存在挂靠情形的施工合同一定无效吗

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导读：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，通常称为“挂靠”。建筑市场中的挂靠行为存在多种情形，本文旨在讨论不同情形下的挂靠行为对发包人与承包人之间建设工程施工合同效力的影响。

一、挂靠的定义与其产生

建筑市场中挂靠行为的产生与国家对于建筑企业的资质管理密不可分。为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和规范建筑市场秩序，保证建设工程质量和安全，《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工等企业，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。故此，许多不具备建筑业企业资质的市场主体遂通过挂靠、转包以及违法分包等方式进入建筑市场。

为有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。其中第九条将挂靠定义为“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。同时指出，当中所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

二、挂靠与实际施工人的认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“《建工司法解释（一）》”）中第一条第（二）项和第四条并未使用挂靠一词，而使用“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”概括挂靠行为。但笔者认为我国建筑市场乱象纷杂，这一指向并不准确。

（一）挂靠并非仅存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”这一种形式

建筑市场上既存在没有施工企业资质的企业或个人借用有资质的施工企业的情形，也有资质低的施工企业借用资质高的施工企业资质的情形。且往往为规避管理，采用联营、合作、内部承包等多种形式变相借用资质。故在司法实践当中，对挂靠的认定并不局限于实际施工人没有资质的情形。

例如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第2点指出：

具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

（二）挂靠人亦并非一定为实际施工人。

“实际施工人”这一法律概念同样是最高人民法院在《建工司法解释（一）》当中所创设。司法实践中主流观点认为，实际施工人应当是指因转包、违法分包或借用建筑企业资质等违法行为被认定为无效的建设工程施工合同中，采取投入资金、材料及劳动力的方式，最终实际对建设工程进行施工或组织施工的一方当事人。

而建筑市场中有的挂靠人实际对工程组织施工，而有的挂靠人则在取得工程项目后转手获利，并不实际对工程组织施工。故此，在司法实务中对挂靠人是否为实际施工人尚需根据建设工程施工情况查证，包括挂靠人是否有在施工过程中购买材料、租赁设备、支付工人工资等行为，不可认为挂靠人一概为实际施工人。

三、挂靠行为对施工合同效力的影响

《建工司法解释（一）》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。然而发包人与有资质的建筑施工企业之间签订的施工合同是否因挂靠行为即应一概认定无效，笔者认为值得商榷。

如前所述，建筑市场上挂靠情形复杂不一，试举如下：

（一）发包人对挂靠人的真实身份以及挂靠行为是明知的，通过与被挂靠企业签订施工合同将工程交由挂靠人承揽；

根据《民法总则》第一百四十六条之规定 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

此种情形下，应当认为各方行通谋虚伪行为，在发包人与挂靠人之间形成了事实上的施工合同关系，发包人与被挂靠企业之间所签订的施工合同当然无效。挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠协议亦因违反法律强制性效力性规定而无效。

（二）挂靠人以合作、联营、内部承包等多种方式，以被挂靠企业的名义承揽工程。发包人在签订施工合同时对挂靠人的真实身份以及挂靠行为并不知情，发包人与挂靠人之间并不存在事实上的施工合同关系；

在这一情形下，发包人并无过错，如仅因合同承包人一方与第三方的不法行为，即将合同认定为无效，既不合法理，也损害了发包人一方合理的信赖利益，使得发包人失却有效合同的法律保护。根据《民法总则》第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”之规定，发包人与被挂靠企业之间所签订的施工合同应属可撤销合同，而非无效合同。

故此，笔者认为，《建工司法解释（一）》第一条第（二）项的规定并未完整的体现建筑市场当中的挂靠行为多样化特征，在司法实务中，宜将其限缩理解为发包人明知挂靠人身份及挂靠行为，双方之间存在事实上的施工合同关系的情形。而对于没有证据证明发包人与挂靠人之间存在事实上的施工合同关系的，不能仅因存在挂靠行为即认定发包人与被挂靠企业之间的施工合同无效。

结语：

我们相信随着我国建筑市场的发展和规范，挂靠、转包、非法分包等不正当的市场行为一定会日趋消亡。而在此之前，司法实践中应当充分认识建筑市场行为特征，谨慎平衡各方市场主体利益，保护合法交易主体，抑制不法行为，从而建立正向激励的司法价值取向。

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