尊敬的审判长、审判员：
受上诉人许XX家属委托，并受律师事务所指派，北京盈科（上海）律师事务所张晨律师作为本案涉嫌贪污、挪用公款、侵占资金罪一案中上诉人许XX的辩护人，参与本案二审审理，并出席了法庭审理。辩护人现根据案件事实，依法发表如下辩护意见，供合议庭参考。
辩护人对于一审判决认定许XX犯职务侵占罪，并具有自首情节不持异议。辩护人认为，一审判决认定许XX为国家工作人员错误，进而错误认定许XX犯贪污罪、挪用公款罪，依法应予纠正。辩护人同时认为，一审判决认定许XX贪污27万元事实不清，证据不足，且许XX没有挪用智达公司支付的股权转让款55.888万元。此外，辩护人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销、改判。
一、辩护人认为，一审判决认定许XX为国家工作人员，并构成贪污罪、挪用公款罪事实不清，证据不足，且适用法律错误，依法应予纠正，主要事实与理由如下：
1、一审判决认定，2006年2月至2008年12月期间，许XX受上海华向橡胶制品有限公司（以下简称“华向橡胶公司”）委派至上海华向世家橡胶有限公司（该公司后于2005年2月更名为“上海华向世界橡胶有限公司”，又于2009年10月更名为“上海世界橡胶有限公司”， 以下简称“华向世界公司”）从事对华向世界公司中国有资产保值、增值的组织、领导、经营和管理的公务活动，应当认定为国家工作人员。
2、辩护人注意到，检察员在二审庭审期间当庭强调，华向橡胶公司的推荐是管用的，没有推荐就没有许XX在华向世界公司任职管理人员，故而华向橡胶公司对于许XX的推荐构成国家工作人员项下的委派性质，足以认定。
3、2006年1月16日，由上海市国有资产监督管理委员会颁发的由国务院国有资产监督管理委员会印制的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》明确记载，华向橡胶公司组织形式是“有限公司-国有控股”，上海华谊（集团）公司组织形式代码为“1110”（国有企业-国有独资），上海华谊集团企业发展有限公司组织形式代码为“1211”（有限公司-国有控股）。该登记证还于2008年4月21日记载了华向橡胶公司变更为一人有限公司的变更情况。显然，现有证据足以证明华向橡胶公司是国有资本控股公司，并非国有公司即国有独资公司（至少在一审判决认定的许XX案发期间即2008年1月-4月期间或之前，华向橡胶公司绝非国有公司即国有独资公司），而华向世界公司是国有资本参股公司。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称“《最高院批复》”）将国有资本控股公司、国有资本控股参股公司与国有企业、国有公司并列，且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称“《两高意见》”）第7条进一步明确规定“国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”辩护人结合我国刑事审判实务认为，《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第93条有关“国家工作人员的范围”规定中的“国有公司、国有企业”特指“国有独资公司、国有独资企业”，而国有资本控股公司或参股公司并非国有公司。
4、《两高意见》第六条“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”有如下规定：
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
5、相比较《刑法》第93条以及《最高院批复》，以上《两高意见》第6条第2款的规定已对委派主体作适度扩张解释即除国家机关、事业单位外，将原有国有公司（国有独资公司）、国有企业（国有独资企业）委派主体扩大至国有资本控股公司、国有资本参股公司。至于《两高意见》第6条第2款规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”中的“组织”范围，除国有资产监督管理机构、国有公司（国有独资公司）、企业（国有独资企业）、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业（即“国有资本控股公司、国有资本参股公司”）内部的党委、党政联席会（参见附件1最高院刑二庭刘为波法官所著“《两高意见》的理解与适用”以及附件2“法院判例二则”）。联系本案，现有证据足以证明华向橡胶公司自2003年-2006年期间推荐许XX到华向世界公司任职副总经理、常务副总经理、总经理皆未经公司党委或党政联席会议批准或者研究决定，该等推荐完全属于公司股东向所投资公司推荐管理人员并经所投资公司董事会、股东会决议确认的民商事行为，并不符合刑法意义上认定国家工作人员的委派法定条件。然而，华向橡胶公司委派姚XX任华向世界公司董事、委派方XX任华向世界公司监事，并推荐方XX任监事长时则经过公司行政提名、党委讨论批准，该等推荐符合委派法定条件但与许XX的推荐具有本质区别。一审判决将华向橡胶公司对于许XX的推荐视同国有独资公司（国有公司）的推荐不再考察该等推荐是否经过负有管理、监督国有资产职责的组织（即党委或党政联席会议）批准或者研究决定，将公司行为与党委或党政联席会议行为混为一谈，不加区别，显属适用法律错误，也是对于《两高意见》的无效扩大解释，是对于国家工作人员认定范围的扩大，显属错误，依法应予纠正。
6、本案现有证据足以证明，华向橡胶公司的《干部任免呈报表》皆明确了当期人员任职的有效期，其“沪华向人字（2006）第5号”《关于许XX同志的任职通知》项下2006年2月17日《干部任免呈报表》清楚地显示推荐许XX到华向世界公司任总经理的“聘任期限”为自2006年2月17日至2006年12月31日。事实上，自2006年12月31日后，没有任何证据证明华向橡胶公司继续推荐许XX在华向世界公司任职；2007年度之后华向橡胶公司也无任何针对委派企业经营者的所谓业绩考核协议。本案一审判决认定许XX犯贪污罪的期间是2008年1月1日至4月30日，犯挪用55.888元期间为2008年3月14日至4月9日，而自2008年1月1日后并无任何证据证明华向橡胶公司对于许XX在华向世界公司的任职进行过任何形式的推荐。而华向橡胶公司支付许XX的所谓工资实为华向世界公司承担。业绩考核以及工资发放形式都不构成刑法意义上国家工作人员委派的法定条件。显然，许XX任职华向世界公司与华向橡胶公司中负有管理、监督国有资产职责的组织（党委或党政联席会议）没有联系，许XX对于华向橡胶公司中负有管理、监督国有资产职责的组织（党委或党政联席会议）并无职责义务关系，显然，本案2006年12月31日之前的所谓推荐并不符合有效委派的“代表性”内含要件。退一步假设，即便假设本案华向橡胶公司的推荐构成刑法意义上国家工作人员的委派，本案也由于在一审判决认定的案发期间并不存在所谓委派事实从而不能认定许XX为国家工作人员，显然，基于上述事实、法律依据，一审判决认定许XX为国家工作人员也于法无据，应予纠正。
7、辩护人认为有必要特别提请法庭注意的是，如果按照一审判决以及目前二审检察员的意见不加区别地将国有资本控股公司、参股公司的人员委派视同国有独资公司的委派，不再考察该等委派是否已经公司负有管理、监督国有资产职责的组织（即党委或党政联席会议）批准或者研究决定，将公司、股东行为与党委或党政联席会议行为混为一谈，不加区别，这不仅是对于《两高意见》的无效扩大解释以及对于国家工作人员认定范围的扩大，构成错误法律适用，而且这样的法院判决势必会随着判决书的公开而公诸于世，如此判决势必对于当下国有企业、国有公司混合所有制改革的大力推进产生不可估量的负面影响，其不利后果务请引起法庭的高度重视，并应谨慎处理，切实依法公正裁判，以确保本案终审裁判具备确实、充分的事实与法律依据，并能经得起历史的考验。
二、 辩护人认为，一审判决认定许XX贪污人民币27万元的金额证据不足，且不能排除合理怀疑，依法应当根据“疑罪从无”原则不予认定，具体事实与理由如下：
1、关于6.8627万元年终奖款项认定事宜，一审判决仅凭华向世界公司财务施XX明显带有推测性的口供孤证即认定6.8627万元年终奖是用其他不入账资金所发显然证据不足。辩护人从未见到检方提供过任何可以证明华向世界公司另外存有人民币6.88627万元不入账资金的证据。
2、关于许XX主张7.6万元以及4.4万元属于100万公司借款的利息款项认定事宜，检察员当庭提交的冯XX否认收到许XX该等合计12万元利息的询问笔录不符合常理，其证明力较弱，不能作为认定案件事实的直接证据予以采纳。借款需要支付利息是一个常识，本案利息收款人基于担心涉嫌违法犯罪而否认收到利息实属正常。检方应当提交证据证明没有该笔借款事实或者相应借款利息12万元已经其他正常途径予以支付，遗憾的是检方并未提交该等证据。辩护人认为，在没有直接证据或者形成证据锁链间接证据情形下，在不能排除合理怀疑情形下，单凭收款人的收款否认即认定许XX侵占12万元于法无据，不能成立。
3、关于许XX交代的7万元款项认定事宜，许XX主张该7万元用于业务单位人情往来等多种公司业务开支，并披露了相关收款人以及公司人员身份、姓名，然而检方并未通过相应调查、举证核实许XX主张的真伪，一审判决也在没有排除相关合理怀疑的情形下直接接受检方意见，并认定该笔款项构成许XX的侵占款显然于法无据，不能成立。
4、辩护人认为，法律对于刑事证据的要求远高于民商事证据的“优势”标准，刑事证据不仅应当达到确实、充分程度，并且应当能够有效排除合理怀疑，否则应当依据“疑罪从无”原则不予认定相关存疑事实，以有效贯彻刑法原则，避免刑事冤假错案的发生。
三、辩护人认为，许XX不构成挪用公款罪，主要事实与理由如下：
1、本案2008年3月1日《合作协议》实为10%股权受让方智达工程技术（苏州）有限公司（以下简称“智达公司”）与股权出让方王XX签署，许XX只是作为公司经营管理人员见证、同意该等股权转让协议，华向世界公司并非自身公司股权的出让方，故而华向世界公司即便在协议上盖章也并非股权转让协议的一方当事人。
2、智达公司2008年3月12日支付华向世界公司的所谓投资款558880元实为股权转让款，智达公司即便没有向王XX个人付款而选择向华向世界公司付款，也并不意味着该笔款项业已构成华向世界公司的收益，该款仅属于暂存款性质，该笔款项的所有人应当认定为王XX而非华向世界公司。此外，本案各方皆眀悉华向世界公司应提出该笔款项并应当支付给股权出让人王XX。与此相应证，现有证据足以证明，2008年5月9日，许XX将受让王根宝6.09%（17万元）的受让款17万元也是先行支付给华向世界公司而非直接付给王根宝，华向世界公司收款后再提出支付给王根宝，该等事实已被验资报告确认，属于正常现象。智达公司的付款方式符合华向世界公司对于股权转让款的收支处理惯例，智达公司支付给华向世界公司的股权转让款558880元并不属于华向世界公司所有，华向世界公司对于该笔款项并不享有所有权、收益权以及任意处分权。
3、许XX、王XX行为并不属于挪用，而是许XX代表华向世界公司协助股权出让方王XX具体履行《合作协议》，并实现合同目的，即使用该笔款项作为王XX认购华向世界公司100万增资款的一部分，并由王XX再依据《合作协议》将其持有的华向世界公司10%股权转让予智达公司。王XX作为股权转让款的所有权人对于该款的使用并不构成挪用，许XX的相应协助行为显然也不能构成所谓挪用，一审判决认定构成挪用犯罪错误，依法应予纠正。
4、辩护人认为，假设本案许XX、王XX构成挪用，那么许XX、王XX依法应当返还智达公司被挪用的款项。然而事实上，智达公司无论是在《合作协议》签署、投资款付款后还是在所谓投资款挪用之时或之后都没有权利向许XX、王XX或者华向世界公司索回涉案投资款，显然反证检方指控许XX、王XX挪用没有事实与法律依据，一审判决依法应予纠正。
5、辩护人认为，即便假设本案王XX构成挪用，那么鉴于许XX完全是为了实现王XX转让股权给智达公司的目的而协助、配合王XX，并同意开具支票以便王XX提款，这只能是一种失职行为，并不构成挪用犯罪。再退一步，假设许XX也构成挪用，也应该只能基于王XX行为认定为挪用资金罪并将许XX认定为挪用资金罪的共犯而非以许XX行为认定挪用公款罪并将王XX认定为挪用公款罪的共犯。
6、辩护人认为有必要特别提请法庭注意的是，根据《两高意见》第8条“关于宽严相济刑事政策的具体贯彻”的相关规定，本案在办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，应综合考虑历史条件、企业发展等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。本案一审判决所谓对于智达公司股权转让款的挪用是发生在尽快完成对于华向世界公司的增资之一特定背景下，智达公司对于华向世界公司的付款以及华向世界公司提款并支付王XX的行为可能并不规范、并不符合相关财务制度，但涉案当事人并无主观恶意，且情节较轻，危害不大，基于该等基本案件事实，并结合《两高意见》有关宽严相济刑事政策具体贯彻的相关规定，辩护人认为一审判决认定许XX构成挪用公款罪错误，依法应予纠正。
综上所述，辩护人认为，本案一审判决基于错误法律适用将许XX错误认定为国家工作人员，并进而作出错误的贪污罪、挪用公款罪判决。此外，一审判决认定许XX的贪污数额证据不足，且错误认定许XX挪用智达公司股权转让款。一审判决的该等系列错误依法应予纠正。为此，辨护人请求贵院依法撤销一审判决，改判许XX犯职务侵占罪，并合理量刑。
此致
上海市第二中级人民法院
辩护人：北京盈科（上海）律师事务所
张 晨 律师
二0一四年八月一日
附：相关规定
一、《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》，作者：最高院刑二庭 刘为波法官；
二、法院判例二则：
1）北京市第二中级人民法院“（2013）二中刑初字第1856号”《刑事判决书》；
2）河南省鹤壁市中级人民法院“（2011）鹤刑终字第81号”《刑事裁定书》。
三、相关主要法律、司法解释规定
（一）、《刑法》
1、第九十三条 【国家工作人员的范围】：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
2、第二百七十一条 【职务侵占罪；贪污罪】：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
3、第二百七十二条 【挪用资金罪；挪用公款罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
（二）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）
1、六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。
2、七、关于国家出资企业的界定
本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。
3、 八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻
办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处；对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。
（三）、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
（四）《公司法》第六十四条 国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。
本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
（五）、《中华人民共和国企业国有资产法》
1、 第二条 本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。
2、 第五条 本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
（六）、《企业国有资产产权登记管理办法》
1、 第二条 本办法所称企业国有资产产权登记（以下简称产权登记），是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记，依法确认产权归属关系的行为。
2、 第三条 国有企业、国有独资公司、持有国家股权的单位以及以其他形式占有国有资产的企业（以下统称企业），应当依照本办法的规定办理产权登记。
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