二巡法官会议纪要 | 转包法律关系中转承包人的权利行使界限
（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要）
【主持人】贺小荣
【出席法官】郃中林、张树明、梁凤云、王富博、宋春雨、余晓汉、丁俊峰、张艳、张剑、仲伟珩、李盛烨、杨迪、季伟明、李赛敏、张娜
【列席人】刘晓勇、刘忠伟、袁登明、孙勇进
【案情摘要】
甲乙签订《建设工程施工合同》,约定工程款为2000万元,工程款支付方式为扣除3%质保金后,以所建设B幢商品房9~24层约2600平方米的面积按照均价每平方米70元计算,抵顶工程款,不足部分以现金支付。乙未经甲同意将该工程转包给丙。丙施工完成后,起诉甲,列乙为第三人,请求甲支付欠付工程款。甲抗辩称,其已以现金方式拨付约300万元工程款;剩余工程款按照合同约定,以每平方米7000元的方式计算,以房抵顶;目前约定范围内约2600平方米的商品房均未对外销售,其可以交付给乙,并为乙办理房屋过户登记手续;现丙作为实际施工人(转承包人),请求支付工程款,与案涉《建设工程施工合同》约定不符;如果甲应在欠付工程款范围内承担责任,也应该以房抵顶欠付工程款。鉴于丙不变更诉讼请求为请求以房抵顶工程款,而是请求以金钱支付欠付工程款,故应驳回其诉讼请求。
【法律问题】
发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定,对抗转承包人支付工程款的请求权?
【不同观点】
甲说：履行辅助人说
该说认为,转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人,为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量,该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权,但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求,对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包,该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包,所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此,针对本案所涉情形转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围;发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使。在经法院行使释明权后,转承包人仍不变更诉讼请求,故本案应判决驳回其诉讼请求。
乙说：法定之债说
该说认为,原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]明确规定,在转包法律关系中,实际施工人以转包人和发包人为被告提起诉讼的,人民法院应查明发包人欠付工程款,并在欠付工程款范围内向转承包人承担责任。按照上述司法解释的文义,所谓的欠付工程款应指的是金钱之债,故在本案能够查明甲欠付工程款的情况下,则应判决甲在欠付工程款范围内向丙履行金钱支付债务不能判决以房抵顶工程款。因此,甲以其与乙之间合同约定的工程款支付方式行使抗辩,无法律依据。故虽然甲、乙合同约定以房抵顶工程款,但是这属于甲乙之间的约定,该约定不能对抗丙基于上述司法解释所享有的法定权利。故依据原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条]的规定,本案应在查明甲所欠付的工程款范围内,支持丙请求甲以金钱支付工程款的诉讼请求。
丙说：债务加入说
该说认为,根据原《建设工程施工合同解释》第25条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第15条]的规定,“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。就此而言,在建设工程施工合同为双务、诺成、有偿合同的情况下,提供符合质量要求的建设工程是施工人的主合同给付义务。针对该主合同给付义务,原《建设工程施工合同解释》赋予发包人将总承包人和转承包人作为共同被告起诉的权利,意味着承包人和转承包人需要共同承担责任。虽然转包行为违法且违反发包人的意思,但是在转包已经成为客观事实的情况下,将转承包人定位为债务加入人,这更有利于对发包人的利益保护。鉴于此种转承包人的地位为债务加入,而债务加入以保障债权人的利益、不增加债权人的负担为原则,故在转承包人请求支付工程款时,发包人可以承包人与发包人的约定抗辩。在本案中,转承包人应受到案涉《建设工程施工合同》约定工程款支付方式的约束,故应驳回转承包人丙的诉讼请求。
丁说：准合同权利义务概括转移说
该说认为,鉴于在转包法律关系中,承包人并未履行合同的权利义务,而系由转承包人履行了合同的权利义务,且原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条]已经赋予了转承包人直接请求发包人支付工程款的权利,故该上述处理属于准合同权利义务的概括转让。在此情况下,基于合同权利义务的概括转让,转承包人仍然需要受到承包人和发包人之间合同约定的约束。因此,在本案情形下,转承包人超越了发包人和承包人之间《建设工程施工合同关于以房抵顶工程款的约定,请求发包人以金钱方式支付欠付工程款的,人民法院不应支持。
【法官会议意见】
采甲说
发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》,承包人未经发包人同意,将所承包工程转包给转承包人,属于违法转包行为。相对于发包人而言,转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人,根据合同相对性原则,该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条1《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权,故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩,亦有权对转承包人行使。
【意见阐释】
建设工程与人民群众生命财产安全密切相关。为维护工程建设成果的质量,发包人往往高度重视施工人的资质。因此,在比较法上,各个国家多禁止建设工程的转承揽(即转包)。我国原《合同法》第272条(《民法典》第791条)采取了相同的处理原则:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”未经发包人同意即转包的情形,属于我国法律所禁止的行为,根据原《建设工程施工合同解释》第4条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第1条]的规定,该转包行为无效。由此承包人和转承包人所签订的转包合同属于无效合同。即使如此与转承包人建立合同关系的为承包人,基于合同相对性原则,转承包人仅能向承包人请求支付工程款,而无权向与其没有合同关系的发包人提出请求。但是,我国原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释()》第43条]基于保护农民工利益需要,规定转承包人可超越合同相对性,向发包人请求支付欠付工程款,《保障农民工工资支付条例》第35条、第36条、第37条等进一步明确了农民工工资支付可以超越合同相对性原则。对此,在发包人与转承包人之间事实上并无合同关系的情况下,司法解释基于特殊政策考量所设计的此种请求权界限何在,需要在深入研究转承包人在合同法律体系的定位基础上予以厘清。
一、比较法上关于次承揽人的法律定位
建设工程合同属于特殊的承揽合同,《民法典》建设工程合同章第808条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的相关规定。”在我国《民法典》以及原《合同法》中,无论是建设工程合同还是承揽合同部分均未对转包人的法律地位及权利边界等问题作出规定。因此,比较法上转承揽关系中次承揽人地位的研究成果,对于处理我国法律实践中转包法律关系具有一定的借鉴价值。
承揽作为一种以劳务为标的的合同,其给付内容具有一定程度的专属性。原则上承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作,不得将其工作全部或者部分委托他人以次承揽的方式完成。但是,由于承揽只是以完成工作成果为合同标的,所以比较法上往往并不一概禁止次承揽。因此,在承揽合同履行过程中,经常存在并不是由承揽人自己完成工作,而是将其部分承揽工作转承揽(转包)给第三人的情形,这被称为次承揽。《民法典》第772条也贯彻了上述原则,规定承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。上述规定未禁止次承揽或者转承揽。
当然,若由于工作性质的要求或者当事人明确的意思表示,应该由承揽人提供劳务从事工作或应该在其直接指挥监督下从事工作时,原则上不允许利用次承揽。但是,即使承揽人违反法律规定或合同约定进行转承揽,次承揽人仍然可定位于承揽人的履行辅助人。只不过此种情况下,承揽人对于定作人来说已经构成合同不履行,需要承担合同不履行的责任,定作人也可以基于此解除合同但是,承揽人仍然需要对次承揽人的工作向定作人负责。
在比较法上,即使存在次承揽关系,定作人的合同相对人仍然是与其签订合同的承揽人,无论该种次承揽是否取得定作人的同意,次承揽人均属于承揽人的履行辅助人。在转承揽合同关系中,次承揽人并未取得直接针对定作人的请求权。定作人对于履行辅助人不需要负担直接的合同义务,次承揽人也无权要求定作人向其承担合同上的义务。
二、转承包人在我国法律体系的定位
我国现行合同规范体系应考虑吸取比较法上关于次承揽人地位的研究成果,将转承包人的地位界定为承包人的履行辅助人。
(一)向合同相对性的回归
鉴于建设工程施工合同注重施工人的资质,我国《民法典》建筑法》均明确禁止承包人的转包行为,且在行政法规中也无不体现对转包行为严厉惩罚的态度。而回归合同法的基础理论,坚持合同严守理论,是贯彻上述法律精神的有效举措。由此,转承包人的合同权利则应以发包人与承包人之间的合同关系为基础,不得超出承包人享有的权利范围。
1.转承包人基于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条]规定行使请求权的权利源泉。
就建设工程施工合同所产生的工程款而言,系发包人应履行的主合同义务,属于合同之债。此种合同之债基于合同相对性原则应只能约束合同当事人一发包人和承包人,合同之外的第三人则不能被纳入该债务关系的约束范围之内。原《建设工程施工合同解释》第26条所确定的转承包人可突破合同相对性,请求发包人在欠付工程款范围内承担责任,并未改变建设工程中工程款为合同之债的性质,因为从根本上讲,其并没有改变发包人承担工程款支付义务的来源——发包人和承包人之间的合同之债。就此而言,原《建设工程施工合同解释》第26条突破合同相对性的制度构造实质上为代位权的行使,故应在债权代位权的制度框架下行使,而不能改变该请求权的合同之债性质。对此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》[法释(2018)20号,以下简称原《建设工程施工合同解释(二)》,现已失效]第25条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第44条]所确立的“实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持”的原则,即为向实际施工人请求权之源为发包人与承包人之合同债权回归的处理方式。在转承包人的请求权仍然源于发包人与承包人之间建设工程合同之债的情况下,发包人对承包人基于《建设工程施工合同》可以行使的抗辩,亦可对转承包人行使。就此而言,虽然转承包人基于原《建设工程施工合同解释》第26条取得对发包人的直接请求权,但是其并不被定位为一种法定之债。法定之债与意定之债相对应,系指基于法律规定而非当事人意思自治而产生的债务。在目前各国法律体系中法定之债多指侵权、不当得利和无因管理之债,缔约过失责任之债亦被纳入法定之债的范畴,我国上述司法解释赋予转承包人的权利不能成为独立于上述法定之债的一种新类型。
2.转包行为不能脱离建设工程施工合同这一基础。转包行为实质上仍系以合法的承包合同关系为其权利义务来源。
同承揽合同的规定一致,《民法典》第806条第1款规定,对于承包人违反合同转包的行为,发包人可以解除合同。根据该条规定,在建设工程施工合同中,即使存在转包的情形,原合同权利义务的当事人仍然是承包人和发包人,当事人仍然可以行使合同上的权利义务,从而在立法上将转承包人定位于履行辅助人。就此而言,自《民法典》的规定来看,显然并不存在所谓拟制债权债务概括转让的立法精神。
准权利义务概括转让说不能成立,除了上述转包行为不能否定合法的基础关系的理由之外,还有以下原因:合同权利义务的概括转让需要具有合意,在当事人无合意的情况下,并不能成立权利义务的概括转让。特别是对于发包人而言,其对于转包行为往往并不知悉,不会具有同意的意思表示。即使在现行司法解释基于政策考量对合同相对性有所突破的情况下,也不能违反法律的基本原理,人为去构造出来一个法律术语。在我国《民法典》和《建筑法》均禁止转包的情况下,将转包这种法律所禁止的行为拟制为合同权利义务的概括转让,不仅违反了法律的基本理论,而且也会极大扰乱建筑市场秩序。
3.债务加入说不成立。
债务加入,亦称并存的债务承担,系指第三人加入既存的债务关系中,与债务人就其债务对债权人负连带之责。因相当于在债务人之外为债权人增加了一个新债务人,这对于债权人而言更为有利。我国《民法典》第55条新增加了债务加入制度的规定。债务加入有利于发包人的权利保护,但在目前我国法律体系及建设工程合同理论中,难以认定转包法律关系构成债务加入,主要有三个方面的原因:其一,就债务加人而言,转承包人加入到发包人与承包人之间的合同债务的意思表示是不可缺少的因素。但是,在转包关系中,转承包人实际上的意思仅仅是与承包人建立一种转包的法律关系,不存在转承包人向发包人作出债务加入的意思表示。其二,由于转包这种法律行为为现行法律所禁止,因此,也不存在通过转承包人实际参与到合同履行过程之中来拟制其存在债务加入意思表示的法律空间。其三,缺乏发包人同意或者未在合理期限内明确拒绝债务加入的意思表示。在转包行为中,发包人往往并不知道转包这一事实,因此其不存在明示或默示认可转承包人加入到合同履行中的意思表示。
当然,为了保护发包人的利益,针对转包这种违法行为,我国现行法律和司法解释在一定程度上赋予了发包人针对转承包人的直接请求权,但这是源于共同侵权的责任机理。
（二）履行辅助人的内涵
1.履行辅助人,是指协助债务人履行合同债务的合同当事人之外的第三人。比较法上,关于履行辅助人的范围规定不尽相同。
《德国民法典》第278条规定的范围为法定代理人或者为清偿债务而使用的人;我国台湾地区“民法”第224条移植了德国法的规定,并为我国台湾地区继续适用;《瑞士债务法》规定的范围为合法家属、雇佣人或视为家的使用人;《日本民法典》未明确规定范围,但在实务中,将债务人使用来履行债务的人作为履行辅助人,并无疑义。综合上述比较法上的结论,无论履行辅助人的范围如何,履行债务使用人均可以被纳入履行辅助人的范围。
履行债务使用人,即依照债务人的意思表示,为履行债务而使用的人。第三人作为履行辅助人参与债务履行,应当遵循债务人之意思表示,债务人对因第三人的原因而导致的损害不负法律责任。履行辅助人的行为应当以协助履行债务为目的,这种辅助履行依附于已有的合同,以已有合同的权利义务关系为前提。因此,只要债务人有使用第三人履行债务的意思即可,至于第三人是否知道其行为的目的和意义,在所不问。履行辅助人和债务人之间是否具有合同关系,也不影响履行辅助人的地位。另外,履行债务使用人也无须处于从属地位,使用人完全基于自身技术条件履行债务人合同义务的,仍可成为履行辅助人。在履行辅助人的主体资格要求上,自然人、法人皆能够成为履行辅助人。
2.我国法律制度中的履行辅助人。
我国现行法律制度中并无履行辅助人的直接规定,该问题亦未引起理论界的足够重视。目前主要在旅游合同中有讨论,在其他合同领域则讨论较少。从实践上来看,债务人在既无法律规定又无约定情况下使用他人协助履行债务的情形比比皆是。就此,依据比较法上关于履行辅助人的标准,对于债务人所使用协助履行债务的人,自属于履行辅助人,这对于确定转承包人的地位及权利义务范围具有重要意义。在该履行辅助人履行债务不符合合同约定的情况下,债务人需要对该不符合合同约定的行为负责,债权人有权基于合同相对性请求债务人承担违约责任。从我国现行合同法体系中也能够推断出此结论。
基于我国现行合同法体系,也可以得出债务人需要对履行辅助人的辅助行为负责的原理。原《合同法》第65条(《民法典》第522条第1款)规定,当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。该条规定针对的是当事人之间有约定的情形,对于当事人之间未约定由第三人履行,或者债权人并不同意第三人履行的情形,则应适用债务人应当向债权人承担违约责任的处理规则,即可以直接适用原《合同法》第121条(《民法典》第593条)规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”从上述规定可以看出,尽管我国并未规定履行辅助人的概念,但债务人需要对履行辅助人的行为向债权人承担违约责任的规则是明确的。且就上述规定来看我国法律体系对于履行辅助人的责任承担采纳了干涉可能性不要说,也就是说无论承包人对转包人是否具有控制监督可能性,其均要对转承包人的原因造成的合同不履行承担违约责任。这就为转包法律关系中承包人对转承包人的行为承担责任提供了法律基础。
（三）转承包人的履行辅助人定位
转包法律关系中,转承包人的地位应界定为履行辅助人,主要有以下几个方面的理由:
1.符合履行辅助人的定位。
在转包法律关系中,与发包人建立合同关系的是承包人。承包人未经发包人同意将所承包工程转包,发包人往往并不知悉。因此,对发包人而言,其知悉的是与其订立建设工程施工合同的承包人,其期待的合同义务履行主体亦为承包人。转承包人则属于承包人利用来对所承包工程进行施工的人,发包人与转承包人并无合同关系,二者围绕承包人这个中间环节产生两个各自独立的法律关系:一是发包人与承包人之间的承包合同关系,该合同关系不能因为承包人违法转包而无效;二是承包人与转承包人之间的转承包合同关系,由于违反禁止转包的法律规定而无效。在转包关系中,承包人对于转承包人是否具有监督、控制可能性,对于发包人来说并不重要,即使承包人对于转承包人完全不能监督、控制,也不影响转承包人作为履行辅助人的地位。
2.将转承包人定位为履行辅助人,也是在我国合同法律体系之下进行体系解释的必然结论。
我国原《合同法》第253条(《民法典》第772条)规定:“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。”此规定明确转承揽情况下,与定作人具有合同关系的仍然是承揽人,且承揽人需要对次承揽人的工作成果负责,这完全符合履行辅助人的定位。虽然在原《合同法》建设工程合同章中并未作此规定,但是该章第287条(《民法典》第808条)规定“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定”。因此,相较建设工程施工合同,承揽合同作为一般性规定,其第253条(《民法典》第72条)所规定的内容可以适用到建设工程施工合同中。此条规定在建设工程转包中的适用结果则是,承包人将其承包的工程转包给第三人,需要对第三人所施工的工程向发包人承担责任,并不能因为其转包行为而赋予转承包人与发包人直接合同关系。上述结论,被《民法典》第806条第1款直接吸收并加以规定,在承包人转包的情况下,发包人有权解除合同,同承揽合同的定作人可以解除合同的处理规则保持一致。
3.与比较法上的制度一致。
大陆法系多将建设工程作为承揽的一种。无论承揽人是否经定作人同意,将承揽工作交由第三人完成的,该第三人均为债务人的履行辅助人,承揽人需要对第三人完成的工作成果向定作人负责。因此,比较法上针对转承揽的情形,仍然坚守定作人和承揽人之间的合同相对性,而未赋予次承揽人针对定作人的直接合同请求权。比较法上,针对承揽人未经定作人同意将所承揽工程交由第三人履行的情况,法律规定为承揽人已经构成合同义务的根本不履行,定作人可据此请求解除合同。因此,将我国的转承包人定位于履行辅助人,与比较法上保持了一致,这有利于我国工程施工企业在走出去的过程中遵守国际规则,公平参与国际工程施工业务竞争。
4.符合债权人保护的要求和合同价值维护的需要。
从债权人的角度来看,合同的相对方是债务人,若认为债务人可以通过转包的方式将债权人并不知悉的第三人纳入合同关系之中,则债权人基于缔约而产生的合同信赖则无从得到保护,其交易风险也会因此被不恰当地提高,这将直接影响现代民法的基本价值之一 —— 意思自由。债务人在将承包工程转包给他人获益的同时需要负担这种行为所带来的风险。如果不将转承包人定位于履行辅助人的地位,而赋予其直接针对发包人的权利,则对于发包人而言,显然侵害了其对缔约相对方的选择权,这将直接影响到合同法的价值和基础。
5.更有利于净化建设工程市场秩序。
与承揽合同注重承揽人资质相比较,建设工程发包人更注重承包人的资质和信誉,从而将工程发包给其信赖的承包人,以确保工程质量和工期。在未经发包人同意情况下将工程转包,显然违反发包人订立合同的真实意思,构成合同义务的根本不履行,承包人需要承担相应的违约责任。而转承包人在施工过程中所存在的不符合《建设工程施工合同》约定的行为,根据债务人需要为履行辅助人负责的原则,承包人需要根据我国原《合同法》第121条(《民法典》第593条)规定,向发包人承担违约责任。在承包人非法转包的情况下,与发包人之间建立关系的仍然是承包人,从而在未来出现工程质量、工期违约问题时,承包人作为有资质的市场主体,往往责任能力更高,且在行政管理上对其约束也更严格,由其作为责任主体更有利于工程质量、工期等违约责任的切实履行,也有利于更好地保护发包人利益。长久来看,亦更有利于净化建设工程市场秩序,提高工程质量,营造更好的市场环境。
三、转承包人向发包人主张工程款请求权涉及的法律关系
合同之债作为债的一种典型,其需要遵循债的相对性,这是合同之债的基础和前提。突破合同相对性,要求合同当事人向与其并无合同关系的第三人承担合同之外的责任,则会给发包人带来预想不到的风险。因此,虽然基于司法政策考量,转承包人可以取得针对发包人的请求权,但是该请求权仍然需要限定在发包人与承包人之间的合同权利义务范围内。由此,在将转承包人界定为履行辅助人和坚持合同相对性原则的基础上,原则上存在三个当事人、两个层面的法律关系:一是发包人与承包人之间的合同关系;二是承包人与转承包人之间的合同关系。但是,在我国现行法律和司法解释体系规定下还多了一层关系,即发包人与转承包人之间的法律关系,这种关系由于并非基于合意,而是我国司法解释基于政策考量而作的规定。由此,在讨论转承包人的请求权行使范围时需要一并探讨上述三个层面的关系。
（一）发包人与承包人的关系
自建设工程施工合同的角度而言,不因存在承包人的转包行为而改变二者之间所存在的合同权利义务关系,发包人、承包人仍然需要依据合同约定行使权利、履行义务。实务中也广泛存在承包人在转承包人实际施工完成后,以承包人的名义与发包人进行工程价款结算并据此起诉的情形,这也是将转承包人解释为履行辅助人的逻辑结论。
需要注意的是,转承包人在实际施工过程中如果有不符合发包人与承包人之间合同约定的行为,承包人需要对该债务不履行承担违约责任,其法律依据仍应为原《合同法》第121条(《民法典》第593条)的规定。如果承包人与转承包人之间约定的合同履行义务较承包人与发包人之间的约定更轻,此种约定不能对抗发包人,发包人仍然有权基于其与承包人之间的合同约定要求承包人承担责任。
当然,在法律和司法解释对发包人权利给予特殊保护的情况下,发包人可依据该法律和司法解释规定行使权利。对此,原《建设工程施工合同解释》第25条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第15条]针对工程质量问题,赋予发包人以承包人和转承包人(实际施工人)为共同被告主张权利的诉权。
（二）承包人与转承包人之间的关系
承包人与转承包人之间往往存在转包的意思表示。无论二者是否存在书面合同,并不影响二者之间所存在的转包关系。对于二者之间的权利义务关系,应坚持合同相对性原则处理;除非法律或司法解释有特殊规定,转承包人原则上只能向承包人行使合同请求权。发包人对承包人与转承包人之间的合同关系和内容往往并不知情,故转包合同对于发包人原则上并无约束力,这是坚持合同相对性原则及将转承包人定位为履行辅助人之下的当然解释。
转包行为系现行法律所禁止的行为,因此双方当事人之间的合同关系属于无效的关系,应依据合同无效的相应规则加以处理。在二者之间的工程价款结算上,可适用《民法典》第793条规定(原《建设工程施工合同解释》第2条、第3条)处理,对此不予赘述。需要注意的是,由于原《建设工程施工合同解释》赋予转承包人针对发包人的直接请求权,因而实务中很少出现转承包人仅起诉承包人而不起诉发包人的纠纷。但是,在将转承包人定位于履行辅助人的前提下,承包人与转承包人之间的纠纷仅需要依据双方的合同约定处理即可。如果转承包人仅起诉承包人,承包人以发包人欠付工程款抗辩的,此种抗辩原则上并不能产生对抗效力,其理论基础亦为原《合同法》第121条(《民法典》第593条)的规定。
（三）发包人与转承包人的关系
发包人与转承包人之间并无合同关系,原则上不产生直接的合同请求权。当然,法律和司法解释另有规定的除外。在我国原《建设工程施工合同解释》基于特定的政策考量赋予转承包人针对发包人直接请求权的情况下,需要处理好以下两个方面的关系:一是发包人基于与承包人之间的合同约定所享有的抗辩能否向转承包人主张;二是转承包人能否以其与承包人之间的合同约定向发包人主张权利。
1.转承包人针对发包人的请求权。
对于作为履行辅助人的转承包人而言,其同发包人之间并无合同关系,原则上该转承包人对发包人并无合同请求权的基础,因此,转承包人原则上仅能基于合同相对性向承包人主张权利。在承包人与转承包人基于转包关系而产生争议的法律关系中,转承包人依据司法解释规定突破转包合同关系请求发包人在欠付工程款范围内承担责任,原则上属于转承包人代位行使承包人的权利。基于“代位权的行使以债权人的债权为限”,故转承包人所能行使的工程价款请求权不能超过承包人所能享有的权利范围。发包人对承包人基于合同关系所能够行使的抗辩,自然能够对转承包人行使。而转承包人与承包人之间的约定自然不能向发包人主张。就本纪要问题所引入的案例而言,即使转包合同约定以金钱方式支付工程款,亦不能依据此种约定对发包人主张权利。
需要厘清的是,对于转承包人将发包人与承包人列为共同被告的,目前许多法院往往判决二者承担连带责任。在上述理论分析基础上,这显然是不恰当的。发包人承担责任系基于司法解释的规定,且该责任限于其对承包人欠付工程款范围内,该责任系基于代位权基础上的责任。
2.发包人能否直接对转承包人主张权利。
根据原《合同法》第65条(《民法典》第523条)与第121条(《民法典》第593条)确立的合同相对性原则,发包人和履行辅助人之间并不存在直接的合同关系,即便因履行辅助人的行为造成发包人权利受损,履行辅助人也无需对发包人承担合同责任;但是,发包人有权向承包人主张,这是遵守来自传统民法上的“债务人为履行辅助人负责”原则的应有结论。当然,现行法律、行政法规和司法解释基于特定的政策考量,给予发包人特殊权利保护的,发包人则有权依据法律、行政法规和司法解释规定行使相应权利。例如,《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》均规定,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。虽然上述处理原则建立在合法分包的预设下,但是如果在总承包单位采取支解分包从而构成非法转包的情况下,则更应类比上述原则处理,由总承包人和违法分包人承担连带责任。原《建设工程施工合同解释》第25条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第15条]规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”,即实际上的解释结论也是如此。当然,由承包人和转承包人对发包人承担连带责任,此种责任基础何在,不无讨论余地。对此,我们倾向于认为,这种连带责任应适用《民法典》第178条第3款所明确规定的连带责任由法律规定的原则,其是法律和司法解释基于政策上的考量给予发包人的特殊权利保护。
四、发包人对转承包人有权行使的几种典型抗辩
就发包人与承包人之间的关系而言,其针对承包人能够行使的抗辩既有可能来自建设工程施工合同约定,也有可能来自其他法律规定,如抵销权。发包人能否以这些权利对转承包人主张抗辩,具体分析如下：
1.质量不合格的抗辩。
在目前的审判实务中,在转承包人请求发包人支付欠付工程款纠纷中,发包人多会提出质量不合格的抗辩,或者扣除工程质量保修金的抗辩。从建设工程施工合同相对性的理论出发,发包人的合同相对人为承包人,其所提出的质量不合格或者扣除工程质量保修金的抗辩原则上仅可向承包人行使。而在转承包人突破合同相对性要求发包人支付欠付工程款的纠纷中,发包人对承包人所能行使的质量不合格和扣除质量保修金的抗辩亦可以对转承包人行使。这又包括如下几种具体的质量抗辩。
第一,工程质量合格的抗辩。
建设工程施工合同作为双务有偿、诺成合同,承包人的主合同给付义务为交付符合质量要求的建设工程工作成果。因此,所施工的建设工程质量经验收合格,是履行完毕主合同给付义务的前提条件。原《合同法》第279条(《民法典》第799条)规定,建设工程经验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。故在建设工程主合同给付义务未履行完毕的情况下,发包人可以依据合同约定行使先履行抗辩权、不安抗辩权和同时履行抗辩权等抗辩,进而主张拒付工程款。交付质量合格的建设工程为承包人的主给付义务,需要根据当事人的约定和案件具体情况进行处理。
第二,工程质量瑕疵的补正履行抗辩。
在建设工程施工合同纠纷中,针对转承包人请求支付工程价款的请求,发包人多以工程存在需要修复的质量瑕疵作为抗辩理由。原《合同法》第281条(《民法典》第801条)规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”这属于补正履行的内容。因此,在工程施工过程中所发生的补正履行以及在工程竣工验收之后工程质量保修期内的保修责任的抗辩,发包人可以向转承包人行使。至于违约责任的请求,则需要以独立的诉的形式提起,下文将予以阐述。
第三,减价抗辩(或反诉请求)原《合同法》第281条(《民法典》第801条)规定,因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。
在实践中,有些工程已经完工交付,如果再行修理或者返工、改建将造成巨大的浪费,在此情况下则不再适宜适用修理、返工或改建的补正履行方式。对于发包人而言,其是否有权主张减价,并基于此向转承包人行使抗辩(或者反诉),实务中亦有争议。对此,根据《民法典》第808条的规定,建设工程施工合同没有规定的,适用承揽合同的规定,发包人可以根据原《合同法》第262条(《民法典》第781条)“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定,适用减价的抗辩(反诉)。因此,在转承包人向发包人请求支付欠付工程款的纠纷中,发包人有权基于工程质量存在瑕疵,且存在不宜进行修理重建等补正履行的情形,提出减价抗辩(请求),发包人的此种减价抗辩(请求)可以对抗转承包人的工程价款支付请求。至于此种减价权需要以抗辩形式行使,还是需要以反诉形式行使,还是一种形成诉权,不无探讨空间。我们认为,可以抗辩形式行使,且一旦主张行使,在抗辩成立时该减价即产生对抗工程款请求的效力。
2.迟延履行、不完全履行的违约责任对转承包人的抗辩。
原《合同法》第281条(《民法典》第801条)规定,经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。该规定系基于发包人与承包人之间的合同关系所作出的规定。但在将转承包人定位于履行辅助人的情况下,转承包人施工造成工程迟延的,其法律后果应归属于承包人。对于工程工期迟延的违约责任,发包人自然可以向承包人行使。这种工期违约责任的请求也可以在履行辅助人突破合同相对性向发包人请求支付工程款的纠纷中,作为对转承包人请求权的抗辩。至于具体行使方式则可以参照原《建设工程施工合同解释(二)》第7条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第16条]规定,要求发包人以反诉的方式主张。例如,转承包人请求发包人支付工程价款,列承包人为第三人;发包人反诉工期违约,列承包人与转承包人为被告。在此关系中,法院认定承包人构成工期违约,应承担违约责任。承担违约责任与欠付工程款可适用法定抵销权。此种法定抵销权自然可以对抗转承包人提起的欠付工程款诉讼请求。
《建筑法》和原《建设工程施工合同解释》针对因工程存在质量问题所引起的发包人的损失,赋予了发包人对承包人和转承包人的直接请求权,因此,发包人自然可以以请求的方式向转承包人直接行使。
至于发包人针对承包人承担其他不完全履行责任的请求,能否对转承包人行使抗辩的问题,答案是,自无否定的理由。比如,承揽人根据原《合同法》第266条(《民法典》第785条)需要履行的不得留存技术资料的义务,自然也适用于建设工程合同履行过程中。如果承包人将所取得的技术资料转让给他人使用,构成对发包人的违约,在发包人反诉承包人承担该赔偿损失责任的情况下,如果法院判决承包人承担赔偿损失责任,则可以该赔偿损失的数额对转承包人行使抗辩,主张发包人在抵销该赔偿数额后的工程欠款范围内承担责任。
3.工程价款支付数额及支付方式的抗辩。
发包人有权以和承包人约定的工程款数额对转承包人行使抗辩。原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条]规定,发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。
因此,无论承包人基于转包关系欠付转承包人多少工程款,发包人仅需要根据其与承包人之间的合同关系,在欠付工程款范围内承担责任。对此,原《建设工程施工合同解释(二)第24条[2020年《建设工程施工合同司法解释(=)第43条]进一步在发包人与承包人未结算情况下对案件裁判方法进行了规定,即要求查清欠付工程款之后才能判决发包人承担责任。而在无法确定发包人是否欠付工程款及无法查清具体欠付工程款数额的情况下,则应根据相应的证明责任规则处理,以发包人与承包人之间的合同约定为基础进行认定。比如,承包人未参与诉讼,工程款未结算,但是发包人举示的付款凭证能够证明所支付款项已经超过合同约定的工程款数额,在此情况下应推定发包人已经不欠付工程款,而不能以承包人未参与诉讼故不能查清是否欠付工程款为由要求发包人承担责任。对于实践中个别法院在发包人与承包人未结算的情况下,径行判决发包人先行承担给付责任,然后再由发包人向承包人追偿的处理方法,则需要纠正。
与工程款支付相关的抗辩,并不仅仅局限于工程款欠付数额的抗辩,还包括工程款支付方式的抗辩。就发包人与承包人在建设工程施工合同中所约定的工程款支付方式来说,在转承包人突破合同相对性向发包人请求支付工程价款时,发包人亦有权向转承包人主张。比如,发包人与承包人在建设工程施工合同中约定,在竣工验收后分期支付完剩余工程款,第一期于竣工验收后一个月支付,第二期于竣工验收后一年支付,第三期于竣工验收后两年支付,否则构成违约。而在转承包人依据原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条]规定起诉时,发包人有权以分期付款的支付期限尚未届至抗辩。又比如,引入案例所涉及的约定以房支付工程款的代物清偿方式,对于承包人而言自然有其法律拘束力,发包人就该工程款代物清偿的约定有权对转承包人主张抗辩。
4.发包人和承包人之间基于其他债权债务关系所享有的抵销权抗辩能否对转承包人主张。
比如,发包人欠付承包人工程款2000万元,承包人向发包人借款500万元,在承包人起诉发包人支付欠付工程款的纠纷中,发包人有权以该笔款项主张行使抵销权。但是,在转承包人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的诉讼中,发包人是否有权以该500万元抵销权向转承包人主张抗辩,在实务中亦有不同处理。司法实践中,有法院对此不予审理,要求发包人另寻途径解决。我们倾向认为,对此应予以准许,主要理由已如前述分析逻辑,即发包人对承包人可主张的权利有权向作为履行辅助人的转承包人行使抗辩。例如,在最高人民法院(2019)最高法民申5778号案件中,最高人民法院就本案二审法院关于发包人对承包人的借款债权可以抵销承包人对发包人所享有的工程款债权,并最终可以此对抗转承包人请求发包人支付工程款主张的认定,予以支持。需要注意的是,此种情况下抵销权行使的实质仍然建立在发包人与承包人之间的合同关系上,即在判断发包人欠付工程款时认可抵销权行使的效力,进而该效力及于转承包人的请求权。而在承包人否认此种债务的情况下,发包人则需要先请求法院确认其对承包人所享有的债权,在此基础上才能对转承包人行使抗辩。
(拟稿人：仲伟珩 核稿人：王富博)
来源：《最高人民法院第二巡回法庭 法官会议纪要（第2辑）》（2021年4月第1版）
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