在买受人、按揭银行都未提起解除抵押担保贷款合同请求的情形下，开发商能否单独提起解除抵押担保贷款合同

在买受人、按揭银行都未提起解除抵押担保贷款合同请求的情形下，开发商能否单独提起解除抵押担保贷款合同

商品房买卖合同与商房担保贷款合同是相互牵连，但是又相互独立的法律关系：一个是商品房买卖法律关系，另一个是商品房担保贷款的法律关系。在后一个法律关系中，借款人是商品房的买方，并且也是以该房产作为贷款抵押的抵押人，作为商品房出卖人则为买受人的贷款提供保证担保，担保权人就是按揭银行。商品房买卖合伺的解除往往会影响到后一个法律关系的履行，然而，是否必然导致解除商品房担保贷款合同呢？司法解释没有具体的直接规定，只是在《商品房买卖合同解释》第25条第2款中规定了两个合同关系都被解除的法律后果，即“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人"。对于该条款，我们认为，商品房买卖合同的解除不必然会得出商品房担保贷款合同应该解除。后者是否解除仍然应该根据我国合同法及相类司法解释来具体认定。如果借款人和贷款人都没有主张解除商品房担保贷款合同的，对作为商品房担保贷款合同的保证人（开发商）是否可以提出解除商品房担保贷款合同存在分歧。

关于在买受人、按揭银行都未提起解除抵押担保贷款合同的请求的情形下，开发商能否单独提起解除抵押担保贷款合同问题，司法实践中存在不同观点：

第一种观点认为，在与银行的商品房担保贷款合同关系中，开发商处于担保人的地位，其只负有义务，不享有权利，根本无权提出解除商品房担保贷款合同

第二种观点认为，开发商有权提出解除商品房担保贷款合同。

我们认为，上述第二种观点正确

在商品房按揭贷款法律关系中，银行出于资金安全的考虑，一般会要求借款人以所购房屋作为抵押，在所购房屋正式建成或者办理抵押登记之前，要求房地产开发商提供阶段性担保，担保在房地产办理产权登记之前承担保证借款人还款的连带责任。因此，在期房且办理抵押登记之前，如果买房人与开发商解除商品房买卖合同，此时开发商承担的是保证义务。在商品房买卖合同解除后，买房人对房屋的期待权消灭，开发商将购房款返还给买受人。在此时可以说开发商已经从房屋按揭关系中脱离，其对买受人又无任何约束力。若此时仍让其承担对借款人还款的保证责任，对其不公平。

若在商品房买卖合同解除后，原买受人与银行之间的借款合同没有解除，开发商能否单独提出解除同银行间的保证合同？保证合同是借款合同的从合同，在主合同没有解除的情况下，从合同如何终止或者解除？我们认为，从合同的解除同样应当符合法定解除的情形，开发商才能以通知的方式解除从合同。《商品房买卖合同解释》第24条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。该条款应当被视为《合同法》第94条第5项规定的其他情形，其理由前文已述。我们认为，第24条规定商品房担保贷款合同关系包括保证关系。同商品房买卖合同解除的情况下以通知的方式向银行行使保证合同关系的解除权。

在房屋已经建成交付买房人后，商品房买卖合同的解除，开发商是否有权解除抵押担保合同？因此时商品房已经建成交付，房产已经过户到购房者名下，此时开发商与银行之间的抵押担保关系，一般体现为在买受人不能按期还款时银行要求开发商承担的回购责任。在商品房买卖合同解除后，法律后果是互相返还。已经过户的商品房理应由买受人交回给开发商。此时，又发生了一次商品房交易，即买受人再将房屋过户转让给开发商。但此时的房屋已经设定了银行贷款的抵押担保，在转让时依据《担保法》第49条规定，应当通知银行，否则转让行为无效。

应当注意的是，在抵押物转让时，担保法仅仅设定的是通知义务，并没有设定必须经抵押权人同意的条件。抵押权设定后，抵押人的所有权并没有丧失，只要不影响抵押权人优先受偿权，抵押人有权对抵押物进行法律和事实上的处分。所以在转让人通知银行后即可将房屋交回给开发商。但基于抵押的独立性，房屋抵押关系并不消灭。此时开发商和银行间的回购关系消灭，但同样存在的问题是，开发商如何消除所返还房屋上的抵押关系。我们认为基于和保证同样的理由，开发商可以在商品房买卖合同解除后，通知银行不再承担担保责任，要求解除设在房屋上的抵押登记，若银行不同意解除抵押登记则开发商有权提起诉讼，人民法院出于妥善解决按揭纠纷，减少诉累的需要，应当支持开发商的请求，但前提条件是开发商应当将解除商品房买卖合同应返还给买受人的购房款优先用于代买受人偿还所欠按揭银行的贷款本息，在归还按揭贷款本息有剩余的情况下，才将剩余部分归还给买受人，若不足以归还按揭贷款本息，则开发商与买受人就不足归还部分承担连带清偿责任。

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