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连带责任若干法律问题研究

日期:2014-09-15 来源:北京律师网 作者:网络 阅读:57次 [字体: ] 背景色:        

一、引 言

追溯各国法律的历史发展,连带责任制度源远流长。在诸法不分的古代社会,连带责任体现的是一种刑民不分的制 度,诸如中国秦汉时期的株连、连坐制度,以及《汉穆拉比 法典》中的合伙规定等。在近代社会主要局限于债法等领 域,诸如法、德、日等国民法典均在债编专门规定了连带债 务。[1]从20 世纪以来,连带责任柳暗花明又一村,不仅民法领域的连带责任得到加强,而且在商法的诸多领域呈现连带 责任遍地开花的惊人景象。[2]连带责任的演化基本上是沿着从 身分到契约运动的轨迹,逐步从家庭身分的连带向契约的连 带、利益的连带转化,前者的纽带是血缘,后者的核心则在 于利益。古代的连带责任明显的刑民不分,到了近现代,连 带责任已经演绎为民商法独具的责任制度。

连带责任在现实中意义重大,尤其在经济生活领域,密切关涉市民社会。此时,其所独具魅力的维护交易安全与社 会秩序的功能属性,充分活跃于社会领域各个方面,历经数千年之后,掸去历史的风尘,面貌焕然一新。但是,连带责任制度并不十分完善,从目前我国立法规定和司法状况来 看,存在如下问题:

第一,我国对连带责任的规定较为零乱、分散,缺少原 则性的规定,没有基础系统理论的指导。因此需要从一般理 论上加以进一步的探讨和完善。具体而言:1、连带责任概念 不清晰,没有区分清楚义务和责任、补充责任和连带责任、连 带责任和不真正连带责任的区别和联系; 2、连带责任的构 成要件不够明确,人们对于在何种情况下应该确认或不应确 认连带责任缺乏明确的依据,没有统一的规则基础。3、对于 连带责任的特点和效力也存在一些认识上的误区,有待于深 入的挖掘和研究。

第二,从现实生活看,目前法律法规关于连带责任的规 定散布于几乎社会各个领域,但立法上对于是否应该规定连 带责任制度,应该规定到何种程度,这在理论上都看起来无 所适从,却又实际上信手拈来,欠缺逻辑性和统一性;在效 果上也很难体现连带责任的安全和秩序的制度价值,甚至适 得其反。而且连带责任不再仅仅局限于民法典的债编,对各 种民事主体施以抽象地统一调整,而是迎合现代民法对具体 人格特殊规定的趋势,加强了对各种特殊主体的责任,规定 了他们的连带责任,诸如公司发起人、股东、经营者、生产 者、承包商等等。这些特殊主体主要是社会经济强者,容易 影响市场经济安全、秩序,因此需要通过对他们规定连带责 任,适当加重其责任,以使其重视经济安全和市场秩序,关 怀经济弱者,从而实现社会公平正义。但由此导致的一个问 题就是,立法应该根据什么样的调整标准来规定哪些属于应 当施以连带责任的主体,应该确立什么样的调整标准来规范 连带责任具体类型的立法。从目前立法情况看,对各种连 带责任的具体类型,立法比较杂乱,没有区分社会各类主 体,包括经济强者和经济弱者、民事主体和商事主体的区 分。

笔者拙于学识,通过对连带责任的一番调查思考,试图对连带责任的上述法律问题做一点探讨研究。

二、 连带责任一般问题探讨

(一)连带责任的概念

连带责任的概念最初产生于古罗马时代,[3]之后演化于普 通法和大陆法中。我国民法通则并未直接规定什么是连带责任。本文认为,所谓连带责任,是指在民商事领域,两个或 两个以上的义务人,依据法律规定或约定,以清偿同一标的为内容的一种责任形式。作为一个相当普遍的概念,这是从连带责任的效力角度来定义的。

连带责任从概念上分析:(一)何谓连带,意指连同,即一并承担且相互牵连的意思。有学者解释为“债权人有权代受他债权人应得份额的债权,或债务人有义务代负他债务人 应担份额的债务。”[4]这种解释过于狭隘,仅局限于债的领域, 不能准确把握连带责任的内涵,不足取。通说认为“连带”是 指“共同的、一致的、不可分的”,这种观点对“连带”的解 释较妥,本文从之。(二)而责任,则众说纷纭,一种观点认 为,责任是“①应做的职责;②应该承担的过失”。[5]另一种 观点认为,“责任者,乃义务不履行之一种担保”。[6]还有一种 观点认为,“责任既是社会成员对社会所负担的与自己的社 会位置相适应的应为的行为,又是社会成员对自己的实际所 作所为应负担的后果。”[7]它实际上存在着这样两方面的语 义:A对B负有责任(表示关系);A负有??的责任(表示方式)。这就是说,“责任”一词包涵两层语义:一曰责任关 系,一曰责任方式。从现代汉语的“责任”一词来看,它也 同样表示了这两种语义。“责任”经常被理解为一种“份内应 做的事”,如“岗位责任”中的“责任”表示“关系”这一前提的存在。又如“追究责任”中的“责任”则侧重于指破坏 上述“关系”而应承担的不利后果,它表示责任方式。连带责任中的责任,作为一种民商事责任,是指后一种含义,即 指违反民商事义务所应承担的法律后果。

在确定连带责任的概念时,还必须清楚连带责任与相关法律概念的关系:

1、连带义务与连带责任的关系。这里需要从质、量两 个方面来说明:第一,从质上而言,其实就是法律义务和法 律责任的关系。国内外法学界曾经在法律责任与法律义务 的关系问题上存在两种截然不同的观点,一是认为法律责 任就是法律义务,一是认为法律责任应当与法律义务区分 开来。两种观点似乎都有道理。之所以会形成这样的对立 观点,是由于法律责任与法律义务存在密切的联系。事实 上,法律责任是以法律义务的存在为前提或前因的。关于 这一点分析法学派的代表人物都曾作过论述,如凯尔森与 哈特都曾论述过法律责任的概念是一个与法律义务相关连 的概念。在不同层次上法律责任的语义是不同的,因而,法 律责任的性质的理解也就出现分歧。大致上有四种,即处 罚论、后果论、责任论和义务论。它们均有合理之处,都揭 示了法律责任的某些特征,但都不够全面。除处罚论之外, 其它三种定义均可以用作法律责任的中心指称范畴。但考 察这三种定义,仍然能够发现它们的不足之处。四种理论 都没有揭示为什么产生这种“不利后果”之原因,即没有强 调该后果产生或存在的前提──责任关系。本文将法律责 任的定义初步归纳为:因破坏法律上的义务关系即违反法 律义务而产生的法律上的不利后果。“义务关系”表示法律 责任的第一层意义,实际上就是法律关系。“不利后果”则 是法律责任方式。第二,从量上而言,法律规定或当事人约 定的连带义务与违反连带义务所应承担的连带责任并不一 定相等。连带义务所考虑的是当事人自己事先的评价,而 且比较客观明确,具有事先性和客观实在性;而连带责任 是司法机关对违反连带义务者的裁判,法官在确定连带责任时,不仅要考虑当事人的所应履行的连带义务,还应考 虑当事人的经济状况,根据特定的当事人、特定的条件作 出公平合理的判决。它体现着法官的综合评价和自由裁量, 具有事后性和主客观综合考量性。

2、连带责任与连带之债的关系。二者并不是一对相对应 的概念。“所谓连带之债,即多数债权人中之各债权人,得单 独请求全部之给付,或多数债务人中之各债务人,有清偿全 部给付之义务之债之关系也。”[8]它包括连带债务与连带债权 两个方面。连带债务是连带责任产生的原因之一,二者才是 两个对应的概念,责任是以债务为前提的,存在着债务才有 可能发生责任问题。因此,连带责任的产生是以连带债务为 其前提而存在的。连带债务没有得到履行,便产生连带责任。 违反连带债务的后果是承担连带责任,而违反连带债权,其 后果分为两种情况:第一,如果当事人一方为连带债权人,相对方为一个债务人或者数个按份债务人,则导致的是简单的 民商事责任,因为承担责任方就是这个债务人或者按份债务 人,责任划分得已经非常明确,其与一般民商事责任的承担 除了接受履行方的一点差别外,不无二致。这种情况在现实 中的产生纠纷也很少。[9]第二,如果当事人一方为连带债权 人,相对方为连带债务人,才可能导致连带责任的承担。故 连带债权的存在与否,对连带责任的界定和承担没有影响。 真正对连带责任有作用的是连带债务的存在。一般而言,债 权人和债务人这一对概念,享有权利的是债权人,履行义务 的是债务人,债务人不履行义务,债权人可诉请法院或仲裁 机构使其承担相应的责任。连带债权与连带债务虽然处于连 带之债的屋檐下,但连带债权人与连带债务人不像债权人和 债务人之间的关系,二者没有直接的关系。换言之,连带债 务人的不履行,享有债权和诉权的不一定是连带债权人;连带债权人行使的对象也不一定是连带债务人。故连带债权与 连带债务并不是一对相对应的概念。

3、连带责任与补充责任的关系。二者均属于共同责任的 范畴,“根据各责任人之间的共同关系,可将共同责任分为按 份责任、连带责任和补充责任。”[10]按份责任是一种单独责任, 与连带责任比较好区分,而容易混淆的是连带责任与补充责 任,例如有的学者将连带责任分为一般的连带责任和补充性 的连带责任,[11]有的学者将多数主体责任(即共同责任)分 为按份责任和连带责任。[12] 补充责任是指在责任人的财产不 足以承担其应负的责任时,由相关的人对其不足部分予以补 充的责任。从目前法律规范来看,补充责任主要包括四种情 况:一般保证人对主债务人的责任;上下级关系中的上级责 任;运输者、仓储者对生产者、销售者承担产品质量责任后 的责任;法人对相对独立的法人分支机构的责任。连带责任 和补充责任的区别在于:第一,二者的责任人地位不一样,连 带责任中各债务人的地位是平等的、同一位阶的,而补充责 任中责任人相对于主债务人来说是次要的、第二位的。第二, 二者的承担责任的时间、顺序不同,前者责任人承担责任的 时间上没有差别,没有先后顺序;后者责任人承担责任时首 先要由主债务人承担,然后才能由补充责任人承担。第三,二 者对权利人承担责任的份额不同,前者责任人一般都是全额 承担;后者责任人承担的只是主债务人履行不足部分的责 任。

4、连带责任与不真正连带责任的关系。不真正连带债务 是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容 的给付,各负全部履行之义务,并因债务人之一的履行而使 全体债务均归消灭的债务。[13] 违反不真正连带债务即应承担 不真正连带责任。各国立法对此虽无明文规定,但判例学说 均承认此项制度。例如保险人与侵犯被保险人权利的第三人 之间的不真正连带责任。不真正连带责任和连带责任都是属 于多数人责任,且都因责任人之一的履行而使全部责任的消 灭。二者区别在于:第一,责任的基础不同,连带责任基于 单一的请求权,只是责任承担的方式具有选择性;不真正连 带责任则属于广义的请求权竞合的一种,权利人享有数项请 求权。第二,责任的产生原因不同,前者产生于当事人约定 或法律规定;后者产生于特定的情况,属于偶然巧合。第三, 责任人的内部分担关系不同,前者对外是连带承担,但之后 在各责任人内部还划分责任份额,存在内部追偿权;后者没 有内部分担关系,属于终局责任。

(二)连带责任的构成要件

连带责任是一种民商事责任,关涉当事人切身利益和社 会经济秩序,所以须有法律明文规定或当事人明示约定方可 认定连带责任的成立。具体而言,连带责任的构成要件,包 括下列两个方面的因素:行为人造成了他人的损害;当事人 之间存在连带关系。

第一,行为人造成了他人的损害。这是连带责任的客观

构成要件。按照民事责任的基本理论,一般民事责任的成立 应具备四个方面的条件:行为的违法性、损害后果、损害后 果于行为之间的因果关系、过错。前三个条件是客观要件,后 一个条件是主观要件。在民事行为中,行为人的行为客观上 造成他人的损害,这是一种客观事实。其客观性具有特别的 纯粹性,几乎不介入任何人为的意志。它与一般民事责任的 客观要件的区别在于:1、没有考虑行为的违法性;2、必须 存在数个行为人的行为,尽管数个行为人不一定有共同的作 为或不作为。

此外,在连带责任的构成要件中,还要注意区分行为人 和当事人两个概念。前者是指直接实施了造成他人损害的 人,后者则是指由于行为人造成他人损害而应承担连带责 任的人,二者不是完全等同的概念,往往后者的范畴大于 前者。

第二,当事人之间存在连带关系。何为连带关系?法国 人杜尔克姆认为“人们之间存在着两种连带关系,一种是机 械的连带关系,就象分子构成结晶体一样,个人被并入一个 大的单位;另一种是有机的连带关系,即作为社会有机体组 成部分,都应对有机体的发展作出贡献。这两种连带关系代 表所有社会成员的统一的、和谐的动机,是社会存在的基本 条件”。[14]作为社会连带主义法学的创始人法国法学家狄骥对 连带关系的划分基本和杜克尔姆一致,[15] 并认为“连带关系 并不是行为规则,它是一个事实,一切人类社会的基本事 实。”[16]杜尔克姆和狄骥的这种对连带关系的界定,“已远离 了法律实证主义和经验主义。他的理论实质上是形而上学 的,而且从社会化的形式看,应当被划为自然法理论中的一 种特殊观点。”[17]狄骥的连带主义观点虽然表明了社会的基本 事实状态,毕竟人本身是社会中的人,不能脱离社会中的其 他人而存在,社会中的各个人或远或近地被联系起来,这确 实是一种事实,但本身并没有反映什么现实问题,特别是在 法学上,不具有多少实际意义,仅仅具有理论上的探讨价值。

在民商法律上,,连带关系不同于狄骥等所谓的“社会连 带关系”,在抛弃狄骥等社会连带主义的观点后,应如何界定 其概念,有学者认为,“所谓连带关系是指各个责任人对外都 不分份额,不分先后次序地根据权利人的请求承担责任(当 然,在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)”[18],殊 值可取。但是还是没有挖掘连带关系的具体内涵,即连带关 系的载体如何确定没有进一步明确。从目前的各种连带责任 的产生原因来看,它们连带关系的界定主要体现在以下三个 方面:第一,当事人之间的连带身分。即将在当事人之间产 生连带责任的当事人所特有的身分。第二,当事人之间的 连带意思,即在法律行为中,只要数个当事人之间事先具 备承担连带责任的意思表示,就说明他们之间存在连带关 系,那么,在事后责任分担时,该数个当事人应当承担连带 责任;第三,当事人之间的连带利益结合法律的明文规定, 即如果当事人之间没有连带意思的前提,但是他们之间有 关联利益,并且国家法律法规已经事先强制性地明文规定 他们在从事某些行为中应当承担连带责任,那么,数个当 事人一旦介入该行为,法律就确定他们之间连带关系的存 在。

(三)连带责任的特点

1、连带责任的连带性

对于连带责任,我国法学界一般把它解释为“共同的、一 致的、不可分的”责任。但也有的学者认为“实质上连带责 任是数个独立责任,即任何责任人之一各就责任的全部对权 利人负担责任,彼此之间互相独立”,[19]这种观点混淆了连带责任与单独责任的区别,没有看到连带责任的特殊性,即连带性。

所谓单独责任是指由一个民事主体独立地承担的民事责 任。[20] 它是一人责任,在承担责任时不发生与其他人的牵连 关系。

连带性是连带责任最本质的特征。从连带的概念分析, 连带性至少具有以下两种内涵:其一,这种责任形式的承担 者为两人以上,即连带责任人须和当然责任人比肩而存,使 责任方是两人以上,否则属于单独责任;其二,连带责任人 的责任内容具有可替代性,连带责任人不仅在自己责任范围 内承担责任,而且可以承担其他连带责任人的责任内容,代 替其他连带责任人承担责任。其三,两人以上的责任承担 者之间关系密切,存在特殊的利益与共、风险并担的依赖 关系。

2、连带责任的经济性

连带责任作为民商事责任的一种表现形式,似乎民事责 任的十种承担形式理所当然应该适用于连带责任,在法学界 也一直默认于此。相关表述即反映了这点,例如有学者阐述 “连带责任以停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等为 具体责任方式”[21]。但进一步分析来看,其实不然。从民事责 任的承担方式上看,应该包括(一)停止侵害;(二)排除 妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状; (六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约 金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉等十种。[22] 但就连带责任而言,首先,前三种责任方式应由责任人一 起对受害人承担,不存在其中一个责任人全部对受害人履 行完毕,其他责任人免除责任的说法,例如,北京斯威格- 泰德电子工程公司诉北京银兰科技公司及刘永春等人不正 当竞争纠纷案,[23]北京市海淀区人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等请求,判令北京市银兰科技公司 及刘永春等人停止披露、使用原告的商业秘密以及承担其 它法律责任。这里当然是要求北京市银兰科技公司及刘永 春等人都必须停止侵害行为,不可能存在对外责任承担的 替代性。故停止侵害、排除妨碍、消除危险不适合于连带责 任的构成要件,连带责任不能适用这三种责任方式。其次, (九)消除影响、恢复名誉以及(十)赔礼道歉这两种责任 方式,反映了受害人或权利人对精神损害的要求,它们不 仅具有责任内容的特殊性,即精神追求;而且具有责任承 担人的人身性,即要求特定的侵害人满足其精神损害的补 偿,这里责任人同样是不可替代的,例如李某、王某共同公 开辱骂了赵某,按照法理李某、王某应当对赵某赔礼道歉, 消除影响、恢复名誉等,李某、王某均应承担相应的责任, 不能相互代替或请别人替代履行。因此连带责任亦不能采 取这两种承担方式。[24] 再次,对于(四)返还财产;(五)恢 复原状;(六)修理、重作、更换这三种责任方式,它们相对 其它责任方式有如下特点:第一,采取这几种责任方式,是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下,没有原物,就无 所谓返还财产、恢复原状,也谈不上进行修理、重作、更换。 第二,这三种责任承担的责任人,或为标的物的所有人,或 为标的物的占有人,这些责任承担人具有特定性,他人无法 替代其地位;第三,这三种责任形式的目的在于财产状态的 保持与维护,没有涉及到经济利益的冲突,并不发生经济利 益的移转。因此,连带责任也很难使用这些责任方式。最后, (七)赔偿损失和(八)支付违约金两种责任方式,属于经济 责任的范畴,其金钱给付的性质决定了连带责任的实用性。 从目前国内外法律法规、国际条约惯例和判例的具体规定 看,无一例外地体现为赔偿损失、支付违约金等经济责任,尤 其是赔偿损失。连带责任具有财产性质,是一种应为给付的 义务,具有极强的经济价值性。

3、连带责任的民商法特有性

如果说在古代,连带责任由于诸法合体、刑民不分,还 带有一定的刑法或公法色彩,那么,到了现代社会,连带责 任已经演绎为民商法所特有的制度,而纯粹为私法色彩。虽 然连带责任是传统法律责任的一个方面,虽然目前连带责任 的规定不仅仅局限于民商法领域,还在行政法等领域广有涉 猎,但这些规定均不属于行政责任、刑事责任的范畴,而无 一例外的属于民事或商事上的经济赔偿责任。其民商法特有 性属性明显无疑。

(四)连带责任的效力

1、从连带责任的对外效力看,它体现的是各个连带责任 人与权利人之间的关系,主要是权利人对数个连带责任人的 请求权问题。各个连带责任人都应当向权利人履行债务,权 利人享有对各连带责任人的请求权。权利人的这种请求权有 两层含义:第一,请求权的行使对象具有连带性,权利人的 请求权可以向数个连带责任人中的一个、数个或全部提出; 各个被请求的连带责任人之间相互牵连,存在连带关系。被 请求的责任人不得以未向其他责任人请求承担责任而相互推 诿。而且,债权人可以向连带责任人进行同时或先后之请求, 后被请求的责任人不得以债权人已向其他责任人请求为理由 拒绝承担责任。在这种情况下,若债权人先对责任人中一人 或数人起诉时,后又追加其他责任人的,法院可以合并审理; 法院已对责任人中一人或数人作出确定判决时,在债权人的 权利得以实现前债权人仍有权对其他未被起诉的责任人另行 起诉;当对不同连带责任人的数个判决确定后,执行一判决 而满足权利人的权利时,其他判决因权利人的目的达到而失 去执行根据,应依据民事诉讼法的规定终止执行。第二,请 求权的内容具有选择性,权利人可自由选择向连带责任人请 求全部或部分之给付,被请求之责任人不得以超出自己应该 负担的份额为由而提出抗辩。连带责任的对外效力涉及到对 责任人中一人所发生的事项对其他责任人是否发生效力的问 题。有学者主张,“由于连带责任是连带责任人的各自独立的 责任,对于连带责任人之一所生事项以对其他责任人不发生 效力为原则,以发生效力为例外。”[25] 在民法学说上,仅对责 任人之一发生效力而不对其他责任人发生效力的事项,称之 为相对效力事项;对责任人之一发生效力,同时效力及于其 他责任人的事项,称之为绝对效力事项。连带责任的效力事 项中存在相对效力事项与绝对效力事项之分。但本文认为, 连带责任基于其特殊的连带性质,应以发生绝对效力为原 则,辅之以发生相对效力。一般而言,下列事项连带责任对 外发生绝对效力:

(1)能够发生履行效果一起责任消灭的事项,包括清偿 债务、提存、混同、抵销等。但对于一责任人责任的免除,他 责任人债权的抵销,仅就发生效力事项的责任人应分担部 分,对他责任人发生免除其责任的效力。

(2)时效的完成。对某一责任人诉讼时效的完成,就其 应分担的部分的责任,对他责任人亦应发生免除责任的效 力。

(3)权利人受领迟延。连带责任的任何一个责任人都有 应当向权利人清偿全部债务,一责任人向权利人提出清偿, 而权利人受领迟延时,对他责任人也发生权利人受领迟延的 效力。

此外,按照实践通常做法,下列事项发生相对效力:

(1)责任人一人发生不履行债的事项。不履行债从广义 上说包括不履行、不适当履行和迟延履行。连带责任中,连 带责任人一人因可归责于自己的事由而发生履行不能、不适 当履行时,与他责任人无关,应由该责任人自己承担债的不 履行的责任。

(2)责任的移转。权利人转让其权利的,应负责通知责 任人。连带责任的权利人转让全部权利,而仅通知部分责任 人的,该通知对他责任人不生效力,他责任人仍得向原权利 人履行;权利人仅得对该责任人行使权利。连带责任的一责 任人将其责任转移给第三人的,该责任转移他责任人也不生 影响。

诉讼时效的中止、中断或延长,是发生相对效力呢?还 是发生绝对效力?在学说上有不同的看法。一般而言,诉讼 时效的中止的法定事由有二:一是不可抗力,二是其他障碍, 比如权利人死亡,尚未确定继承人;权利人为无民事行为能 力人或限制民事行为能力人而又无法定代理人;当事人双方 有婚姻关系;当事人之间有法定代理关系。诉讼时效中断的 法定事由包括:提起诉讼、权利人一方提出请求、责任人同 意承担责任。而诉讼时效的延长,是指在诉讼时效期间届满 以后,权利人基于某种正当理由,向人民法院提起诉讼时,经 过人民法院调查确有正当理由而将法定时效期间予以延长。[26] 毫无疑问,对于诉讼时效的中止,是因为权利人由于法定事 由而不能行使权利,结果使得诉讼时效对全体连带责任人发 生中止,即此时发生绝对效力。但如果是由于某一连带责任 人处于不可抗力诸如战争、灾害等,或者权利人与某一连带 责任人有婚姻关系或法定代理关系,致使权利人不能对其行 使权利,故为时效中止事由,但是否同时意味着权利人对其 他连带责任人也发生时效中止呢?目前法学界基本没有考虑 这个问题。本文认为应该发生相对效力

2、从连带责任的对内效力看,它体现的是各个连带责任 人相互之间的权利义务关系。连带责任的对内效力主要有如 下两种内涵:第一,对于连带责任人之一人因清偿、提存、抵 销、混同、免除以及诉讼时效完成而使责任部分或全部消灭 的,就发生终止效力的责任,对其他责任人发生免除其向权 利人承担的责任。第二,在连带责任内部,各个责任人之间 是一种按份责任。所以,连带责任人之一人因清偿或其他行 为使他责任人免除责任的,就他责任人各自应当承担的份 额,有权请求他们一一进行偿还。这种权利被称为求偿权。对 于连带责任人的责任份额,应该根据法律规范来确定;法律 没有规范的应依连带责任人之间的事前或事后的约定;事 前没有约定或事后又未达成协议的,则平均分摊该责任份 额。

《民法通则》第87 条规定:“履行了义务的人,有权要求 其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”连带责任 人的这一权利即是求偿权。责任人的求偿权须具备如下条 件,方能成立:第一,须履行了义务。这里的履行义务,不 应限于实际履行的行为,凡能因该债务人财产利益的减少而 又达到债的履行效果的行为,例如提存、抵销等,均应包括 在内;第二,须其他责任人共同被免去履行责任,即因该责 任人的履行义务,使得全体责任人的责任全部或部分消灭; 第三,须该责任人履行的义务超过其应分担的部分。关于履 行义务超过应分担部分是否为求偿权成立的条件,因求偿权 依据的理论不同而有不同的观点。第一种观点认为,求偿权 的发生不是理论问题,而是由于法律使得其他责任人为公平 负担。第二种观点认为,一责任人的履行致使其他责任人同 样免去责任时,一面为自己责任的履行,同时也为责任人责 任的承担,所以,对于其他责任人就其承担那部分,应有权 求偿。依据这观点,不论该责任人承担责任是否超过其应承 担的部分,对于其他责任人均可以按其应承担部分的比例, 行使求偿权。第三种观点认为,连带责任的各个责任人在与 权利人的关系上,虽然负有清偿全部债务的责任,但在与其 他责任人的相互关系上,仅就自己应承担的份额负有清偿责 任。因而,一责任人履行义务超过自己份额的,对于其他责 任人的关系来说,为承担他人的责任,否则,只能为清偿自 己的责任。这种观点认为 ,责任人履行责任超过自己应承 担的份额,乃是求偿权发生的条件。本文同意这种意见。某 一责任人虽然没有清偿全部责任,但其履行超过自己应承担 的份额的,也有权要求其他责任人偿付超过部分,不过其他 责任人每人应偿付的部分应按其各自应承担的份额的比例确 定之。履行了义务的责任人对其他责任人对其他责任人的求 偿权,应分别对其他各责任人行使,此无疑问。但若其中某 一责任人没有偿还能力,如何处理呢?有的国家规定,对某 一责任人不能偿还的部分,由求偿权人和其他责任人按照各 自应承担的份额的比例分担。民法学称此为求偿权的扩张。 这种处理法,比较公平合理,值得参考。连带责任的责任人 各自应承担的责任份额,法律由规定的,依据法律规定;法 律没有规定的,应依据当事人的约定;既无法律规定,又无 约定的应平均承担。

三、连带责任类型化研究

对于各种纷繁复杂的连带责任的把握,首先要立足于其 调整标准,从宏观角度加以把握其脉络,进而明晰具体连带 责任的类型。

(一)连带责任的调整标准

纵观连带责任的历史演化,划分连带责任的具体类型时应该依据下列标准:

1、责任人之间的连带身份

所谓身分,是指人在社会上或法律上的地位、资格。[27]连 带身分则是指人在法律上能够引发连带责任的地位或资格。 而身分的认定却有一个历史发展的轨迹。换言之,这种地位 或资格的形成,随着时代的变迁有着它不同的依据。最初,人 们主要是根据人的家庭关系来认定身分;而到了近现代社 会,血统观念逐步淡薄,等级关系走到历史尽头,当事人在 市场经济生活中的连带身分不能再局限于根据血缘关系来 认定连带身分,而发生了质的蜕变,具有它的新鲜发展和 演化。主要基于契约和社会组织的身分考量。具体分述如 下:

首先,基于家庭关系成立的连带身分。英国著名法学家 梅因在其名著《古代法》中明确提出:“所有进步社会的运动, 到此处为止,是一个‘从身分到契约的运动’。”[28] 这里身分 特指家庭出身及其等级地位,即基于血缘产生的社会地位或 资格。通俗的讲,就是人分三六九等,人象动物一样根据肉 体来按纲、目、科、属、种来分类,“人的肉体能使人成为某 种特定社会职能的承担者。他的肉体成了他的社会权利。”[29] 因此在这样的社会,人不被当作单独的个人来考虑,而是根 据其所处的等级、所具有的身分来处理其权利义务。进一步 来说,即“团体(家庭、宗族)本位”。正如梅因所描述的“我 们在社会的幼年时代中,发现有这样一个永远显著的特点。 人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成 员。每一个人首先是一个公民,然后,既是一个公民,他必 是阶级中的一个??其次,他是一个氏族、大氏族或部族的 成员;最后,他是一个家族的成员。”[30] 在这种社会中,“作 为社会的单位的,不是个人,而是由真实的或拟制的血族关 系结合起来的许多人的集团。”[31]所以,在这样的身分社会里, 必然是一个以团体为本位的社会。同样就法律责任而言,“法 律责任最先是一种团体责任或集体责任,即一个人实施了违 法行为之后,不仅该违法者要承担法律责任,而且与违法者 有关的某些人也要承担法律责任。”[32]团体责任在古代社会普 遍存在,形式多种多样,有的表现为补充责任,如普遍的父 债子偿问题,保人、牙人承担的保证责任等。但主要表现为 连带责任。这种连带责任产生于当事人的特定身分,即连带 身分,一般是指基于血缘所导致的家族、宗族等团体的等级 身分。

在我国,家庭中的法律连带责任古已有之,至秦为最烈, 物极必反,所以汉萧何定律曾“除叁夷连坐之罪”,但事实是 没有也不可能除尽,后来的各种连坐、株连规定就是明证。秦 律关于家庭内的法律连带责任,主要表现在父母对子女的权 利义务和家庭成员在诉讼中地位的规定。人们在家庭中的身 份对于诉讼具有重要的影响。这突出表现在连坐制度上。连 坐是指一人犯罪,累及街邻、同乡的居民的团体责任的方式, 如李悝的《法经》规定:“越城者,一人则诛,自十人以上则 夷其乡及族。”其中的“夷其乡”,就是一种连坐。到秦朝时, 连坐被广泛采用并进一步发展。如果按连坐适用范围区分, 则可以分为:同居连坐、邻伍连坐、职务连坐和军伍连坐等 多种形式。株连即一人犯罪诛灭其家族、宗族的制度。株连 作为一种团体责任形式,早在夏商时代就已出现,一直贯穿 于我国整个奴隶社会和封建社会,并且其受株连的范畴越来 越大,结果往往是一案株连,动辄数百人,甚至夷灭三族、六 族、九族。

在外国的古代法律中,这类连带责任也并不少见,例如, 《汉谟拉比法典》第22、23 条规定:“自由民犯强盗罪而被捕 者,应处死。如强盗不能捕获,被劫者应于神前发誓,指明 其所有失物,则盗劫发生地点或其周围之公民及长老,应赔 偿其所失之物。”这实际上就是一种以团体为依托的连带责 任。公元1670年,法国国王路易十四就颁布教令规定了株连 制度,明确规定:一人犯罪,祸及全家,即使小儿及精神病 患者也不能幸免,甚至全村都被株连。关于这一点,西方法 学家彼得·斯坦、约翰·香德作了透彻的总结和说明:“对于 已经造成 的损害后果,从群体责任向个人责任发展,是各 国的法律制度中通常普遍存在的一种倾向。例如,一个处于 其家长权力管辖之下的儿子犯了偷窃行为,或损坏了他人的 财产,罗马法允许财产所有人对违法者的家长提起法律诉 讼。被告可以作出选择,或者将违法者交到损害的一方,即 所谓的‘犯法者抵罪’,或支付赔偿金。如果是奴隶犯罪,也 由类似的处理规定。这种方法源自受害者对加害人施行报复 的权利。家族群体不得藏匿加害人,使之逃避报复,除非支 付赎金。与罗马法的作法类似,盎格鲁·撒克逊法中,家族 群体之间对违法行为的报复也由两种不同的方式:或者支付 赔偿金,或者将违法者交给受害人充当奴隶。后来,地域性 的集团、郡所辖的区、封建领主等等,取代了家族群体,区 域领主就须在法庭面前承担交出嫌疑违法者的责任。并且, 在对违法行为所造成的损失进行赔偿的群体责任方面,法律 并没有截然区分民事责任和刑事责任。”[33]

上述连带责任为古代社会所盛行,随着封建社会的崩溃 而逐步退出历史舞台,在现代社会已极为少见。该类连带责 任,有其深刻的当时社会经济、政治和思想根源。(1)从经 济上而言,连带身分下的连带责任,反映的是自然经济的要 求。自然经济以家庭为主要生产单位,在经济交往中的当事 人不是单个的个人,而是家庭、宗族等团体,个人被埋没于 团体中,权利义务均指向于家庭、宗族等团体,故而责任承 担者理应为这些团体,由他们连带地承担责任。而且,自然 经济是一种具有狭隘地域性和自给自足封闭性的小农经济, 流动性小,而成为“熟人社会”。在这种熟人社会里,重人情、 尚等级,极易滋生并维护身分观念,因此,一旦基于出身导 致了家庭或宗族的连带身分,就为自然经济所延续,这种连 带责任在古代的盛行也就自然而然了。(2)在政治上,实行 连带责任的根源是君主专制制度。孟德斯鸠曾说:“在中国, 子女犯罪,父亲是受处罚的,秘鲁也由同样的习惯。这个习 惯是从专制思想中产生出来的。”[34](3)在思想上,主要是由 于奴隶社会、封建社会,包括欧洲的中世纪时代,科学都还 不发达,人们奉行的是一种宿命论哲学,一切都是命中注定 的,后天的努力无法改变。因此,在当时社会,至关重要的 是出身问题以及其导致的身分问题。所以当时人们特别讲究 宗法观念、血统观念。具体到责任承担上,人们“以为人是 家庭的人,并不是所谓的‘个人’,他们既有共同的血缘关系, 那么所谓犯罪,实际上就是血缘犯罪。所以,凡是共同血统 的的人,遇有犯罪行为发生,都要负连带责任的。”[35]

其次,现代社会的连带身分。时移事易,连带身分在现 代环境下已经有了新的含义。总的来看,它的产生依据包括: (1)家庭关系。它的适用范围较之古代社会已经大大缩小, 主要体现在夫妻关系和监护关系中。(2)经济组织关系,包 括经济组织整体与部分之间和内部各部分之间的关系,由于 他们均服务于同一个经济组织,必然相互之间社会利益关 联,依赖性极强,因而形成了一种连带身分。诸如合伙组织 合伙人之间的连带责任,分立后各个法人或其他组织对原法 人或其他组织的债务所承担的连带责任。[36](3)单位关系。单 位是我国各种社会组织所普遍采用一种特殊的组织形式。在 本文中,单位是指区别于经济组织的行政单位和事业单位。 基于单位产生连带身分的原因是由于单位所特有的隶属关系 和专业职能。诸如民政主管部门对辖区内的集体福利企业所 承担的连带经济责任;[37] 公证处未按法定或当事人约定条件 交付提存标的给当事人造成损失的,公证处应承担连带赔偿 责任。[38] 具体内容将在本论文下面第二节展开论述。

2、责任人之间的连带意思

这是传统上,亦即民法领域的连带责任的调整标准。在 古代社会,尽管诸法合体、刑民不分,但是,无论中国抑或 西方,私法都有一定程度的发展。因此,基于连带意思所调 整的连带责任,实际上溯源于古代,并随着近代市场经济的 发展而发达于近现代社会,如合同、共同侵权行为等中的连 带责任。“经济的市场化必然要求法律上的契约化。”[39] 从连 带身分的连带责任到连带意思的连带责任,反映的恰好是英 国著名法学家梅因所总结的“从身分到契约的运动”,乃为历 史发展中法律责任的一大进步。

在近代社会,古代的团体责任和集体责任逐步淡出历史 舞台,诸法分立已经是历史趋势,尤其刑民分离最为明显。在 此形势下,连带责任开始从公法领域剔除,而演绎为私法领 域所所独有的责任制度。1789 年的法国《人权宣言》中所提 出的刑事立法的基本原则中,就包括了罪责自负、反对株连 的原则。同时,为适应自由竞争的资本主义经济的发展要求, 民法提出了所有权神圣、契约自由、过错责任的三大基本原 则,自己责任成为民法责任领域的指导标准。此时连带责任 并不看作为一种加重责任形式,它仍然浸淫着意思自治的民 法基本理念,仍然是民法自己责任的另一种表现。因为它要 求责任人之间在承担连带责任时必须具备连带意思,即当事 人在事先就有愿意承担连带责任的意思,法律以及其他任何 权力机关不得干涉。所以《法国民法典》第1202条特别规定: “债之连带关系应当明文订定,不得推定。”此外,《法国民法 典》第1200 条-1216 条对“连带之债”作了详细的规定,第 1384条规定了共同侵权行为的连带责任承担,第2021、2030 条规定了保证的连带责任。[40]这些连带责任形式均受连带意 思的调整,尤其在连带合同表现得十分显著。在共同侵权行 为中一般要求当事人的主观上的共同过错,而且在我国司法 实践中,素来以共同过错作为确定共同侵权行为的标志。[41]即 从当事人角度考虑要求存在足以维系连带责任的主观意思。 关于合伙,在古代是作为一种法律行为,即从合同角度来规 定,及至近现代社会,则在立法上有了两种态度:第一,行 为立法,即把合伙看作一种法律行为规定在民法典的债编 中,例如法国、德国、日本、俄罗斯等国家的民法典。第二, 组织立法,即把合伙视为一种民商事主体进行规定,例如英 国《1890 年合伙法》、我国的《民法通则》。现在一般认为, 合伙应由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成,前 者是对合伙人有约束力的内部关系的体现,后者是全体合伙 人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。[42] 因此,在 本文,如果从合伙合同角度来看待合伙,合伙的成立是基于 数个合伙人之间的合伙契约,而“合伙人共同出资、共同经 营、共享收益、共担风险,并对合伙组织承担连带无限责任” 正是合伙契约的题中应有之意。因此,合伙人之间相互承担 连带责任的连带意思早已心有灵犀一点通,合伙人之间连带 责任的存在符合民法的意思自治原则和自己责任原则,同样 可以推定责任人之间具有连带意思。

3、责任人之间的连带利益

这是现代社会商法领域中的连带责任的调整标准。这也 是目前连带责任最为活跃的舞台。诸如公司法、票据法、产 品质量法中的连带责任等。在这些责任形式中,责任人之间 显然不再具有连带的身分,又由于没有发生直接的法律关 系,很难界定连带意思的成立,但是当事人之间存在特定的 连带利益,故而只有通过国家干预,通过法律规定的方式,施 之以连带责任的承担,以适应现代社会的需要,维护市场经 济的安全与秩序。

所谓连带利益,是指两个以上的责任人之间存在的相互 关联的利益。而“相互关联”,通俗的讲,就是“一损俱损, 一荣俱荣”。例如代理人与本人之间的利益关系,产品生产者 与销售者之间的利益关系。他们之间利益的关联通过他们相 互发生法律关系来界定:可能基于直接的法律关系,像前一 种情况;也可能基于间接的法律关系,像后一种情况。

所谓法律规定,即指法律法规的明文规定。此处的法律 法规从形式讲,主要是指商法的规定,也不排除民事法规、行 政法规、劳动法规等的规定,规范的领域比较宽泛;但从内 容上看,应该调整的范围一般是在商事领域,即围绕买卖,根 据商法建立的一整套使现代市场交易富有成效的市场行为法 律制度,如合同、票据、有价证券、保险、海商、运输、担 保等,[43] 来划分相关市场主体的商事责任的承担。

在现代社会,课于商事主体以连带责任,源于现代商事 组织法的加重责任原则。[44]19 世纪末期以来,人类社会经济 发生了巨大的变化,经济活动的重点从农业、简单的商品生 产向工商业和社会化、国际化大生产转移,现代化的大公司、 企业集团相继出现,并日益成为经济生活的主要载体,社会 财富越来越向商事组织尤其是大公司大企业集中。例如, 1996 年,在世界上经济一百强中,公司占51 个,而国家只 占49 个。全球公司200 强占全球国民生产总值的30% 左右, 除美、日、德、中、法、意、英、巴西、加拿大等国家外,全 球公司200强的销售总额达7.1亿美元,其余120多个国家的 国民生产总值之和才为6.9亿。[45]这些经济组织和个人具有强 大的经济实力,必然控制或决定着市场上商品、服务市场、资 本市场以及劳动者的命运,甚至某一国家或地区的社会经 济,进而影响相关地区的立法、司法和政治生活。总之,在 现代社会,经济强者与经济弱者的对立已经形成,经济自由 发展和竞争在创造更多的社会财富同时,引发出更多的问 题,而且凸现弊大于利。为促进社会进步、实现法律公平正 义,以矫正近代私法对抽象人格保护的不足,现代法律尤其 是现代商法,更加注重对具体人格的保护。因此,商法确立 了商事主体加重责任的原则。而其中一个重要方面就是对市 场中的经济强者规定以特定情况下的连带责任。这里“经济 强者”是个相对的概念,首先它会随着市场的变化而变化,可 能某主体今天拥有几十亿资产,是经济强者,也许明天便会 破产,成为经济弱者,需要政府的救济;其次,它只是相对 于特定的人、特定的事而言,法律只是在某些特定的情况下, 对特定的主体课以连带责任,以尽量保护经济弱者。诸如公 司发起人相对于大众投资人而言,能够控制公司的风险和局 势,比较起大多数无能为力的投资人而言,显然处于经济强 者的地位,故而公司法规定发起人的种种连带责任。在另一 方面,为了维护市场经济秩序的正常运转,保护交易安全和 交易秩序,商法还规定特定的商事主体的连带责任。诸如在 票据法律关系中,票据具有汇兑、信用、支付、结算、融资 等重要功能,密切关系经济生活的正常运营,为现代市场经 济不可或缺。因此,票据法律规定票据当事人的一系列连带 责任,以保障票据的正常流通。

此外,连带利益调整下的连带责任,还有其他方面的具 体体现,下文将作进一步的阐述。

(二)连带责任的具体类型

既定连带责任的上述调整标准后,我们可以对连带责任 的具体类型作一个比较细致的勾勒:

1、连带意思下的连带责任。它是基于当事人的连带意思而产生。主要反映在连带合同和共同侵权行为中。

(1)连带合同的连带责任。连带合同,包括连带保证合 同。连带合同的概念可以作这样一个界定:在当事人之间交 易中,一方为两人以上并存在连带债权或债务关系,而协商 成立的合同。连带合同主要是英美法上的概念,美国法学家 A·L·科宾在《科宾论合同》(一卷版)(下册)中分专章[46]论述了连带合同的相关问题。在大陆法系,《法国民法典》第 1197 条至第1216 条,《日本民法典》第434 条至440 条以及 我国的《民法通则》第87 条等对连带之债进行了阐述。关于 连带保证,应属于连带合同的范畴,为体现意思自治,而受 当事人自己的连带保证意思承诺所拘束。我国《担保法》却 将连带保证视为通常的保证方式,而将一般保证视为例外。 根据《担保法》第17条、19条的规定,一般保证只有明 确约定才可成立,否则在没有约定保证方式或约定不明确 时,一律视为连带责任保证。这正好与《规定》相反,也与 大陆法系各国的规定相反,因而使一般保证不“一般”了。关 于一般保证的设立,现代大陆法系各国均采用当然设立的方 式,即除非当事人约定排除(即约定承担连带保证责任)或 保证人抛弃顺序利益,通常均视为一般保证。如《法国民法 典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务 时,始对于债权人负履行债务的责任,债权人应先就债务人 的财产进行追索,但保证人抛弃此种抗辩的利益,或保证人 与主债务人负担连带债务时,不在此限。”我国《担保法》的 这一立法例,无疑是有利于债权人的,但其弊端也是明显的: 不仅加重了保证人的责任,不符合公平正义之理念,而且挫 伤了保证人为债务人提供担保的积极性,不利于资金融通。 由于保证人在通常情形下均承担连带责任保证,不享有顺序 利益和先诉抗辩权,即使在主债务人有能力履行债务时,债 权人也可直接请求最有资力的保证人履行,而主债务人却可 逃之夭夭,而且不符合保证债务的补充性原理。保证设立后, 保证人的义务是督促和监督主债务人履行债务,如果主债务 人未能履行债务,即是保证人违反了自己的保证义务,在这 种情形下才可由保证人承担违反保证义务的责任即代为履 行,这才是设立保证的宗旨。由此也就决定了主债务人对债 权人来讲,是第一顺序的,保证人则是第二顺序的。如果保 证人与债权人约定了连带责任保证,则可视为保证人提前违 反保证义务而自愿承担与主债务人同样的责任,这是保证的 例外情形。可见,我国《担保法》的规定与保证债务的补充 性是相违背的。最根本的还是在于该规定强奸了当事人的主 观意愿,违反了保证中的连带责任的调整标准。连带保证是 基于合同而成立,属于连带意思的调整范畴,必须充分维护 当事人的意思自治,任何法律法规不能违背这一标准。所以, 基于上述理由,本文建议在今后修改《担保法》或制定民法 典时应采用国外通行的作法,即将一般保证作为通常的担保 方式,连带责任保证则作为例外。

(2)共同侵权中的连带责任。这里所谓共同侵权,是指 狭义的共同侵权,即指两个以上的行为人基于共同的故意或 过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。[47]《法国民法 典》第1384 条规定了侵权行为中的连带责任,我国《民法通 则》第130 条规定:“两人以上共同侵权造成他人损害的,应 当承担连带责任。”共同侵权责任的成立须各当事人具备共 同过错的意思,该意思可进一步解释为一种连带意思,因为 他们利益、风险与共。在这种连带责任中,一个侵权行为人 必须对某个受害人所遭受的全部损失承担责任;尽管其他侵 权行为人也可能参与造成了这个“损失”。如果这种损害是可 分的,那么,每个侵权行为人就可以承担自己的那一份额; 但是,当这种损害是不可分的时候,那么,赔偿全额损失的 责任就要由一个人来承担了。如果某一个侵权行为人在这种 情况下代替其他侵权行为人承担了赔偿责任,问题就会在最 小的范围内解决。在1978年审理美国摩托车协会起诉洛杉机 市法院一案中,加里福尼亚高等法院推断道,原告自己的过 错并不具有侵权性质。随后,加里福尼亚州通过法律废除了 非经济损害赔偿的连带责任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之间按各自过错的比例来划分,而不是全都由一 人承担。另外,在某些情况下保留被告的连带责任可能是适 当的。例如,如果被告存心出错,或者从事共谋和协调一致 的集体行为,就应承担替代责任。在这些情况下,基于更大 的公共利益的考虑和赔偿请求的不可分性,被告就应当承担 连带责任。

2、连带身分下的连带责任

(1)家庭关系中的连带责任

① 夫妻关系中的连带责任。主要体现在夫妻共同共有财 产下的连带责任的承担上。正是基于夫妻的特殊关系,形成 了相互之间同舟共济、相濡以沫的连带身分,进而导致夫妻 二人在家庭财产上对外承担的连带责任。《法国民法典》第 2066 条、《德国民法典》第1380 条、《日本民法典》第761 条 规定了夫妻共同共有财产下的连带责任;。刚修改的我国《婚 姻法》区分夫妻关系中财产的共同共有和各自所有,并只规 定了共同共有财产下的连带责任。该法第19 条规定:“夫妻 可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。??夫妻 对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻 一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方 所有的财产清偿。”第41 条规定:“离婚时,原为夫妻共同生 活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财 产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法 院判决。”

②监护关系中的连带责任。我国《最高人民法院关于贯 彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 22 条规定:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他 人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监 护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连 带责任。”

(2)经济组织关系下的连带责任

① 经济组织内各成员之间的连带责任。合伙中各合伙人 的连带责任是其中的典型代表。合伙是一种古老的经济组 织。在中国古代民法上,关于合伙,《周礼·秋官·朝士》: “凡民同货财者,令以国法行之,犯令者刑罚之。”郑农注: “同货财者,谓合钱共贾者页。以国法行之,司市为节,以遣 之。”据此,当为有关合伙的规定。[48] 在古代印度,《摩奴法 典》规定了合伙的基本构成要件“多数人(协议);各以自己 劳动;经营同一企业;收益按其劳动所占分额比例分配。”[49]查士丁尼著的《法学总论》则专篇对合伙的概念、损益分配、 经营管理、解散和责任承担等作了具体规定。[50]

“现代合伙已不仅仅是一种合同关系,它具有双重属 性。??合伙一经成立,就具有团体属性,就能够以统一的 身分对外进行民事活动。”[51]合伙在现代社会已被公认为一种 经济组织,被强化其民商事主体的地位。在合伙里,合伙的 债权人,对于合伙债务,可以对合伙人中的一人或数人或其 全体成员,同时或先后请求清偿全部或一部,合伙人中的一 人如果被请求清偿全部合伙债务时,即应清偿全部债务,不 得以有其他合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定这 种连带主义的国家主要是法国、德国、瑞士、美国及我国台 湾地区,《法国民法典》第1862条规定了合伙的连带责任,德 国民法典第427条规定:“数人因契约对同一可分的给付 负有共同责任者,在发生疑问时,作为连带债务人负其责 任。”我国《民法通则》第35 条第2 款规定:“合伙人对合伙 的债务承担连带责任??”,《合伙企业法》第2 条也规定: “本法所称合伙企业,是指??对合伙企业债务承担无限连 带责任的营利性组织。”连带主义更符合合伙的法律性质,合 伙是基于人合因素而形成的人和财产的集合,作为经济组 织,合伙本身不能从事民事活动,只能由合伙人对合伙事业 共同经营、共享利益,每个合伙人以合伙名义从事的行为,都 是全体合伙人的行为,其以合伙名义与债权人在经济交往中 所产生的一切债务,自然应是合伙债务,每一个合伙人为合 伙取得的利益,是全体合伙人的利益,由合伙人共享,同样, 每一个合伙人因经营不善而为合伙招至的损失,应由全体合 伙人共担,基于合伙行为的共同性和经济上的牵连,只有规 定合伙人对债务承担的连带责任,才能加强合伙人的责任 心,防止其相互推诿责任,以体现权利义务相一致的原则,切 实公平地维护合伙债权人的利益,稳定社会经济秩序。

此外,这类连带责任还有:《招标投标法》第31条规定: “两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个 投标人的身份共同投标。??联合体中标的,联合体各方应 当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责 任。”《关于外商投资企业清算期财政财务管理有关规定的通 知》第6 条规定:“依法取得中国法人资格的企业(有限责任 公司、股份有限公司)应以本企业所有的财产对债务承担清 偿责任;不具备中国法人资格的企业,投资各方对企业债务 应承担无限清偿责任和连带清偿责任。”《中华人民共和国海 关对进料加工保税集团管理办法》第3条规定:“牵头企业代 表保税集团向海关负责,其应具备向海关缴纳税费的能力, 并承担有关法律责任;集团内各生产成员企业应承担有关连 带责任。”等等。

②经济组织和其成员承担的连带责任。严格意义上讲, 这种责任应属于补充责任的范畴,因为经济组织和其成员不 是同一位阶上的民商事主体。往往是成员首先承担责任,不 足部分再由经济组织来承担。基于我国的立法规定,本文还 是作为连带责任来分析,但希望立法者在今后的立法中考虑 并纠正这个问题。这类责任诸如,《国家发展计划委员会关于 印发〈原油成品油价格改革方案〉的通知》第3 条第4 款规 定:“汽油、柴油销售由两个集团公司统一组织配送到基层零 售单位,实行城乡统一价格(包括对用户的批发价格)。原则 上实行一省(自治区、直辖市)一价。在同一销售区域内,两 个集团公司可以在规定的浮动幅度内实行不同的价格;同一 集团公司在一个销售区域内必须实行统一价格。两个集团公 司系统外的加油站,包括在中国境内从事经营的外资零售加 油站点,要按照集团公司规定的零售价代销石油公司的成品 油。石油公司要对销售其油品的加油站违法行为承担连带责 任。”国家科委关于印发《关于加强科技人员流动中技术秘密 管理的若干意见》的通知第3条规定:“??对列入确定为国 家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员 名单的科技人员,在科研任务尚未结束前要求调离、辞职,并 可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术 秘密,危及国家安全和利益的,原则上不予批准。擅自离职, 并给国家或者原单位造成经济损失或泄漏有关技术秘密的, 可以依据有关法律规定,要求其承担经济责任;用人单位有 过错的,也应当依法承担连带赔偿责任。”《实物国债集中托 管业务(暂行)规则》第60 条规定:“在中央结算公司直接 开设的国债托管帐户,其真实性和安全性由中央结算公司负 责。??因中央结算公司集中托管系统各职能部门原因造成 国债损失的,中央结算公司负连带责任。”

(3)单位关系下的连带责任

这类连带责任主要有:《民政部、国家计委、财政部、劳 动部、物资部、国家工商行政管理局、中国残疾人联合会关 于发布〈社会福利企业管理暂行办法〉的通知》第39条规定: “管理集体社会福利企业的民政主管部门,其行政经费未纳 入预算的,可按国家有关规定,向辖区内的集体社会福利企 业按销售收入额的一定比例提取管理费。??凡提取管理费 的, 应对辖区内的集体社会福利企业承担经济连带责任。” 《中华人民共和国产品质量法(修正)》规定“第57 条,产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定,对不符合认证 标准而使用认证标志的产品,未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的,对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失,与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的,撤销其认证资格。??第58 条,社会团体、社会中介 机构对产品质量作出承诺、保证,而该产品又不符合其承诺、 保证的质量要求,给消费者造成损失的,与产品的生产者、销 售者承担连带责任”;《建筑法》第35 条第2 款规定:“工程 监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建 设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任。”; 《劳动法》第99条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的 劳动者,对原用人单位造成经济损失的该用人单位应当依法 承担连带赔偿责任。”此外,公证处、会计人员、资产评估机 构、注册会计事务所、律师事务所等单位在其执行相关专业 职能时也应承担连带责任。

3、连带利益下的连带责任。

这主要反映在现代社会商法领域里,基于当事人的连带 利益,并通过法律明文规定而产生。主要包括:

(1)代理中的连带责任

《民法通则》的规定,主要表现为四种形式:第一,“委 托授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理 人负连带责任”;第二,“代理人和第三人串通,损害被代理 人的利益的,由代理人和第三人负连带责任”;第三,“第三 人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还 与行为人实施民事行为人给他人造成损害的,由第三人和行 为人负连带责任”;第四,“代理人知道被委托代理的事项违 法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行 为不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任”。[52]

这种连带责任类型规定原因在于:第一,连带利益的存 在。代理人和本人之间发生了直接法律关系:代理关系。二 者相互之间存在利益关联:代理人的代理行为将直接给本人 带来物质或精神利益;而且该行为完成与否将影响其自身的 报酬或信用。第二,法律的明文规定,包括《民法通则》第 65、66、67 条和《合同法》第409 条的规定。

在代理关系中适用连带责任,加重了代理关系当事人的 责任负担。同传统的代理制度相比,在代理关系中适用连带 责任加重了当事人的义务,因而相应地加重了当事人的责 任。如委托书授权不明的连带责任和利用了代理关系进行违 法活动的连带责任,都明显地反映了这种情况。

在司法审判实践中,还要注意区分代理中的连带责任和 企业业务人员的职务责任,即企业业务人员是否应承担连带 责任的问题。企业业务人员的代理关系,已被理论界所认可, 实务界也没有太大异议。从当前市场经济活动来看,业务人 员代理企业法人签订经济合同,其标的额少则几万元,多则 上亿元,如因授权不明给第三人造成损失,业务人员不应承 担连带责任,最多只是企业内部的追偿责任。理由是企业的 业务人员有职务上的要求,属于职务责任;授权不明是企业 法人机关的责任,与业务人员无关。这种代理与企业以外的 代理和商事代理有着明显的差异。

(2)公司法的连带责任

现行《公司法》的规定,连带责任在以下方面得到体现: 第一、股东的差额填补责任。第28 条规定,“有限责任公司 成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土 地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由 交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其 承担连带责任。”第二、发起人的责任。第97 条规定,股份 有限公司的发起人应当承担下列责任:公司不能成立时,对 设立行为所产生的债务和费用负连带责任;公司不能成立 时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存 款利息的连带责任;公司设立过程中,由于发起人的过失致 使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。

首先,公司发起人之间具有连带利益,法律规定他们的 连带责任。公司健全人格主要取决和依赖于发起人的创设 活动与股东的公司行为,他们的利益是相互关联的,因此 不仅发起人要对自己违反出资义务的行为承担法律责任 (出资违约责任),还要对公司资本的充实承担担保责任,即 确保公司资本的充足和可靠,这是保证公司人格健全的第 一需要。所谓资本充实责任就是指为贯彻资本充实原则,由 公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司 实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。资本充实责 任是连带责任,全体公司发起人中的任何一人对资本不足 的事实均负全部充实责任,先行承担资本充实责任的公司 发起人,可向违反出资义务的股东求偿,也可要求其他公 司发起人分担。靠公司实为自然人、合伙企业等非法人组 织;他们通过被挂靠公司获得了公司登记,以被挂靠公司 的分公司的名义进行经营活动,但实际上与被挂靠公司并 无资金投入关系和经营指导关系,仍然不满足法人的实质 条件。对该公司认定无效后还应让被挂靠公司承担连带责 任。按照《公司法》第97 条的规定;股份有限公司发起人 应承担的责任有:在公司不能成立时,对设立行为所产生 的债务和费用负连带责任;在公司不能成立时,对认股人 已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连 带责任;在公司设立阶段,没有股东存在,而只有发起人, 且发起人有着特别的地位和作用。

其次,公司股东,尤其在有限责任公司中,相互利益密 切关联,连带利益昭然若揭,法律应规定他们之间连带责任 的承担以进一步规范公司行为,维护市场安全和秩序,保护 债权人和社会公众的利益。但是在对有限公司的规定中,即 在有限公司设立和组织机构一章中(第28条)的规定存在不 足,该条规定:在公司成立后,发现作为出资的实物等的实 际价额显然低于公司章程所定价额的,应由交付该出资的股 东(应为发起人)补交其差额,公司设立时的其他股东(同 样应为发起人)对其承担连带责任。但在第25 条规定:股东 应足额缴纳各自所认的出资。未缴纳出资的,“应当向已足额 缴纳出资的股东承担违约责任”。但仅有违约责任的规定是 不够的,因为它并不能保证公司财产的充实,因为有可能违 约股东已去向不明或客观上已无力承担连带责任,此时公司 资本的不足部分就必须由全体发起人承担连带出资责任,即 资本充实责任。加强企业登记机关及其工作人员的责任,有 利于维护市场经济的安全和信用,有利于维护登记制度的严 肃性。实行实质审查主义,就是规定登记机关对登记事项的 真实性应进行实质性核查,对不具备法人条件的企业、公司, 一律不予登记为企业法人;如果企业登记机关及其工作人员 把关不严或徇私枉法,对不具备法人资格的企业颁发、年检 核发企业法人营业执照,应当依法承担连带责任,以至适用 国家赔偿法来追究登记机关因违法失职行为给经济活动当事 人造成的损失。加强金融机关及其他验资机构、评估机构的 法律责任,在注册资金虚假的情况下,上述部门对此作了负 有过错的证明和担保,应与公司负有责任的投资者或股东承 担连带责任。而且,股东应当承担资本填补的连带责任。

再次,董事之间,董事与发起人、公司经理、监事等承 担的连带责任。董事作为公司的管理机关,应积极地参与公 司事务的管理,对公司事务尽应有的注意,克尽职守,如果 董事们没有认真的履行职责,那么参与公司决策的董事应对 公司损失承担连带赔偿责任。《美国标准公司法》第48 条详 细规定了董事在这类情况下应承担的连带责任。[53] 我国《公 司法》对此没有作规定,但在《证券法》第42 条、62 条等 补充规定董事的这种连带责任,并进一步要求董事与发起 人、公司经理、监事等一起承担连带责任。同时,董事的职 位并不是一种象征,也不是一种荣誉,而是对公司事业发展 有重大影响的公司的管理机关。因此,缺席董事应对其他董 事的过失行为承担或共同承担连带责任。[54] 另外,“对于董事 实施的同一侵权行为,公司因为机关理论而要对侵权行为的 受害人负责,董事则因为违反了一般侵权法上的注意义务而 要对侵权行为的受害人负责。公司和董事是此种侵权行为的 共同侵权人,故必须共同地和连带地对受害人承担侵权责 任。现代各国民商法对此都作了规定。”[55] 法律规定这些连带 责任,不仅考虑到他们之间的连带利益的存在,还在于现代 公司法在董事会中心主义下对董事责任的加重,以平衡其权 力的扩张,防止其权力的滥用,以保护公司的正常经营和公 司债权人的合法权益。

(3)票据法的连带责任

《票据法》规定:第一、第50 条,被保证的汇票,保证 人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不 到付款的,持票人有权向保证人请求付款,保证人应当足额 付款。第二、第51 条,保证人为二人以上的,保证人之间承 担连带责任。第三、第68 条,汇票的出票人、背书人、承兑 人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票 债务人的先后顺序,对其中任何一人、数人或者全体行使追 索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索 的,对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债 务后,与持票人享有同一权利。

法律规定让票据当事人承担加重的连带责任,是因为: 首先,数个票据当事人都是通过同一张票据发生了直接或间 接的法律关系,各自利益都是通过这张票据来产生、转移、或 消灭。正是这张票据将一切本来看似纷繁复杂、千头万绪的 经济利益有机串联在一起,并密切相互影响着,而成为一种 连带利益;其次,在票据法律关系中,票据具有汇兑、信用、 支付、结算、融资等重要功能,密切关系经济生活的正常运 营,为现代市场经济不可或缺。因此,需要通过国家立法的 干预,来规定票据当事人的一系列连带责任,以保障票据的 正常流通。

(4)产品质量法的连带责任

法律规定:第一、《产品质量法》第57 条第3 款,产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定,对不符合认证 标准而使用认证标志的产品,未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的,对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失,与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的,撤销其认证资格。第二、第58 条,社会团体、社会中 介机构对产品质量作出承诺、保证,而该产品又不符合其承 诺、保证的质量要求,给消费者造成损失的,与产品的生产 者、销售者承担连带责任。

在这种连带责任中,产品的销售者和生产者可能有直接 的买卖等法律关系存在,也可能中间还历经多个中间商和零 件制造者,存在多重转折关系,但都不影响二者之间连带利 益的界定,从而确定他们连带责任的承担,这在世界上都是 惯例。对于中间商和零件制造者该如何处理,他们同样有连 带利益的存在,但为什么法律没有强加给他们同样的连带责 任?因为:缺陷产品如由总装人造成,则由总装人承担产品 责任,如属零部件缺陷,受害者可直接要求零部件制造者赔 偿损失。但因零件组装在成品上,所以总装制作者和零部件 制造者对外承担连带责任,对内依据具体情况决定有关损失 由谁承担。根据美国产品责任法,凡因产品瑕疵而使产品的 消费者或使用者受到人身伤害和财产损失,受害人可以向产 品的制造商和中间商(批发零售商)等所有潜在的责任方进 行连带诉讼,追偿损失;但欧洲各国把中间商排除在责任范 围之外,主要理由是中间商难以对产品进行检查以发现瑕 疵,且财力较弱不具有承担损失赔偿、分散危险的能力。因 产品缺陷给用户和消费者造成的人身和财产损害,是生产者 和销售者追求利润最大化的行为强加给用户和消费者的额外 费用,即外部不经济,经济上称之为外部成本。这种外部成 本的存在与增加,与用户和消费者对产品的效用期望和安全 期望相违背,而生产者和销售者却未将其考虑进生产经营成 本之中,因而几乎不进行自我约束地“生产太多的产出和连 带的危害”、引起市场价格机制失灵, 致使用户和消费者由 于前述原因不能通过市场机制得到防范、分担和补偿。因此 产品责任立法的基本宗旨和任务就是设计有效的原则和办 法,使外部成本的制造者——生产者或销售者——把其强加 于用户和消费者的外部成本摊入其产品生产经营成本即内在 化,并把它们考虑进其追求利润最大化的计算之中,从而越 来越有利于保护用户和消费者的利益。

(5)其它法律的连带责任

诸如《招标投标法》第48 条 规定:“中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人 就分包项目承担连带责任。”在证券法、拍卖法、海商法、广 告法、中外合作经营企业法、民用航空法等以及一系列部门 规章、地方法规中,也都规定了这类连带责任的内容。但无 论如何,这些连带责任围绕市场经济领域,均考虑到责任人 之间的连带利益问题,并结合法律法规的明文规定,确定他 们的连带责任的承担。至于具体责任的内容基本是根据民法 通则的第87条的规定,通过确定不同的连带责任主体而演化 出不同的连带责任的类型。其具体的承担责任的方式、效力 是一致的。这里不一一赘述。

4、连带事实下的连带责任

所谓连带事实,是指当事人之间共同参与的不存在连带 意思但要求承担连带责任的行为或事件。在前三类连带责任 类型外,还存在一些比较特殊的连带责任,它们不适用于上 述调整标准,当事人之间不具有任何的连带身分、连带意思 或连带利益,但是他们的行为处于一种特定的环境下,难以 明确他们的单独责任,而且其中又存在社会公平正义的价值 考量,从而形成了一种连带事实,因此国家法律通过法律的 强制性规范,规定了这些特殊事实下的连带责任问题,具体 分述如下:

(1)共同危险行为下的连带责任,它不符合上述调整标 准,而是基于特定社会公平正义的考量,通过国家的立法强 制干预,规定了既无连带意思又无连带利益的当事人之间的 连带责任。

共同危险行为,又称准共同侵权行为,是指两个或两个 以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为,并 造成实际损害,但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。[56]它与共同侵权行为区别在于其加害人不易确定,数个人实施 的危险行为都有可能造成损害结果的发生;而关键的不同恰 在于行为人之间缺乏意思联络,即没有连带意思。因此其责 任不能归类于连带意思下的连带责任。但与共同侵权行为一 样,共同危险行为的损害结果是不可分割的整体,是共同危 险行为作为整体产生的结果,立法正是基于社会公平正义的 考量,而要求共同危险人对其行为应当承担连带责任。

(2)其他连带事实下的连带责任。从目前法律规定来看, 主要有:《建筑法》第27 条规定“大型建筑工程或者结构复 杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”《合同法》 第267 条规定“共同承揽人对定作人承担连带责任,但当事 人另有约定的除外。”《商品展销会管理办法(修正)》第15 条第2 款规定“举办单位为两个以上的,消费者可以向具体 承担商品展销会组织活动的举办单位要求赔偿,其他举办单 位承担连带责任。”《联合国海洋法公约》第139 条第2 款规 定:“在不妨害国际法规则和附件三第22 条的情形下,缔约 国或国际组织应对由于其没有履行本部分规定的义务而造成 的损害负有赔偿责任;共同进行活动的缔约国或国际组织应 承担连带赔偿责任。”诸如此类。



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