预告登记制度比较法研究

预告登记作为保全债权人权利的一项制度，起源于普鲁士时期，并逐渐为各国所引进和吸收，在国外发展已经比较成熟。然而预告登记在我国起步较晚，直到《物权法》的出台，才使预告登记制度在我国正式得以确立。预告登记是为了保全未来发生的物权变动而进行的提前登记，通过赋予债权请求权对抗效力，来保全物权变动如期实现，在不动产交易尤其是房屋交易中起着重要作用。

当前国外对预告登记的法律规定比较完善，有关预告登记的研究也取得较大进展。就国内法律规定来看，虽然取得了较大进展，但对一些问题仍存在争议，我国预告登记制度仍没有充分发挥其作用。从法律规定来看，我国物权法用一个法律条文对预告登记制度进行了规定，较为原则，在适用范围、效力、发生条件等方面存在诸多不清晰的地方，容易在实务操作中产生争议。本文将对具有代表性的几个国家和地区的预告登记制度进行简单介绍，以期能够为我国预告登记的发展与完善提供借鉴。

一、预告登记的概念界定

在我国学术界，虽然学者们对于预告登记的定义各自有其不同的表述，但是透过他们不一样的表述的背后，其对预告登记的本质认识是一致的。例如，王利明教授认为“预告登记是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。”而梁慧星教授将预告登记的概念定义为：“为保全一项以将来不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。”孙宪忠教授认为预告登记就是“为保全不动产物权变动的请求权而将此权利进行的登记。”从以上几位较具有代表性的学者们各自观点来看，虽然他们对预告登记的概念界定在具体表述上有所不同，但是透过其不同的表述，我们可以归结出他们所概述的预告登记制度的本质是相同的，即他们都认为预告登记是以保全某种将来不动产物权变动而为的登记，同时也提到了这种以将来不动产物权变动为目的的债权请求权的未来预期性，即预告登记中的债权请求权并非现时即可得到的物权权利，而是确保未来取得物权权利。

在不动产物权交易中，合同的成立和不动产登记之间有时会有一个时间差，其中的原因，可以是不具备登记的条件，也可以是附条件或附期限的不动产转移请求权，债权契约成立后，物权所有人虽然负有在将来转移该物的义务，债权人享有请求债务人为转移登记的权利。但是，债权人的该项请求权并无对抗第三人的效力。预告登记就是为了防止第三人的抢先行为使债权人的债权落空，而通过登记赋予债权人的请求权以物权效力，保障实现债权人期望的物权变动。

结合我国《物权法》对预告登记制度的规定和学者们对预告登记概念所做出的界定，我们认为，所谓预告登记，就是指为了保全以物权变动为目的债权请求权能够顺利实现，而对此种以物权变动为内容的债权请求权而为的一种登记，并对登记后处分该物权的行为做一定的限制。

二、各国预告登记制度考察

（一）德国不动产预告登记制度

首先在介绍德国的预告登记制度前，我们需要理解德国民法中“土地”一词的含义。在德国，“土地”一词的含义并不像我们通常所理解的土地。德国物权法体系中，他们对“物”的区分有独特的方式，并不像大陆法系其他国家那样将“物”区分为动产和不动产，而是将“物”区分为“土地”和“动产”。由于不动产主要指土地及土地上的定着物，强调其与土地的相关性，在德国物权法中，土地一词所涵盖的范围非常广泛，在很多情况下包括自然资源等其他不动产。因此在德国的物权法律体系中，其“土地”的概念使用大体相当于我们通常所说的不动产。

预告登记制度起源于德国，德国人以其缜密的思维方式设立出该项制度，用以保全暂时不具备登记条件的物权转移，维护交易的安全性。德国的预告登记规定在了《德国民法典》当中，为了保障以物权转移为目的的债权请求权的实现，德国规定必须在土地登记簿中为预告登记以作为一种担保手段。《德国民法典》在第883—888条集中规定了预告登记制度的适用范围、效力、发生条件等，如第883条第1款规定了预告登记的适用范围，包括以物权变动为目的的债权请求权，土地上设定的权利的变动请求权（包括抵押权等），土地上权利的内容或顺序变动的请求权。除此之外，当前述各种权利附条件或期限时也可以进行预告登记。其他各条款分别规定了预告登记的发生条件和效力。在德国，预告登记的发生有两种情况，一是法院的假处分指令，二是当事人同意。预告登记的效力包括权利保全、顺位保全、破产保护等效力。

《德国民法典》中对预告登记制度规定较有特色的是其在第887条规定了预告登记债权人的公示催告，使预告登记适用公示催告程序排除其效力。当预告登记中的权利人不明确时，为了使预告登记的双方当事人明确固定下来，避免预告登记后，所保全的请求权长时间得不到实现，妨害预告登记义务人或其他人的利益。这种经过除权判决消除预告登记效力的规定成为德国预告登记一大特色。

德国以民法典的形式对预告登记进行了规定，比较周全的考虑到预告登记在实际中可能遇到的各种问题，并经过长时间的发展，使德国的预告登记制度逐渐和本国的法律体系密切的联系在一起。如预告登记破产保护的效力在《德国破产法》中进行了规定，使整个法律体系相协调。

（二）瑞士预告登记制度

作为具有代表性的大陆法系国家之一，瑞士预告登记制度吸收借鉴了德国预告登记制度，并根据本国的实际，制定出具有瑞士特色的预告登记制度。瑞士的预告登记也是以民法典的形式进行了规定，和德国不同的是，瑞士的预告登记制度不仅包括我们通常所说的预告登记，还包括异议登记。

瑞士在其民法典的第959条到965条集中规定了预告登记制度，从瑞士民法典中规定的预告登记的适用范围来看，与德国有较大的区别。概括起来，瑞士的预告登记制度可以分为三种。首先，瑞士民法典在第959条规定了“个人的权利”的预告登记，即“需法定预登记的，如先买权及买回权、买受权、租赁权等个人权利，得在不动产登记簿上预登记。”从中可以看出，瑞士民法典预告登记的适用范围限定为由法律规定，和德国相比，其预告登记的范围不仅包括物权变动请求权等与物权相关的权利，而且还包括租赁权等，租赁权的设立、变更，并不与物权直接相关，但是也纳入了瑞士民法典预告登记的范围之内。

其次，瑞士民法典中的预告登记包括处分权的限制。瑞士在其民法典的第960条规定，由官方发布命令的，为保全有争议或可执行的请求权，出现了物上设定了抵押、债务人被宣告破产、减轻或延缓债务等情形时，可以申请限制处分的预告登记。瑞士预告登记中，前面两种情况一经登记，都具有对此后再处分行为的对抗效力，从而保全债权人权利的实现。

最后，瑞士民法典中的第三种形式的预告登记，即“暂时登记”，并不是我们所讨论的真正意义上的预告登记，而是相当于我们通常所说的异议登记制度。瑞士的预告登记制度在效力上基本和德国一致，不再详述。

（三）日本假登记制度

作为大陆法系较为典型的国家，日本在物权变动上采取意思主义的立法模式， 即只要当事人双方意思表示一致，即发生物权变动的效力，物权变动生效并不需要经过登记，登记只是对抗要件。如果要想以物权变动的效果对抗第三人，则需要进行登记，这和以登记作为物权变动生效要件的德国等国家截然不同。由于物权的变动生效并不需要登记，因此，日本的预告登记制度也根据自身法律体系的特点进行了相关的规定。

日本的预告登记制度称之为“假登记”，尽管在日本登记并不是物权转移生效的要件，而只是对抗要件，日本仍然十分重视“假登记”制度的立法工作，并且和德国、瑞士不同，日本制定了专门的《不动产登记法》，在其中规定了假登记制度。首先，从日本假登记的对象来看，由于日本物权的变动采用意思主义，假登记之前物权已经发生了转移效力，假登记仅具有对抗效力。日本的《不动产登记法》第2条规定假登记适用情形，日本因为本身法律体系和德国不同，而使预告登记在适用范围上也有较大差别。日本规定，当物权转移因为不具备登记申请程序上的条件时，可以对该物权转移进行预告登记。由于日本物权变动采取意思主义，物权变动在登记之前已经完成，预告登记登记只是使该物权变动具有对抗效力，也就是说将物权也纳入了预告登记的对象。“通过比较日本的假登记制度和德国的预告登记制度，不难发现日本的假登记制度不仅保全债权请求权，同时还保全物权。”

从日本假登记的效力来看，假登记也具有和德国预告登记相近似的效力。值得注意的是，由于日本物权转移并不需要登记才生效，假登记只是因为登记还不具备申请程序上的要求，此时进行的假登记是为了使物权变动具有对抗第三人的效力和保存顺位的效力。日本规定假登记自改成本登记之时产生对抗力，假登记的顺位溯及到本登记。但是由于日本实行物权变动的意思主义，假登记的范围不仅包括债权请求权，同时还包括物权，故对于日本本登记的效力是否能够溯及到假登记时存在不同的观点，包括“溯及说”和“不溯及说”。一般认为，假登记在保全物权时，本登记的顺位溯及到假登记之时，可以对抗在此之间发生的再处分行为；而在保全债权请求权时，当进行假登记时，如果债务的履行期限还未到，在完成本登记时，“其效力并不溯及到假登记时，而是溯及至义务履行期。” 例如，甲、乙在1月份签订附有期限的不动产转让合同，并办理了假登记，约定于8月履行合同，如果双方在11月份完成了本登记，此时本登记则只能溯及到8月份，即自8月份开始产生对抗效力，而不是溯及到假登记之时的1月份。

从假登记的发生条件来看，日本除了当事人双方同意外，也承认申请人持法院假处分指令进行预告登记。值得注意的一点是，在日本“假登记并无排除国家征收的效力”，而在德国预告登记却可以对抗因为公权力的原因而引起的物权变动。

（四）我国台湾地区的预告登记制度

我国台湾地区的民法体系受德国影响较大，其预告登记制度基本上承袭了德国的法律规定。从其发展历史来看，现代意义上的预告登记制度起源于台湾地区在1975年修正实行的《土地法》，该法规定的预告登记的适用范围及其效力，基本上和德国法律规定相同。其适用范围依“土地法”第79条第1款规定共有三类：“（1）土地权利转移或使其消灭的请求权；（2）土地权利内容或次序变更请求权；（3）附条件或期限的请求权，即前述两种请求权附条件或附期限。” 值得注意的是台湾地区和德国预告登记制度的不同之处。

首先，在预告登记的发生方式上，台湾地区当前规定预告登记必须取得权利人的承诺，仅以法院的假处分指令不得为预告登记。他们认为申请保全债权请求权的预告登记，应该先进行确权，消除争议，再进行预告登记。

其次，在预告登记的效力排除公权力方面，和德国不同的是，台湾规定预告登记对于因征收、法院判决或强制执行等公权力原因而形成的物权变动不具有排除的效力。强调公权力对私法的介入是民法发挥社会本位作用的要求，社会需要国家公权力的介入进行管理，维护社会的公平正义。而德国的预告登记则对公权力行为具有排除效力。

三、评述与小结

大陆法系具有代表性的几个国家和地区的预告登记法律规定各具特色，很多优秀的制度设计值得我们借鉴。德国在其《德国民法典》第883条第2款规定中，采取了预告登记后，中间处分行为的相对无效立法模式。在德国，预告登记后，仅在债务人的再处分行为妨害债权请求权实现时才为无效。而当中间处分行为不损害或妨害请求权时，该处分行为有效。在日本，经过假登记后，假登记的债务人处分该物的权利并不受限制，但是当假登记的权利人申请本登记时，债务人的中间处分行为在侵害权利人的范围内无效。德国、日本等大多数国家都在预告登记中规定了顺位保全的效力。如日本《不动产登记法》第7条规定：“本登记的顺位依假登记的顺位而定。”德国也有相似的规定。从这些国家对预告登记制度的规定来看，都确定了预告登记制度保全顺位的效力。顺位就是指一种物上或者登记簿上存在多种权利时，各种权利之间的顺序、位置排序。而这种位置排序直接涉及到权利实现时，哪种权利具有优先性，即“先登记者比后登记的人有优先权。”。德国在其破产法中规定了预告登记此项效力，预告登记的破产保护效力，使权利人能够依据预告登记对抗其他破产债权人。

通过前面对预告登记基本理论和世界上其他具有代表性的国家和地区的预告登记制度的介绍，使我们对预告登记制度有了一个基本的认识。然而任何一项制度的设计，任何一项法条的制定，都要结合自己国家的国情来进行，使其对自身的国家法治完善和保障市场交易安全作贡献。适合自己国情和整个法律体系的制度才是对该国有益的制度设计，我国物权法第一次以基本法的形式对我国预告登记制度进行了规定，在一定程度上为我们提供了一种保全权利、促进交易安全的法律手段，对市场交易的诚信有一定的促进作用。但不容否认，我国当前的预告登记制度普遍应用程度还不高，物权法中的规定还过于原则性。借鉴和吸收其他国家的先进经验，促进我国预告登记制度的立法不断走向完善，才能使我国预告登记制度在实务中发挥其应有的作用。

参考文献：

1、王利明：《物权法研究》，中国人民人民人学出版社2004年版
2、梁慧星：《中国物权法草案建议稿一条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版
3、孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2009年版
4、[德]鲍尔.施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》，法律出版社2004年版
5、程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版
6、王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版
7、楼建波、唐勇等：《域外不动产登记制度比较研究》，北京大学出版社2009年版。

作者李海港　蒿泽群单位：宿迁市宿豫区人民法院

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