王利明讲座侵权与违约的区分标准
主讲人：王利明
主 题：侵权与违约的区分标准
主讲人：王利明（中国人民大学教授、博士生导师、法学院副院长）
时 间：2001年9月10日
地 点：逸夫国际会议中心
主持人：尹飞（民商法博士研究生）
主持人：今天是“民商法前沿”系列论坛本学年的第一讲。我们请到了王利明老师为我们讲授违约与侵权的区分标准问题。
王利明老师：
首先，让我们从一个案例来引出今天的讲座内容：一位顾客去商场买衣服。她脱下自己的衣服放在试衣间又去试衣服，结果等她出来后发现自己的衣服不翼而飞。于是顾客向商家提出赔偿的请求。这个小小的事件引发了我们的思考。首先要解决的便是：这是一个侵权还是违约的问题，对于侵权，需要有侵权的要件，商场当然会辩称自己的店员根本没有也不会偷走这位顾客的衣服。而至于违约呢，就得考察商场是否对购物的顾客脱下的衣服有保管的义务。而是否是这样呢，我以为不可以泛泛地说商场对所有人都具有保管财物的义务。因为假设商场对一切顾客均有保管财物的义务的话，那么与这相对应的顾客也需承担一定义务也即我们常说的对价，可是我们却无法发现这一点。但是，在这个特殊的案例中，针对这个具体的购物者，她既已脱下衣服放在那里，或许她也对服务人员有过明示的表示即如我先把衣服脱在这里去试衣服，你帮我看着点 ―― 是否有这话我们不得而知，但却不可否认，这一举动已经构成了商场的默示的保管承诺。所以双方也就已构成了保管财物的合同，因而这是一个违约问题而非侵权。商场构成违约。因而在区别是否违约时要看是否已构成双方之间的特定约定义务，对双方已有约束力。
目前在司法实践中有一种倾向即常常将违约问题纳入侵权范畴。如商标使用权人违反使用许可的期限或范围使用商标；还有在肖像侵权中，肖像所有人允许他人将其肖像用作药品广告或其它用途，但使用人超出使用期限，只允许一年却用了两年等；另外房屋租赁中在租凭期满后，承租人拒不交出房屋和使用权。这些情形下一般法院在判决中都将之归为对商标权、肖像权、房屋所有权的侵害，属侵权范畴，而我认为这种说法值得商榷。因为本质上他们还是违反了约定义务的问题，因为有关使用期限范围都是合同明确规定的，如若违反仍是违反合同约定义务的问题。我们当然也不否认有竞合存在，但直接违反的应该还是约定义务。从这一点上，我个人以为应是违约问题。
第二，在分析是否侵权还是违约时，我们应该具体考察双方当事人之间是否形成了默示的合同义务。许多个案中都涉及这一问题，但合同法至今未定义这种默示的合同义务。但实际上，从现实案件来看，它普遍存在。所谓默示义务即依据合同的性质和交易习惯所确定的义务，具体来说包括两个方面：
一、根据合同的性质和目的，必须由当事人承担的义务。如承揽合同中，承揽人有获取特定结果的义务；委托合同中，受托人有义务尽最大努力完成委托人交付的事务。在委托运输合同中，承运人依据此运输合同的性质和目的负有将旅客安全及时送到目的地的义务。即使合同中未约定，但不能否认此义务。出租车司机承载却造成交通事故，则乘客可提违约之诉，而不需要明示约定安全的义务，否则于情于理不通。
二、根据交易习惯产生的默示义务，所谓交易习惯是指在当时当地或某一行业某一类交易关系中为人们所普遍采纳的习惯做法。交易习惯常具有地域性，并且也具有时间性、行业性。如药品行业与食品行业习惯不同。另外，还有特定性，依据不同交易当事人在其特殊的交易中会采纳不同的交易习惯（详见我的《合同漏洞的填补问题》一文，详细考证了交易习惯在填补合同漏洞中的作用），这也是合同法新增加的一个重要的交易规定，在出现了合同当事人在没有约定或约定不明的情况下可以直接根据交易习惯来填补合同漏洞。至于如何填补合同漏洞是一个更为复杂的问题。一旦出现合同漏洞。需要交易双方当事人举证交易习惯的存在，但如果双方举证不同如一方举行业习惯，一方举地域习惯，这就需要我们来判断哪一习惯应优先考察。一般来说在确定此交易习惯时，与双方当事人合意更为接近，则优先于其他交易习惯。如双方在过去的系列交易中遵循一种习惯则其应优先于其他交易习惯。以前曾说过一个例子，购买黄沙时未约定好购买多少吨，对车的含义发生争执，是板车还是卡车？甚至其它车？双方标准不同，但如果一方举证了过去交易时习惯用车则应优先考虑此车，即系列交易采用的习惯优先。而交易习惯还可以成为确定合同默示义务的根据，举例来说，一宾馆发生几起案件，顾客的物品被窃，上海前几天甚至有服客被杀于宾馆内的情形，现要求赔偿。是违约还是侵权？宾馆不会接受侵权。若解释为不作为的过错也很难说通；如果构成违约则要考虑是否有此义务产生，宾馆辩解其已明确出示公告和告示：贵重物品要交宾馆保管；否则不负责，顾客的手机、照相机属贵重物品，未交保管，成为宾馆的托辞。这样交易习惯成为很重要的考察对象。手机、照相机多为随身使用品，如若交托保管则失去其携带的意义，因而习惯中不将之作为需保管的贵重物品来处理。所以宾馆有保管义务，在对方支付对价下有此义务。但在坐火车时脱鞋睡觉，鞋被偷，则又很难认为承运方有保管义务。
第三，在确定约定义务和法定义务时，应考虑到经济利益对义务的影响，在合同关系中，合同义务常受此影响，如有偿保管人的注意要高于无偿保管人。骑车到校门口让朋友代看未付费被偷，则此时要考虑其注意义务有多大。无偿下，注意义务较轻，只要确定他留心了该车即可，无法要求每分每秒紧盯，而放入车棚中交费保管则不同，有了对价，则负有更重的注意义务。因而利益关系对合同义务的影响在于本质上双方形成了对价关系。一方对另一方提供某种服务和劳务，另一方支付对价，依此确定当事人相互之间负有保护对方财产或人身的义务。实际上，考虑对价也即等价交换原则在合同中的体现。但如果宾馆一案中大堂中的客人闲聊时财物丢了，则宾馆又不负赔偿责任，这也是对价关系在起决定作用，没有合同也无保管义务，这就是刚才所说非对一切顾客有义务。因而也可依据利益关系来区分违约与侵权。因而对赔偿范围也有影响，这是实务中应考虑的。例如，一商人要 4 点赶到会场签一个一亿的合同，利润千万，司机承诺能赶到。路上堵车，结果晚到一小时，这一千万如何赔，对司机来说认为不合理，而乘客认为已事先告诉司机，对方有预见的义务，司机应赔偿一千万。合同法中不承认意外事件。此案关键在对价，车票 15 元与一千万无对价关系。所以可预见规则也不是无往而不胜，还有等价关系存在。交易的本质在对价。另外一个案子，将奔驰 320 的在一车棚只交付 10 元，车值 180 万。如要管车人赔是否合理，实践中确定责任时做法很多。美国一位著名法经济学家作过一个经济模型，如果保管人要防车被盗要支付一定成本，寄存人交费过低远不足对方采取预防措施被盗，此时此人过失多大应赔多大。这种成本预算方法还是很合理的。甚至具体到保管人数，存车区的硬件配备等。
第四，区分违约与侵权时应注意到，附随义务概念主要是用在合同中，违反此应构成违约非侵权。附随义务即合同当事人依合同义务所产生，依据合同性质、目的、交易习惯所产生的通知、协助等义务。附随即附随于主合同义务。房屋买卖中，交房付款是主给付义务，告诉产品的使用方法、说明书则是附随义务。在主义务存在后才存在的，无法完全独立存在，还随合同关系的发展而发展。不同阶段有不同附随义务，成立阶段与履行阶段各自不同。它与特定交易关系紧密联系。所以对于违反附随义务应为违约。举例来说，一人为抄近路从一旅馆门前走过，正好门前未点灯，下雨路滑摔了一跤，跌成骨折，于是状告旅馆，以为其有附随义务。法律未规定点灯照明，如果换成旅馆客人摔跤又是否一样。由于附随义务附于主合同义务，这对于后者是相符的。而对于前者则有过分扩大范围之嫌，没有一定合同义务，照明用电的对价又由谁来支付呢？有人认为投宿者摔跤是缔约过失正如顾客在商场购物踩着西瓜皮摔跤一样。我个人认为不是，原因在于无法确定是否一定要缔约，特别是还未进入缔约过程，可能是闲逛。双方至少要进入要约邀请阶段，一般认为应进入要约阶段，才能认为进入了缔约过程。
总之，从违反义务性质来说，违约违反合同义务，侵权违反法定义务。前不久有一案，乘客在车上被偷挨打，乘务员司机既未制止也未报案还打开车门容许小偷逃路。乘客告公交公司。违约还是侵权，这是应该考虑的第一个问题。显然，公交公司没有实施一种对乘客的作为造成其损害，那么，公交公司是否负有一种应当及时制止小偷行为、保护客人人身财产安全的法定作为义务，如果有这种义务，就可以认为公交公司违反了这种法定义务，致使乘遭受损害，其间存在着一定的因果联系，那么可以认为构成侵权。所以在这里判断是否构成侵权的前提是是否其存在法定义务。或者说公交公司的司售人员是否有一种见义勇为的法定义务。我个人认为不能笼统地说司售人员有法定的见义勇为的法定义务。因为是义勇为实际上是一个道德的范畴，所以法律与道德的区别在此也可体现。法律规范作为一种行为规则可以说是一种最低的行为标准，一种绝大多数人都可以做得到的行为标准。道德准则，如见义勇为要高于法律行为标准。所以说一个守法的公民不一定是道德高尚的人，法治社会首先要求一个守法的公民，但是不可能要求每个人都是品德高尚的人。所以见义勇为不能作为最低的行为标准，法律不能规定强制性义务要求大家都这么做，虽然法律对于特殊主体如警察规定特殊的义务但这是属于职责范围内之事。事实上，我国法律也未做出见义勇为的规定。所以认定司售人员具有法定义务是不成立的。有些判决认为构成侵权，我认为是不合适的。对于违约的问题也是争议很大，我是从合同的目的和性质这个角度出发来考虑司售人员具有一定的保护乘客人身财产安全的义务。但很多人对此做出批评，认为司售人员承担了太重的义务。他们是应用了对价的理论来考虑这个问题，认为如此低的票价不足以使乘客获得司售人员的保护。这种说法有一定道理，但是毕竟有合同关系存在，毕竟乘客支付了一定的价金，应该获得一定程度上的人身、财产的保护，要不然公交公司将乘客安全送往目的地的义务怎么体现？这个义务究竟有多大这是另外一个问题，但不能说一点义务都没有。能够适当的制止盗窃应该制止。所以应该区分哪些义务可以尽到，哪些是不需要承担的。
还有一个问题，欺诈是否构成侵权。很多人认为应当把欺诈划入侵权的范畴，认为违反了诚信的附随义务，即一种不作为的义务。我还是认为不应当把交易中的附随义务放到侵权中去，还是应该和交易联系在一起。大陆法系基本上都认为欺诈是一个合同问题，一个可撤销的问题，主要因为它是一个交易中产生的问题，它是违反了附随义务，但它是和交易和合同联系一起。尽管通过侵权损害赔偿能够对受害人做出补救。但是提供这种补救后并没有解决合同的问题，没有解决合同效力问题。只有作为可撤销合同，才一并解决了所有的问题：首先，撤销了合同使之不再履行，确定了合同的效力，在宣告无效后，如果当事人有损害，也可以提起赔偿。这样一来作为可撤销合同对待，既解决了合同的效力问题，又解决了赔偿问题。从根本上解决了合同问题。这就是大陆法为什么把欺诈作为可撤销合同对待。
另外，欺诈大多发生在缔约过程中，履行中较少。在合同关系发展过程中，利益关系可能会发生变化。欺诈行为的受害人因利益关系的变化也会对欺诈后果产生不同看法。甚至在例外情况下，欺诈行为未对受害人造成损害，此时受害人愿意接受欺诈后果因而无必要一定要追究侵权责任，通过可撤销合同给受害人主动权进行利益衡量和选择，这样效果更好。例如，有卖假的人廉价卖，只标价 5 元，而真货要 10 元，对当事人无损害。如果作为侵权则要体现国家干预，情况更复杂。
最近对于证券中的欺诈问题是否作为侵权讨论甚为热烈。我觉得如果对此作为侵权有一定道理，但需要法律明确规定，作为特殊侵权对待。否则无规定下，在请求权的根据上会有一定问题。因此，我认为欺诈的请求权根据主要是合同可撤销。
第二，第二个分类标准是从侵害的对象角度作区分。
违约侵害合同债权又称为相对权，即在特定当事人之间发生的一种关系。侵权侵害的是一种绝对权。此种绝对权并非绝对不受限制的权利，而是指主体一方是特定的，义务的一方是不特定的或说权利人所享有的权利可对抗一切不特定的人。包括物权、知识产权、人身权和其他的财产利益。而合同债权中，合同的一方只能向有合同关系的另一方主张权利，不可向无合同关系的第三人主张。而对绝对权侵权则权利人可向任何第三人主张。如果行为人行为侵害的是一个合同债权或说是合同（债权）中的利益，一般归入违约。如果行为人行为侵犯的是绝对权利则归入侵权。当然现代的侵权法在不断发展，其保障的范围也在不断扩大，特别在许多国家对特殊情况下侵害合同债权的制度是承认的，称第三人侵害债权制度，我国未承认。如债务人要向债权人交付一批货，第三人若为阻止交付，故意将货物毁损灭失或扣押债务人。一些国家法律认为故意或以违反善良风俗的方式致使债务人不能履行对债权人的债务，对债权人造成损害的，第三人构成侵害债权也可按侵权处理。这是一种例外，要件也极为严格：必须故意，且直接针对债权。我国现行立法尚未规定。最初草案有此一条，后来讨论时删去，认为实践中法官很难把握。所以凡合同债权都是违约，其它按侵权。
现在实务中出现的很多问题需要考虑该案件中所被侵害的权益是否是侵权法所应保障的范围。因为侵权法保护范围现已扩张，那么绝对权究竟有多大现在成为一个很重要的问题。出现很多案例，最近有对有受教育权的解释等。有一案例，两夫妻得一新居却发现装修工人在里边上吊自杀了，不敢住此屋，欲告之，但无法确认侵的是什么权利。房子未遭损害，有说是侵犯享受新房的权利。还有将骨灰放错，又侵犯了什么权利？侵权应有一特定的范围，我认为侵权法所保护的权利和利益应当有如下几个特点：
1. 此种权利和利益应为私法上的。侵害它则直接侵害了特定主体的权利和利益，而非公共利益 ――这 由其它法救济。侵权法救济特定主体的民事权利。如前所举，将一学生从好班调入差班致其未考入大学，后在法院诉侵犯其受教育权。最近山东法院判了一冒名顶替案为侵犯受教育权，此不无道理，但只笼统地对所有这些情况用受教育权进行保护我仍有不同看法。受教育权究属公法上的还是私法上的权利呢？我认为受教育权主要还是一种宪法上的权利。宪法上的权利主要不是针对民事主体来规定的，主要是针对国家来规定一种义务。宪法规定公民有受教育的权利不是说公民有具体的受教育的权利，而更主要是说国家有为公民提供教育设施以及其他教育条件的义务，以保证公民受教育的机会。就象宪法规定每个公民有劳动就业的权利，但是并不是说国家给每个人提供相应的劳动就业，不是每个人都具有劳动就业的相应的民事权利，所以不能一失业就告政府。《世界上权宣言》提到每个人有获得食品的权利，这也不是说每个人都有获得食品的民事权利，可以动不动就告政府不给食品。这主要从为国家规定义务的角度来考虑。所以按受教育权来保护不是不可以，但要区分不同的情况，看是不是和民事权利紧密结合在一起，不能笼统地说受教育权是一种民事权利。前面好班分到差班的案件中，没有受到更好的教育，但受教育权还是存在的，并没有被剥夺。我觉得可以通过行政诉讼来解决，不应该用侵权的方法来解释。
2. 应该考虑这种权利有没有确定性。如果很难确定行为人究竟侵害了何种权利和利益，那也很难说其侵害了私法上的权益。
现在争论很大的是同居权是不是一种民事权利，还有婚姻的起草时讨论的“配偶权”，我觉得很难作为一项确定的民事权利，因为不可能很好的界定。包括“消费者知情权”，有些商场没有告知消费者使用方法，法院按侵权处理，即侵犯“消费者知情权”，我觉得值得商榷。“消费者知情权”是法律规定的一项原则，但不是一项消费者具体享有的民事权利，知情什么、知情到什么程度都无法界定。没有告知使用方法是一个违约的问题，合同法完全可以补救。
3 ．要考虑对这种权利的侵害在民法上能不能有提供一定的补救。如丈夫告妻子不愿与之同居，侵害“同居权”，或告妻子不愿生孩子，侵害其“生育权”。假如承认是一种民事侵权，那么应该考虑对此怎么补救？怎么强制执行？有人说可以转化为损害赔偿，可是原告不要求赔偿，要求的是“同居”、“生育”，所以说是民事权利按侵权处理，我觉得很难提供补救。甚至我认为法院该不该受理还是问题，因为这不是侵权法的保障对象，从“侵权法”的角度是不能获得补救的。“侵权法”要提供补救，必须强调权利的可补救性即最终能够强制执行，这是“侵权法”首先考虑的问题。现在很多法官采取一种实用的办法，先提供补救，至于是什么权利则留给学者去思考。例如关于第三者插足，台湾有相关案例，是按“精神损害赔偿”判的。王泽鉴教授认为侵害的是一种“夫妻之间幸福圆满生活的权利”，也有说是“夫权”“妻权”，前者接受的人较多。补救的方式是精神损害赔偿，这是可以强制执行的。
第三个标准，根据当事人是否事先存在着一种合同关系来区分。一般情况下，在侵权行为发生前，在侵权人与受害人之间可能并不存在法律关系，只有在侵权行为发生以后，才是行为人与受害人之间形成一种侵权损害赔偿之债的关系，侵权人是债务人，受害人是债权人。但对于违约来说，违约就是违反有效合同存在的义务，所以违约一定要有一个前提就是说双方必然存在着一定的合同关系。它是如果当事人之间事先就存在着这一样一种合同关系的话，那么就考虑将之归结为违约，反之则可能是侵权。
举个例子，一顾客在饭店吃饭，与服务员发生争执还打了服务员一个耳光，服务员于是拿起铁餐具去砸他，却不料砸到了在一旁进餐的另一名无关的顾客，砸伤了他的头，服务员继续砸，又砸到了又一位在饭店门口经过的行人，致使他受伤。于是两个被砸的人在法院起诉，法官分不清是侵权还是违约的问题。当时在饭店吃饭的其他人也到法院起诉，致使关系更加复杂。我认为首先可以用前面所讲的三个简单的分类标准加以区分。如通过是否存在着事先的合同关系，可以理出这样一个关系，在餐厅吃饭的人被打，他与饭店之间有合同关系，可以作为合同关系来处理，当然不排除侵权，但首先可以作为一个合同问题来处理。饭店其他的顾客也没有吃好饭，饭店没有提供相应的服务，也可以考虑构成违约。路上的行人与饭店没有什么合同关系，可以归入侵权问题来考虑。从另外一个分类标准，即违反的义务的性质来看，可以进一步分析被打的顾客和其他顾客是不是同一个违约的问题。饭店因为服务员和他人争执、打架，使其他顾客没有吃好饭，可以说是违反了一种提供必要服务的义务，这就是按照顾客提供的对价提供相应服务的主合同义务。这是按照合同的性质、目的成交易习惯所确立的最基本的合同义务。对于服务员砸伤了顾客，则是违反了最起码的保护顾客财产人身安全的义务，更不应该直接实施某种行为侵害顾客人身安全，这是“侵权法”规定的义务，是为所有人设定的义务。服务员毫无疑问构成了侵权，但有没有转化为饭店对他的侵权，则涉及到雇主对雇员的问题，这个还在考虑之中。但是顾客在告饭店违约的同时，告服务员侵权肯定是可以的，两者存在着典型的不真正连带关系，即它不是基于一个行为发生的，而是由于两个主体分别行为造成了一个损害结果，两个行为只要有一个承担责任以后，就可以形成不真正连带。最后从侵害的对象这一角度来看，对过往行为损害的是人身权，应归入侵权，被打的顾客被侵害了人身权，可以归入侵权，其他的则更多的是违约的问题。
现实中有一种倾向，那就是不考虑在当事人之间是否存在合同关系，都作为侵权来对待，如交通事故、医疗事故。事实上，交通事故、医疗事故当事人确实存在着合同关系。司机架车不慎，摔伤乘客，存在着旅客运输合同的关系；个体美容诊所美容手术失败，也存在着合同关系，但现在经常一概作为侵权处理。我认为这种作法欠妥。我认为在当事人事先存在着合同关系的情况下，应当承认这些案件构成竞合，这样可以保护受害人利益。首先，如果承认竞合，受害人可以主张合同上的责任，那就不必要进一步就损害问题进行事故鉴定等，只要证明行为人是不是违反了有效合同的义务就可以解决。有医院将患者医成植物人，医疗鉴定委员会的鉴定结果是医院无任何过错，不构成事故，所以不能赔偿。有医院给年轻女性做切割双眼皮的手术，事先许诺术后效果一定能到何种程度，结果却相当失败，法院却要求受害人先做医疗事故鉴定。我认为只要能证明术后结果没有达到术前允诺的效果，那就已经构成违约了，非常简单。其实这种允诺已经构成合同义务了。法院的这种做法是长久以来不把此类案件作为合同对待产生的后果。当然举证上有一定困难，因为医疗有时不许诺到什么程度，但有些案件有一定许诺，或没有许诺但有一个起码的标准，例如轻微的感冒应当能够治好，这种情况下判断违约并不困难，此时我认为不必要非得经过医疗事故鉴定。如果一定要通过鉴定，则对受害人的保证非常不利，因为这种鉴定事实上很难是中立、客观的。另外一点，当事人可能事先约定了损害赔偿，如运输合同中约定了如运送不到，则需赔偿，按合同处理的话，直接赔偿就可以了。但一定要按侵权的话，那这些约定完全都不能用，受害人的求偿反而很困难，也不利于保护受害人利益。第三点是关于证明过错的问题。侵权除了特殊侵权，一般要证明行为人有过错，这个对受害人的举证是非常困难的。合同责任则是一种严格责任，只要证明构成违约就可以了。另外，合同法对法定的免责事由有严格的限制。例如歌唱家突然生病唱不了歌、承运者突遇交通堵塞交不了货，这些都不能作为免责的理由。合同实质上是一种交易关系。一定的对价就要取得一定的劳务，歌唱家应该能预见到自己因为生病而唱不了歌，这种风险可以事先通过免责条款的设定来排除，这种风险也是必须预料的。但如果没有免责条款，就应该承担风险带来的违约责任。违约责任的严格性就体现在这里。所以采取合同责任有可能更好保护受害人。我认为应当承认事先有合同约定的情况下，可以按照竞合来处理，由受害人选择获得救济的方法。
第四个分类标准是按照侵害的后果来区分。违约的损害赔偿仅限于财产的损害赔偿，因为违约造成的损失并不都是由违约方赔偿的。只有那些违约方能够合理预见到的损失，才能够由违约方赔偿。主要是限于财产的赔偿，对于违约造成的精神伤害、人身伤害，一般要由侵权法来提供补救。侵权损害赔偿包括了受害人的全部损失，违约提供的补救的范围有严格限制，侵权的补救则范围更广，如果在一个案件中，行为人的行为如果仅仅给受害人造成了财产损失，那么可能考虑这是一个违约的问题，如果超出了财产损失的范畴，造成了人身伤害、精神损害，那么就超出了违约的范畴，考虑是不是作为侵权来处理。最典型的是加害给付中，如交付的眼镜有瑕疵，造成顾客视力下降，或卖的面条有毒，吃了以后中毒了，这些事情中，不仅交付的东西有瑕疵，并且造成了人身伤亡和精神损失，这时就不是单纯的违约的问题，已经是与侵权竞合的问题，甚至如果单纯就精神损害求偿的话，那就是一个侵权的问题了。
现在学术界讨论“合同法”是否应该对因违约造成的精神损害进行补救。比如照相馆丢失了父母的遗照，造成了很大的精神痛苦，要求赔偿精神损害，有人更极端地说，借了我几万块钱，许久不还甚至躲起来，造成我精神压力很大，要求除还钱外，进行精神损害赔偿。殡仪馆丢了死者的骨灰，造成亲属的精神痛苦，要求赔偿。
我认为合同法不宜对精神损害提供补救。首先，必须强调合同是一种交易，必须受到利益关系的约束，精神损害赔偿已经超出了对价的范畴。这种赔偿不符合合同法可预见性规则。即违约损害赔偿应当是违约的一方在缔约时应当能够合理预见到的损失，才应该赔偿。精神损害赔偿显然无法准确预见到。如果无法预见而要求其赔偿，将会成交易当事人巨大的风险。而合同法为了鼓励交易，要尽可能降低交易的风险，特别是要使当事人对风险能做出合理的预测，衡量出成本，决定要不要交易。特别是要避免出现灰色成本。引入精神损害赔偿则恰是一种灰色成本，无法预料。这样会妨碍交易的安全。第二个原因是精神损害赔偿应该有法律依据，从现行法律来看，法律规定主要限于人格权的侵害，并且是慎重而有限的，限于姓名、肖像、名誉等几大类，连身体健康都没有。但现在的审判实践突破了法律的规定，对人身伤害造成的精神损害可以通过精神损害赔偿来提供补救。我认为这种做法是合理的，生命健康是最基本的，相对于名誉等而言，更应该得到补救。但是通过合同来提供精神损害的补救，是没有法律依据的。在做司法解释的时候，他们讨论加入对于例外情况的特殊考虑，我是反对的，因为法官不好掌握，解释应该是具体的，所以对于精神损害赔偿一律加上侵权两个字，要求精神损害赔偿一律以侵权为由提起。当然最高人民法院的解释大大破了《民法通则》，侵害财产权利在特殊情况下也可以进行精神损害赔偿，限于人格相对意义的特定的纪念物品，例如父母遗照、珍贵底片、亲人骨灰。我认为不是没道理，但这种提法不妥当，太模糊。例如我这块表戴了多年，十分珍爱，换其他任何手表都对我没有人格相对意义，这块表对我有特定纪念意义，那如果托人保管丢了，是不是能获精神损害赔偿？所以以后要有更精确的解释。还有一点原因是会突破合同相对性的规则，因为损害有可能不是违约人造成，而是第三人造成的，那依据合同，还要由违约方承担这个责任，如交付的货引起了你的中毒。但那是第三人的货，要我来精神损害赔偿，就不合适，反过来，我交的货还引起了其他人中毒，你们都按照合同请求精神损害赔偿，也突破了合同的相对性。另有一点原因是假如引入合同的精神损害赔偿，会给法官太大的自由裁量权。如上海有个搜身案件，一审判了二十万，二审判了一万，引起了人大代表的不满，相差太悬殊，甚至认为这是错案。我认为这并不是错案，因为一万、二十万都是在法官的自由裁量的范围内。精神损害赔偿没有上限也不能规定一个上限，只能有一些参照系数，如考虑行为人的过错，损害的后果，当事人经济状况等等。由于涉及到当事人的精神等因人而异的因素，所以不能采取一刀切的办法。国外也好象没规定一定的上限，除了一些特殊案件。虽然不是错案，但法官还是有了太大的自由裁量权，在合同中，这会带来麻烦，法官没有一个具体的标准可以掌握。
我国《合同法》 122 条规定了竞合制度应该能解决这个问题。当出现了人身伤害，精神损害的时候，我们应将之归入侵权的范围，受害人主张赔偿时，可以根据 122 条选择侵权的请求权来主张，就不要考虑合同的问题。这要就已经可以解决了。没有必要在《合同法》中另行规定精神损害的问题了。
通过上述四个标准的考虑，应该可以把违约和侵权进行大致的区分了。
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