内容摘要：建筑施工合同与一般的合同相比，不仅涉及的标的金额巨大，而且往往涉及多方利益，有时甚至会影响到一系列经济主体的生存。因此，在其解除权的行使上，法律采取了较一般合同解除更为慎重的态度，特别是根据施工单位与发包单位在合同订立及履行中的优势地位变化规律，对施工单位单方行使解除权的行为进行了更为严格的限定。鉴于此，本文就该合同解除权行使的特殊性进行了论述，并就实践中的难点问题进行了分析。
关键词：建筑施工合同 解除权 发包人 承包人
合同解除，广义上包括协议解除与法定解除，其中协议解除是基于当事人双方共同意思表示而产生的，一般不会在合同双方之间引发纠纷，根据《合同法》第93条规定, (第1款) 当事人协商一致，可以解除合同。(第2款)当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。这是关于协议解除的规定；而法定解除（也即狭义的合同解除），是指在合同成立且有效后、没有履行或完全履行完毕前，一方当事人通过行使法定解除权而使合同效力消灭的行为。我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其它情形。”上述规定对合同法定解除的条件进行了原则性的界定，只有在满足这些条件的情况下，合同当事人一方才有权通过法定的程序解除合同。
建筑施工合同与一般的合同相比，不仅涉及的标的金额巨大，而且往往涉及多方利益，有时甚至会影响到一系列经济主体的生存。因此，在其解除权的行使上，法律采取了较一般合同解除更为慎重的态度。
一、建设工程施工合同解除权行使的条件
建设工程施工合同双方包括发包人和承包人。因此，该种合同解除权包括发包人的解除权与承包人的解除权。合同双方解除权的行使，都需要具备一定的条件：
对于建设工程施工合同，发包人与承包人可以在履行合同过程中协商一致解除合同，也可以在签订的施工合同中约定各自解除建设工程施工合同的条件。99版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第44.1款“发包人承包人协商一致，可以解除合同”之规定，就是协商一致解除合同在示范文本中的体现。
对于99版《建设工程施工合同》而言，除双方协商一致可以解除合同及通用条款中约定的解除条件具备时可以解除合同外，发包人、承包人还可以解除合同吗？回答是肯定的。因为除了协商一致解除、约定解除外，还有法定解除。能否行使法定解除权得依照《合同法》第九十四条之规定。具体实践中，依据《合同法》第九十四条之规定，一方面，往往难以准确判断是否可以依法解除合同；另一方面，也存在发包人、承包人擅自解除合同的情形，从而不利于建设工程施工合同的全面实际履行。为此，最高院对法定解除建设工程施工合同的情形作出了详细的规定。《司法解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”该规定是关于发包人法定解除。
最高人民法院在2004年9月颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第九条中，具体规定了承包人（也即施工单位）行使合同解除权的具体条件。根据该条规定，施工单位在发包人具有下列违约（不履行义务）的行为，导致施工单位无法施工，并经施工单位催告后，在合理期限内仍不履行时，可以通过行使合同解除权，解除合同：
1、发包人未按合同约定支付工程款。
在建设工程施工合同中，除合同约定需由施工单位带款垫资的情形外，按约定金额及期限支付工程款是发包人的主要合同义务，如果发包人未按约定支付工程款项，导致施工单位无法继续施工，施工单位可向发包人发出通知付款的催告，给对方以合理期限，只有在合理期限届满后发包人仍不履行支付义务的，承包人（施工单位）方可行使合同解除权。
2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。
建筑材料、建筑构配件及设备直接关系到建筑工程质量，为此，国务院《建设工程质量管理条件》
第14条规定，由发包方提供的建筑材料、建筑构配件和设备应当符合设计文件及合同要求，同时施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准及合同约定，对建筑材料、建筑构配件等进行检验，未经检验或检验不合格的，不得在工程中使用，否则，除需承担赔偿责任外，还会受到较重的行政处罚。而根据国家《标准化法》及《标准化法实施条例》的规定，国家强制性标准是必须执行的最低质量标准，在发包人提供的建筑材料、建筑构配件或设备不符合该标准时，施工单位应当要求发包人在合理期限内进行更换修理，发包人拒绝履行的，施工单位有权行使合同解除权，解除施工合同。
3、发包人不履行合同约定的协助义务的。
建设工程施工合同是承揽合同的特殊形式，因此，《合同法》第十五章中有关承揽合同的一些规定，在建设工程合同中同样可以适用，依照《合同法》第259条的规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务；定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可催告其在合理期限内履行义务；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同，该条款反映在《解释》中即形成了本条规定。一般而言，发包人必须履行的协助义务包括按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金及技术资料，办理施工所需的相关手续以及隐蔽工程检查等等，如果发包人未能履行有关协助义务，使施工单位无法继续施工，施工单位有权要求发包人在合理期限内提供，发包人仍不提供的，施工单位有权行使合同解除权，解除施工合同。
二、建设工程施工合同解除权运用的特殊性
既然承发包双方可以约定合同解除条件，《司法解释》也明确规定了发包人、承包人解除合同的法定情形。作为承包人也好，发包人也好，就可以在合同签订过程中、履行过程中加以运用。
笔者发现，一些香港的开发商在其提供的建设工程施工合同文本中往往约定了许多发包人的合同解除权，而且在实际履行合同过程中发包人也经常以发包人可以行使合同解除权来给承包人施加压力，为自己赢得优势地位。但是，国内发包人、承包人常常忽视合同解除权。一方面，不注意在合同中约定解除权，另一方面，在履行过程中不注意行使合同解除权。例如：某工程工期被严重延误，一般情况下，发包人往往不会考虑到运用合同解除权来给对方施加压力，而是与承包人协商，以满足承包人的一些不合理要求来恳请承包人尽快完工。事实上，如工程工期被严重延误，发包人完全可以催告承包人在合理的期限内完工，并言明，如未能在合理的期限内完工，发包人将行使合同解除权。显然，该催告通知的发出，无疑会给承包人施加一定压力，承包人将努力尽快完工。如确实无法在合理的期限完工，则发包人可以依据《司法解释》第八条之规定，行使合同解除权。
《司法解释》出台之前，无论是发包人还是承包人，对建设工程施工合同的法定解除条件往往感觉难以把握，故一般不会轻易依据法定解除条件来行使合同解除权。此次，《司法解释》规定了发包人、承包人解除建设工程施工合同的法定条件，该规定既明确又具体。相信，无论是发包人还是承包人均将可能会利用该《司法解释》给对方施加压力，为自己获得优势地位，甚至可能会行使合同解除权。
为此，对于发包人也好，承包人也好，要针对实际情况，加强解除权的约定，约定时可以为法定解除权设置更复杂的程序，从而，避免对方行使合同解除权，或避免对方通过言明将行使合同解除权而给自己施加压力，并进而导致自己陷入被动局面。
三、建设工程施工合同解除权行使过程中的难点及注意事项
根据《合同法》及《解释》的规定，建设工程施工合同双方行使合同解除权，既有严格的条件限定，也必须遵照严格的程序进行，否则，一旦行使解除权的条件不成就或程序有误，将使双方，特别是施工单位陷入被动，并可能带来巨大的经济风险。在此，就施工单位在行使解除权时存在的一些难点问题以及实践中应该注意的问题进行阐释。
（一）把握行使解除权的条件，慎重解除合同
从《合同法》及《解释》对合同解除条件的规定中可以看出，我国法律的相关规定倾向于对合同解除采取限制态度，其意义不仅在于赋予债权人在另一方根本违约情况下解除合同的权利，更在于严格限制合同解除权的行使。根据《解释》的具体规定，在施工单位因发包人存在所列举的违约行为而欲解除合同时，应着重把握以下两个前提：
1、发包人的违约行为致使承包人无法施工。
我国《合同法》所设立的合同解除制度的实质是根本违约，即一方的违约行为已导致合同目的无法实现时，守约方方可行使合同解除权。具体到施工合同中，只有发包人的违约行为已经构成根本违约，使承包人无法继续履行合同义务以及合同目的无法实现时，承包人才可以行使合同解除权；而合同目的无法实现的判断并无一个可以简单量化的标准，需要综合合同内容、违约行为对合同实现的影响及合同双方的具体履约能力等情况进行综合性判断，才能得出结论。
2、发包人在承包人催告的合理期限内仍未履行义务。
对合理期限的判定同样需要综合与施工合同相关的各种因素而确定。同时，为防患于未然，施工单位应当关注《建设工程施工合同（范本）》通用条款中对各种期限的规定，并注意在专用条款中尽可能作出补充约定。根据国际惯例及建设工程施工合同的特点，建设工程施工中一般履行通知、确认义务的期限为28天，故催告的合理期限一般也可定为28天，这样也与建设部《建设工程施工合同（范本）》通用条款中的表述基本统一。但需注意的是，在示范文本通用条款26.4及44.2中规定发包人未按约支付进度款并经承包人催告后未能达成延期付款协议，从而导致施工无法进行的，施工单位可停止施工，停止施工超过56天发包人仍不支付进度款的，施工单位方可解除合同。
（二）需要严格履行合同解除程序
在履行解除程序的过程中，我们应当重视催告和解除通知的作用。当发包人出现列举的违约行为并导致施工无法进行时，施工单位并不能当然取得合同解除的权力，而需首先向发包人发出要求其在合理期限内履行的催告，在进行催告时应注意以下环节：
首先，催告的内容必须明确。催告中不仅应明确指出发包人的违约行为以及要求其履行义务的具体合理期限，同时也必须明确告知发包人在其仍不履行合同义务的情况下，施工单位将行使合同解除权以解除合同。
其次，催告的方式必须可以证明。由于《合同法》及《解释》并未规定催告必须采取书面方式，因此口头形式、数据电文等形式也可能作为催告的方式，但必须注意的是，无论采用何种催告方式，都必须注意保留符合法定要求的证据。一般而言，书面催告易于固定催告的内容及保留对方签收的证据，应尽量采用。
同时，根据《合同法》的规定，当事人一方行使合同解除权的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。另外，在示范文本通用条款44.5条中还规定，合同一方解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达以方时合同解除。因此，合同解除条件满足后施工单位仍须向发包人发出解除通知，对该通知也同样应明确内容，并注意保留通用送达的证据。
（三）合同解除后的处理
由于建设工程施工是一个将人力、物力等要素固化的过程，一般不具有恢复原状的可能，因此，对建设工程施工合同而言，合同的解除并不具有向前回溯的效力。合同解除后，在发包人与施工单位间仍存在工程结算、赔偿及其它的合同义务的履行问题。
1、工程结算。
《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”示范文本通用条款中，也对此有同样的规定，因此，施工单位在解除合同后，仍然享有按约向发包人结算工程款的权力。
《解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”而《解释》第三条规定的处理原则是：经修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人应支付工程价款，但承包人应承担相应修复费用；如修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。从这些规定中可以看出，合同解除后施工单位工程款能否得到结算的关键在于已完成工程的质量状况，如工程质量验收合格或虽不合格但经修复验收合格的，其工程款的结算要求仍可得到支持，但如果经修复后仍无法验收合格，其工程款的结算要求将不被支持。
需要注意的，施工合同解除后的结算仍应按照被解除的合同中关于工程款结算的约定进行，即除结算施工直接费外，对各种间接费、利润及税金也均应按合同约定的标准进行结算。
2、损失赔偿。
依照《合同法》第97条及《解释》第10条第2款的规定，因发包方违约导致合同解除的，发包人应赔偿因此而给施工单位造成的损失。
一般而言，合同解除给施工方造成的损失应包括实际损失及可得利益的损失。其中实际损失包括因发包人违约导致停工、 工的人工损失、工地管理费用增加的损失、机械设备租赁费用增加的损失以及因合同解除后撤场引起的费用损失等；而可得利益损失主要指由于未能完成施工使施工单位蒙受的预期可得利润的损失；该款损失的界定应按整个合同价款的预期利润减去已完工程的利润计算得出，但必须注意的是，施工单位应在报价时，写明所施工工程或各单项的利润比例，以利于在解除合同时计算其利润损失。
3、其它善后工作。
根据示范文本中通用条款的规定，建设施工合同解除后，施工单位还应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，并按发包人要求将自有机构设备和人员撤出施工场地，上述工作发生的费用应由发包人支付。除此之外，根据《合同法》中有关诚实信用原则的规定，施工单位还应履行解除合同后的相关通知、协助及保密等义务。
总之，建设工程施工合同解除权的行使，不管对于发包方还是承包方，事关重要，意义重大。我们在实践中应当认识到这种解除权行使的特殊性，并针对这种特殊性，能对建设工程施工合同解除权有一个正确地认识，准确地判断分析实践中遇到的难点问题，充分保证和维护各方权益，以保证市场经济秩序的有效运转。
山东鼎然律师事务所 肖家强
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