法》设定的处罚标准。除了没收广告费收入外，对媒体必须处以广告费收入1倍以上的罚款，这种处罚的主要目的就在于不仅使违法媒体因虚假广告的发布而无利可图，更要使其利益受到相当损害，但最终目的不在于使其倒闭。一般而言，处以广告费1倍以上的罚款，不会使媒体处于严重的经济困境。第二，通过适当的手段贬损违法媒体的广告声誉，使民众和社会能够形成真实的媒体广告可信度的判断，从而产生不可低估的导向作用。这是一种通过市场的力量而实现的非法律惩罚，其促使违法媒体改恶从善的作用不可小视。因为媒体过低的广告可信度会影响该媒体后续发布的广告的可信度，即如果由于信息的问题民众对发布于某一媒体的某一广告的真实性无法判断，民众自然会用该媒体已有的广告可信度来判断，因此在广告可信度低的媒体上发布的广告，其可信度也会被低估。在此情形下，广告主作为媒体的客户在发布广告时，会对媒体作出选择。这种选择的标准不仅是媒体的传播能力，更重要的是民众对该媒体广告的可信度判断。因为低可信度的判断自然会影响到广告的效果，这是广告主最关心的。而媒体最关注的自然是自己的广告收入，媒体广告的低可信度会使其广告客户流失，从而使其广告收入减少。这是媒体最不愿意看到的，媒体因此会对自己的行为作出调整。（三）从执法资源层面看
对虚假广告执法的资源严重不足，主要表现为执法人员的不足，而人员的不足主要表现为量上不足和质上不足。量上的不足是相对于某一区域的年广告发布量和违法广告发生率而言的执法人员总数的不足；质上的不足是某些专业人员的不足。因为较多情形下的广告执法对执法人员而言，了解法律仅仅只是一个必要，如果没有专业技术的知识，执法同样可能会存在障碍。在实践中，面对如此普遍的违法广告，更多的情形是：广告执法机关疲于应对，较多地只能完成一些常规的、例行的工作，如对特定广告的审查或审批；或对上级机关交办的案件、有重大影响的案件等予以查处，而对主动出击则往往是心有余而力不足。这种执法的不足使很多虚假广告漏出于公权管制之下，“天网恢恢，疏而不漏”仅成为一种理想。
（四）从执法机构与媒体的关系看
执法机构在较多情形下为何会对媒体的违法行为网开一面？这需要我们考察执法机构在现实中与媒体的关系。执法机构一般相对于执法对象而言是强势主体，所以如《行政处罚法》、《税收征管法》等法在赋予执法机构执法权力的同时，往往在执法程序等方面对执法进行限制，或直接对执法对象利益的保护作出规定。但在对虚假广告的法律执行中，执法机构与作为执法对象的媒体之间的关系就不那么简单，执法机构当然是强势主体，但在某些情形下，媒体也是强势主体。这是因为媒体是一个非常特别的机构，与一般的企业不同，它的产品虽然也是有形的文字、图片、音像等，但大则可以传播思想，引导舆论，影响民众和政府，小则可以发布消息。[1]媒体的这种功能是较多的执法机构在执法时会予以考虑的，其原因主要在于担心媒体在优秀行为报道方面更倾向于其他机构等；还可能出现执法机构惧怕媒体的极端情形，其原因往往是担心其某些不当执法行为会被媒体过度报道等。当然，执法机构毕竟拥有法律赋予的执法权，所以执法机构在执法时的考虑（某些情形下的惧怕）对象往往只是所在区域的主流媒体或主要媒体。为什么广告监管部门对所在区域的主流媒体尤其是最有影响力媒体的广告违法行为的处罚总是较少？这可能也是主要原因之一。当然，我们只是观察到了这一现象，至于这一现象在实践中的普遍程度，还有待进一步调查。
二、虚假广告治理中的基本问题
从深层次的背景看，虚假广告的盛行仅仅只是表象。因此对虚假广告的治理应该标本兼治，采用多种路径、基于多种视角，多管齐下。以下几个不同层面的问题是虚假广告治理过程中不能忽略的。
1．使广告违法者多种维度的利益受到损害，且强度适当。这需要考虑三点：第一，在责任设定和处罚实践时，不仅要使违法者的现实利益受到损害，也要使其远期利益受到损害；不仅要使违法者的物质利益受到损害，也要使其非物质利益如名誉、市场声誉等受到损害。第二，对违法者的处罚强度要适当，不能过轻。第三，要使违法者承担消除因其虚假广告而导致产生的市场中虚假信息的责任，尤其应该让他承担消除虚假信息的资源耗费。
2．使所有责任主体都承担责任。这需要考虑四点：第一，虚假广告最终被传播有赖于广告主、广告经营者、广告发布者等较多主体，因此在责任的设计中，让这些主体承担相应的责任是必要的。虽然从理论上说，对广告制作、发布等的任何一个环节予以控制，虚假广告就可以得到抑制，但现实的情况表明，控制一个环节以堵漏是不可能的，通过多环节的控制设定一张较严密的网是必要的。第二，在责任设定时，除了对作为违法者的企业予以处罚外，对企业行为的直接责任人员设定合适的责任形式也是必要的。第三，对其他在虚假广告最终传播作出“贡献”的人，如伪造证明的人等，若其是明知的，就设定专门的责任。第四，对虚假广告的下游行为，如广告主因虚假广告而获致的交易机会及行为，设定更严格的责任。这在《消费者权益保护法》第49条中已经有所规定，但这种惩罚性赔偿制度并不构成欺诈者的负担，因为极少有受欺诈的消费者运用这一条款来主张权利，因此，如何改善这种权利的行使环境需要考虑，从虚假广告的治理看，这也是相关的，虽然并非直接相关。
3．法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径相结合。这需要考虑两点：第一，处罚违法者的同时，要注重诚信制度的建设，发挥声誉约束的功能。在发展较成熟的市场体制中，声誉约束往往具有超法律的功能。Bemstein在1992年研究指出，通过不同的声誉约束、惯例性的商务实践活动及仲裁程序，（美国的）钻石行业形成了一整套的规则和制度，市场参与者都认为它们要优于法律体系……市场建立起来促进了声誉信息能够以较低的成本和较快的速度在行业内容传播，使得能够利用声誉约束来形成行业规范，其作用就是对不遵守合约和私人认可制度的行为进行阻吓，而它完全是在法律体系之外来执行私人认可制度的决议的。[2]第二，用真实信息对付虚假信息，使虚假信息不攻自破。真实信息的生产与传播不仅仅是一个法律问题。如何运用法律的和非法律的路径使真实信息得到充分的生产与传播是一个需要研究的问题。
4．对执法的约束与激励。目前虚假广告之所以能盛行的一个重要原因，是职能部门执法的力度不够，执法机构放弃执法的情形也并不少。严格执法是执法机构的职责，很显然的是，放弃执法就是放弃职责。因此如何加强对执法机构的执法约束是一个重要的问题。当然，就虚假广告的执法而言，仅仅有对执法机构的约束是不够的，作为一种辅助手段，适当的激励也应予以考虑，通过激励使执法机构及执法人员有更强的执法动力。当然在具体的操作过程中也会存在一些较难解决的问题。一般而言，不同的激励形式会产生不同的激励强度，因此在激励形式的选择时，物质的、精神的、直接的、间接的等都需予以考虑。另外，为获得较好的激励效果，执法主体利益与执法绩效的关联是必要的。但关联度的把握以及执法绩效的判断往往很难。因为通过激励会产生执法动力，但如果这种执法动力过于强大，并不一定最好，在实践中可能也会产生弊端。而对执法绩效的判断可能最终会以查处案件的个数和罚款的金额等为标准，这种判断自身当不会有大的问题，但可能因此会影响到执法行为，使执法机构或执法人员因此形成某方面的执法偏好。这样的问题在实践中需要重点解决。
三、对目前治理虚假广告相关策略的评价
工商总局作为广告执法的最高机构，为治理虚假广告，近几年陆续单独或联合其他机构出台过一些规定，发布过一些通知。如2005年初发布的《虚假违法广告专项整治工作方案》、2005年5月发布的《关于严厉打击虚假违法广告的通告》等。2006年2月工商总局下发的《关于开展医疗广告专项整治工作的通知》对如何整治违法医疗广告提出了一些措施。其中有的措施较为可行，而有的措施则存在一定问题。由于这些问题存在一定的普遍性，所以笔者对该《通知》中所提出的一些措施进行简要评价。
（一）违法信息的公示制度
该《通知》在其第一个整治措施的第二小点中提到：“要及时向社会发布违法医疗广告警示，集中曝光一批典型违法医疗广告，提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力。”
信息公示的问题应该说是一个打击违法行为的很好思路，因为信息公示可以“提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力”。但我们需要区分信息公示与信息公开程度。这是两个不同层面的问题。信息公示只是通过某种方式（如政府的公告）把信息公开，但信息公开并不等于信息传播，更不等于民众对信息的了解。很显然的是，政府的信息公告与民众对信息的了解之间存在相当大的距离，在现实中，民众对政府通过公告而公开的信息大多并不了解，“提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力”这一功能也并不能很好地实现。因此作为虚假广告的最高执法机构，关注的问题不能仅停留在信息公示层面，更应该关注如何使公示的信息充分地传递与传播的问题。当然这是一个系统工程，也并非依赖执法部门单独的力量就可完成。这一问题的解决可借助于我国目前正在建立的政府信息公开制度的力量，具体可考虑采取以下方式：以固定场所或媒体公示信息；有针对性地传播特定信息；网络传播公示的信息；网上订阅公示信息；免费发放书面材料；在政府机构中设立专门的阅览场所，在公共图书馆或其它场所中设立专门阅览室；运用社区和基层单位的信息传播资源等。
（二）停止或限制广告发布资格
该《通知》在其第二个整治措施的第二小点中提到：“对发布违法医疗广告问题严重的广告媒介单位，要依法停止或限制其广告发布资格，或责令其停业整顿。”
停止或限制广告发布资格是对违法媒体最为严厉的处罚，受处罚的媒体将因此断了财路而无法生存。从理论上分析，媒体会考虑到这一点而对其行为作出调整。但在实践中，问题就没有如此简单。我们应该认识到，不仅过轻的法律责任不利于打击违法行为，过重的法律责任对违法行为的打击和预防也并非就能奏效。过重的法律责任影响法律得不到好的执行的路径很多。我们在此仅分析对媒体过重的处罚所可能产生的负面影响及其产生影响的路径。我国的媒体一般不会纯粹因为经济困境而倒闭，尤其是主流媒体更是承担着较多非经济上的责任，不可能倒闭。但目前政府对电视、报纸等主要媒体的拨款已经取消或基本取消，广告收入成为媒体的最主要收入，对某些媒体而言，甚至是惟一收入。就报纸而言，报纸本身基本上低于成本销售，其损失往往还需要广告收入去填补，至于报社每天的正常开支，如工资支出、办公费支出等，都有赖于广告收入。让报纸媒体永久或长时期失去广告收入，无异于宣布其“死刑”。既然媒体在中国不可能或少可能因为经济困境而倒闭，法律责任的设定也不应该达到让其倒闭的程度。因为就现实情况而言，停止广告发布资格这种责任的设定事实上的作用很小，真正实施的，障碍和阻力也会很大。笔者作出如此判断，并非出于对违法媒体的同情，而是考虑到国情。当然，这也并非意味着对违法媒体放弃处罚。我们应该选择最佳的处罚手段。何为最佳？就虚假广告治理而言，既然让违法媒体消亡有很大的现实障碍，那就应该考虑让他如何改恶从善，最佳办法是让他的近期利益和远期利益因为虚假广告发布而受到严重损害。因此对在虚假广告问题上严重违法的媒体，主要可采取两种办法：第一，针对个案，严格执行《广告法》设定的处罚标准。除了没收广告费收入外，对媒体必须处以广告费收入1倍以上的罚款，这种处罚的主要目的就在于不仅使违法媒体因虚假广告的发布而无利可图，更要使其利益受到相当损害，但最终目的不在于使其倒闭。一般而言，处以广告费1倍以上的罚款，不会使媒体处于严重的经济困境。第二，通过适当的手段贬损违法媒体的广告声誉，使民众和社会能够形成真实的媒体广告可信度的判断，从而产生不可低估的导向作用。这是一种通过市场的力量而实现的非法律惩罚，其促使违法媒体改恶从善的作用不可小视。因为媒体过低的广告可信度会影响该媒体后续发布的广告的可信度，即如果由于信息的问题民众对发布于某一媒体的某一广告的真实性无法判断，民众自然会用该媒体已有的广告可信度来判断，因此在广告可信度低的媒体上发布的广告，其可信度也会被低估。在此情形下，广告主作为媒体的客户在发布广告时，会对媒体作出选择。这种选择的标准不仅是媒体的传播能力，更重要的是民众对该媒体广告的可信度判断。因为低可信度的判断自然会影响到广告的效果，这是广告主最关心的。而媒体最关注的自然是自己的广告收入，媒体广告的低可信度会使其广告客户流失，从而使其广告收入减少。这是媒体最不愿意看到的，媒体因此会对自己的行为作出调整。（三）从执法资源层面看
对虚假广告执法的资源严重不足，主要表现为执法人员的不足，而人员的不足主要表现为量上不足和质上不足。量上的不足是相对于某一区域的年广告发布量和违法广告发生率而言的执法人员总数的不足；质上的不足是某些专业人员的不足。因为较多情形下的广告执法对执法人员而言，了解法律仅仅只是一个必要，如果没有专业技术的知识，执法同样可能会存在障碍。在实践中，面对如此普遍的违法广告，更多的情形是：广告执法机关疲于应对，较多地只能完成一些常规的、例行的工作，如对特定广告的审查或审批；或对上级机关交办的案件、有重大影响的案件等予以查处，而对主动出击则往往是心有余而力不足。这种执法的不足使很多虚假广告漏出于公权管制之下，“天网恢恢，疏而不漏”仅成为一种理想。
（四）从执法机构与媒体的关系看
执法机构在较多情形下为何会对媒体的违法行为网开一面？这需要我们考察执法机构在现实中与媒体的关系。执法机构一般相对于执法对象而言是强势主体，所以如《行政处罚法》、《税收征管法》等法在赋予执法机构执法权力的同时，往往在执法程序等方面对执法进行限制，或直接对执法对象利益的保护作出规定。但在对虚假广告的法律执行中，执法机构与作为执法对象的媒体之间的关系就不那么简单，执法机构当然是强势主体，但在某些情形下，媒体也是强势主体。这是因为媒体是一个非常特别的机构，与一般的企业不同，它的产品虽然也是有形的文字、图片、音像等，但大则可以传播思想，引导舆论，影响民众和政府，小则可以发布消息。[1]媒体的这种功能是较多的执法机构在执法时会予以考虑的，其原因主要在于担心媒体在优秀行为报道方面更倾向于其他机构等；还可能出现执法机构惧怕媒体的极端情形，其原因往往是担心其某些不当执法行为会被媒体过度报道等。当然，执法机构毕竟拥有法律赋予的执法权，所以执法机构在执法时的考虑（某些情形下的惧怕）对象往往只是所在区域的主流媒体或主要媒体。为什么广告监管部门对所在区域的主流媒体尤其是最有影响力媒体的广告违法行为的处罚总是较少？这可能也是主要原因之一。当然，我们只是观察到了这一现象，至于这一现象在实践中的普遍程度，还有待进一步调查。
二、虚假广告治理中的基本问题
从深层次的背景看，虚假广告的盛行仅仅只是表象。因此对虚假广告的治理应该标本兼治，采用多种路径、基于多种视角，多管齐下。以下几个不同层面的问题是虚假广告治理过程中不能忽略的。
1．使广告违法者多种维度的利益受到损害，且强度适当。这需要考虑三点：第一，在责任设定和处罚实践时，不仅要使违法者的现实利益受到损害，也要使其远期利益受到损害；不仅要使违法者的物质利益受到损害，也要使其非物质利益如名誉、市场声誉等受到损害。第二，对违法者的处罚强度要适当，不能过轻。第三，要使违法者承担消除因其虚假广告而导致产生的市场中虚假信息的责任，尤其应该让他承担消除虚假信息的资源耗费。
2．使所有责任主体都承担责任。这需要考虑四点：第一，虚假广告最终被传播有赖于广告主、广告经营者、广告发布者等较多主体，因此在责任的设计中，让这些主体承担相应的责任是必要的。虽然从理论上说，对广告制作、发布等的任何一个环节予以控制，虚假广告就可以得到抑制，但现实的情况表明，控制一个环节以堵漏是不可能的，通过多环节的控制设定一张较严密的网是必要的。第二，在责任设定时，除了对作为违法者的企业予以处罚外，对企业行为的直接责任人员设定合适的责任形式也是必要的。第三，对其他在虚假广告最终传播作出“贡献”的人，如伪造证明的人等，若其是明知的，就设定专门的责任。第四，对虚假广告的下游行为，如广告主因虚假广告而获致的交易机会及行为，设定更严格的责任。这在《消费者权益保护法》第49条中已经有所规定，但这种惩罚性赔偿制度并不构成欺诈者的负担，因为极少有受欺诈的消费者运用这一条款来主张权利，因此，如何改善这种权利的行使环境需要考虑，从虚假广告的治理看，这也是相关的，虽然并非直接相关。
3．法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径相结合。这需要考虑两点：第一，处罚违法者的同时，要注重诚信制度的建设，发挥声誉约束的功能。在发展较成熟的市场体制中，声誉约束往往具有超法律的功能。Bemstein在1992年研究指出，通过不同的声誉约束、惯例性的商务实践活动及仲裁程序，（美国的）钻石行业形成了一整套的规则和制度，市场参与者都认为它们要优于法律体系……市场建立起来促进了声誉信息能够以较低的成本和较快的速度在行业内容传播，使得能够利用声誉约束来形成行业规范，其作用就是对不遵守合约和私人认可制度的行为进行阻吓，而它完全是在法律体系之外来执行私人认可制度的决议的。[2]第二，用真实信息对付虚假信息，使虚假信息不攻自破。真实信息的生产与传播不仅仅是一个法律问题。如何运用法律的和非法律的路径使真实信息得到充分的生产与传播是一个需要研究的问题。
4．对执法的约束与激励。目前虚假广告之所以能盛行的一个重要原因，是职能部门执法的力度不够，执法机构放弃执法的情形也并不少。严格执法是执法机构的职责，很显然的是，放弃执法就是放弃职责。因此如何加强对执法机构的执法约束是一个重要的问题。当然，就虚假广告的执法而言，仅仅有对执法机构的约束是不够的，作为一种辅助手段，适当的激励也应予以考虑，通过激励使执法机构及执法人员有更强的执法动力。当然在具体的操作过程中也会存在一些较难解决的问题。一般而言，不同的激励形式会产生不同的激励强度，因此在激励形式的选择时，物质的、精神的、直接的、间接的等都需予以考虑。另外，为获得较好的激励效果，执法主体利益与执法绩效的关联是必要的。但关联度的把握以及执法绩效的判断往往很难。因为通过激励会产生执法动力，但如果这种执法动力过于强大，并不一定最好，在实践中可能也会产生弊端。而对执法绩效的判断可能最终会以查处案件的个数和罚款的金额等为标准，这种判断自身当不会有大的问题，但可能因此会影响到执法行为，使执法机构或执法人员因此形成某方面的执法偏好。这样的问题在实践中需要重点解决。
三、对目前治理虚假广告相关策略的评价
工商总局作为广告执法的最高机构，为治理虚假广告，近几年陆续单独或联合其他机构出台过一些规定，发布过一些通知。如2005年初发布的《虚假违法广告专项整治工作方案》、2005年5月发布的《关于严厉打击虚假违法广告的通告》等。2006年2月工商总局下发的《关于开展医疗广告专项整治工作的通知》对如何整治违法医疗广告提出了一些措施。其中有的措施较为可行，而有的措施则存在一定问题。由于这些问题存在一定的普遍性，所以笔者对该《通知》中所提出的一些措施进行简要评价。
（一）违法信息的公示制度
该《通知》在其第一个整治措施的第二小点中提到：“要及时向社会发布违法医疗广告警示，集中曝光一批典型违法医疗广告，提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力。”
信息公示的问题应该说是一个打击违法行为的很好思路，因为信息公示可以“提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力”。但我们需要区分信息公示与信息公开程度。这是两个不同层面的问题。信息公示只是通过某种方式（如政府的公告）把信息公开，但信息公开并不等于信息传播，更不等于民众对信息的了解。很显然的是，政府的信息公告与民众对信息的了解之间存在相当大的距离，在现实中，民众对政府通过公告而公开的信息大多并不了解，“提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力”这一功能也并不能很好地实现。因此作为虚假广告的最高执法机构，关注的问题不能仅停留在信息公示层面，更应该关注如何使公示的信息充分地传递与传播的问题。当然这是一个系统工程，也并非依赖执法部门单独的力量就可完成。这一问题的解决可借助于我国目前正在建立的政府信息公开制度的力量，具体可考虑采取以下方式：以固定场所或媒体公示信息；有针对性地传播特定信息；网络传播公示的信息；网上订阅公示信息；免费发放书面材料；在政府机构中设立专门的阅览场所，在公共图书馆或其它场所中设立专门阅览室；运用社区和基层单位的信息传播资源等。
（二）停止或限制广告发布资格
该《通知》在其第二个整治措施的第二小点中提到：“对发布违法医疗广告问题严重的广告媒介单位，要依法停止或限制其广告发布资格，或责令其停业整顿。”
停止或限制广告发布资格是对违法媒体最为严厉的处罚，受处罚的媒体将因此断了财路而无法生存。从理论上分析，媒体会考虑到这一点而对其行为作出调整。但在实践中，问题就没有如此简单。我们应该认识到，不仅过轻的法律责任不利于打击违法行为，过重的法律责任对违法行为的打击和预防也并非就能奏效。过重的法律责任影响法律得不到好的执行的路径很多。我们在此仅分析对媒体过重的处罚所可能产生的负面影响及其产生影响的路径。我国的媒体一般不会纯粹因为经济困境而倒闭，尤其是主流媒体更是承担着较多非经济上的责任，不可能倒闭。但目前政府对电视、报纸等主要媒体的拨款已经取消或基本取消，广告收入成为媒体的最主要收入，对某些媒体而言，甚至是惟一收入。就报纸而言，报纸本身基本上低于成本销售，其损失往往还需要广告收入去填补，至于报社每天的正常开支，如工资支出、办公费支出等，都有赖于广告收入。让报纸媒体永久或长时期失去广告收入，无异于宣布其“死刑”。既然媒体在中国不可能或少可能因为经济困境而倒闭，法律责任的设定也不应该达到让其倒闭的程度。因为就现实情况而言，停止广告发布资格这种责任的设定事实上的作用很小，真正实施的，障碍和阻力也会很大。笔者作出如此判断，并非出于对违法媒体的同情，而是考虑到国情。当然，这也并非意味着对违法媒体放弃处罚。我们应该选择最佳的处罚手段。何为最佳？就虚假广告治理而言，既然让违法媒体消亡有很大的现实障碍，那就应该考虑让他如何改恶从善，最佳办法是让他的近期利益和远期利益因为虚假广告发布而受到严重损害。因此对在虚假广告问题上严重违法的媒体，主要可采取两种办法：第一，针对个案，严格执行《广告法》设定的处罚标准。除了没收广告费收入外，对媒体必须处以广告费收入1倍以上的罚款，这种处罚的主要目的就在于不仅使违法媒体因虚假广告的发布而无利可图，更要使其利益受到相当损害，但最终目的不在于使其倒闭。一般而言，处以广告费1倍以上的罚款，不会使媒体处于严重的经济困境。第二，通过适当的手段贬损违法媒体的广告声誉，使民众和社会能够形成真实的媒体广告可信度的判断，从而产生不可低估的导向作用。这是一种通过市场的力量而实现的非法律惩罚，其促使违法媒体改恶从善的作用不可小视。因为媒体过低的广告可信度会影响该媒体后续发布的广告的可信度，即如果由于信息的问题民众对发布于某一媒体的某一广告的真实性无法判断，民众自然会用该媒体已有的广告可信度来判断，因此在广告可信度低的媒体上发布的广告，其可信度也会被低估。在此情形下，广告主作为媒体的客户在发布广告时，会对媒体作出选择。这种选择的标准不仅是媒体的传播能力，更重要的是民众对该媒体广告的可信度判断。因为低可信度的判断自然会影响到广告的效果，这是广告主最关心的。而媒体最关注的自然是自己的广告收入，媒体广告的低可信度会使其广告客户流失，从而使其广告收入减少。这是媒体最不愿意看到的，媒体因此会对自己的行为作出调整。
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