《商业银行法》第八十五条 商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。
【释义】 本条是对商业银行工作人员贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,应当承担法律责任的规定。
这次修改商业银行法,对本条作了文字修改。
商业银行法第五十二条规定,商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金。对商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,是否构成犯罪,如何追究刑事责任,我国刑法有着相应的规定。
一、关于贪污犯罪及其处罚
我国刑法第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”
根据该条规定,具备以下条件的构成贪污罪:
1.犯罪的主体是国家工作人员。“国家工作人员”,是指刑法第九十三条规定的国家机关中从事公务的人员;对于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。由此可以看出,国有商业银行的工作人员有贪污行为的,属于贪污罪的犯罪主体。
2.侵犯的客体是公共财物。根据刑法第九十一条的规定,公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产,用于扶贫和其他事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。对于国家集体投入到混合所有制经济组织中的资产,也应视为公共财物予以保护。
3.在行为上表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。“利用职务上的便利”,是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的便利条件,如对公共财物所具有的管理、支配、调拨、保管等权力。“侵吞”,是指行为人将管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。“窃取”,是指采用秘密获取的方法,将自己管理、经手的公共财物占为己有的行为。“骗取”,是指行为人采用欺骗的方法,非法占有公共财物的行为,比如会计、出纳员伪造、涂改单据,虚报冒领等等。
对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
对于其他人员与国家工作人员相勾结,侵吞、窃取、骗取或者以及其他手段非法占有公共财物的行为,应当以贪污罪的共犯论处。
刑法第三百八十三条规定了对贪污罪的处罚,即“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”
二、关于金融机构工作人员挪用资金、挪用公款的犯罪及其处罚
刑法第一百八十五条规定:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
具备以下条件的,构成挪用本单位资金或者客户资金罪:
1.犯罪主体是商业银行或者其他金融机构的工作人员。
2.行为人在主观方面出于故意。其挪用资金的目的是个人使用或者借贷给他人。
3.行为人挪用本单位或者客户资金的行为利用了职务上的便利。“利用职务上的便利”,是指利用分管、负责或者办理某项业务的职权所形成的便利条件。“挪用本单位或者客户资金”,是指擅自挪用本单位所有或者有权支配的资金,以及本单位客户存入本单位或者委托本单位办理结算、转汇、保管等业务的资金。
4.行为人擅自挪用本单位或者客户资金的数额,达到构成犯罪的法定条件。
依该条规定,非国有商业银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪处罚。
国有商业银行或者其他国有金融机构的工作人员和上述机构委派到非国有的商业银行或者其他金融机构中从事公务的人员,如果利用职务上的便利挪用本单位或者客户资金的,将以国家工作人员论,按照刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪追究刑事责任。
(一)关于挪用资金罪
刑法第二百七十二条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
挪用资金罪涉及三种挪用行为:
1.挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的。“归个人使用”,是指将单位的资金出于个人用途的目的而使用。“借贷给他人”,是指将单位资金借给他人使用,包括借给其他个人或者单位使用。构成这种挪用行为,“数额较大”和“超过3个月未还”两个条件应当同时具备。如果挪用数额较小,即使超过3个月未还;或者挪用数额较大,未超过三个月或者立案前已归还的,只要挪用不是用于营利活动或者非法活动,就不构成犯罪。
2.虽未超过3个月,但数额较大,进行营利活动的。即挪用本单位资金数额较大,进行营利活动的,比如经商、办企业、投资等,挪用时间虽然没有超过3个月即已归还,也构成犯罪。
3.挪用本单位资金进行非法活动的。挪用本单位资金进行非法活动,比如挪用资金进行走私、赌博等活动,不论挪用资金的数额多少,时间长短,都构成本罪。
此外,刑法还就挪用本单位资金“数额巨大”和“数额较大不退还”的情况规定了较重的处罚。“不退还”,是指挪用人主观上想退还,但因某种原因而不能退还挪用的资金的情况。由于挪用本单位资金数额巨大或者数额较大不退还,会给单位造成重大损失,因此规定了较重的刑罚。
对国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和这些国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有上述行为的,依照刑法第三百八十四条挪用公款罪的规定定罪处罚。
(二)关于挪用公款罪
刑法第三百八十四条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。”
具备以下条件的构成挪用公款罪:
1.犯罪主体是国家工作人员,其中包括国有商业银行的工作人员。
2.在行为上主要表现为国家工作人员利用职务上的便利,实施了以下行为:(1)挪用公款归个人使用进行非法活动的。该行为无论是否达到数额较大,也不计挪用时间长短,原则上都可构成本罪。(2)挪用公款数额较大归个人使用,进行营利活动的。对这种行为,无论挪用时间长短,都可以定罪。(3)挪用公款数额较大,归个人使用,超过3个月未还的。这种挪用行为主要指挪用公款用于个人生活方面的消费,如买房子、买汽车等等。对这种情况既要达到数额较大,又要有超过3个月未还的时间上的界线。
三、关于职务侵占罪及其处罚
刑法第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。具备以下条件的构成本罪:
1.犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员,其中包括非国有商业银行的人员。
2.行为人是利用职务上的便利。“利用职务上的便利”,主要是指利用自己在职务上所具有的管理或者经手本单位财物的方便条件,如经理利用调配、处理单位财物的权力,会计利用管理财务的方便条件,出纳人员利用经手、管理钱物的方便条件等。
3.行为人将本单位的财物非法占为己有。“非法占为己有”,是指行为人采取侵吞、窃取、骗取等手段将本单位的财物归为己有。
4.侵占的财物数额较大。公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
对于国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和这些国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有上述行为的,该条明确规定依照贪污罪的规定定罪处罚。由于国家工作人员主体的特殊性,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,应当依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪及其处罚的规定定罪处罚。国有商业银行的工作人员有这些行为的,也应依此定罪处罚。
此外,根据商业银行法本条的规定,对商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。
《商业银行法》第八十六条 商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的.应当承担全部或者部分赔偿责任。
【释义】 本条是对商业银行工作人员玩忽职守造成损失应当承担法律责任的规定。
“玩忽职守”主要表现为:一是在履行职责过程中,马虎草率、敷衍塞责,严重不负责任;二是放弃职守,不履行自己应尽的职责。根据本条规定,商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
我国刑法第一百六十八条对国有公司、企业人员失职罪和滥用职权罪作了规定。该条第一款规定:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”第三款规定,国有公司、企业工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,依照第一款的规定从重处罚。
该罪有以下构成要件:
1.在犯罪主体上为国有公司、企业的工作人员,其中包括国有商业银行的工作人员。
2.在行为上为“由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失”。其中的“严重不负责任”客观上表现为不履行、不正确履行或者放弃履行自己的职责。通常表现为工作马马虎虎,草率行事,或违反职责规定,或放弃职守,对自己负责的工作撒手不管等。“滥用职权”,通常表现为行为人超越职责权限或违反行使职权所应遵守的程序。如果行为人严重不负责任或者滥用职权的行为,造成国有公司、企业破产或严重损失,致使国家利益遭受重大损失的就构成犯罪。“严重损失”既包括直接经济损失,也包括间接的或者其他方面的损失;既包括给国有公司、企业造成亏损,也包括造成赢利减少,即虽然总体上经营没有出现亏损,但使本应获得的利润大为减少。“致使国家利益遭受重大损失”,除了使国家经济利益造成严重损失外,还包括对其他国家利益的严重损害。根据刑法该条第一款的规定,构成国有公司、企业工作人员失职罪、滥用职权罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑。
对国有公司、企业的工作人员,徇私舞弊,犯刑法该条第一款罪的,依照第一款的规定从重处罚。由于徇私舞弊的行为是从个人私情、私利出发,置国有公司、企业利益于不顾,主观恶性较大,因此应当从重处罚。
商业银行法第五十二条规定,商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保。对于违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。规定商业银行工作人员的赔偿责任,有助于商业银行的工作人员廉洁自律、秉公办事、恪尽职守,也有助于避免和减少因工作人员的违法行为给商业银行带来损失。
《商业银行法》第八十七条 商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【释义】 本条是商业银行工作人员泄露国家秘密、商业秘密,应承担法律责任的规定。
商业银行法第五十三条规定,商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。对于商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
一、关于泄露国家秘密的法律责任
根据保守国家秘密法第二条的规定,“国家秘密”是指关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密包括符合该法第二条规定的下列秘密事项:(1)国家事务的重大决策的秘密事项;(2)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(3)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;(4)国民经济和社会发展中的秘密事项;(5)科学技术中的秘密事项;(6)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;(7)其他经国家保密部门确定应当保守的国家秘密事项。政党的秘密事项中符合该法第二条规定的,也属于国家秘密。国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三个等级。
“泄露国家秘密”是指违反保守国家秘密法,使国家秘密被不应知悉者知悉的行为。泄露国家秘密的方式,可以是口头的,也可以是书面的;可以通过直接交付实物,也可以通过复印、复制的方式泄露。如果情节不严重,属于一般违反保密法的行为,不构成犯罪,可以由有关单位给予纪律处分。
对泄露国家秘密构成犯罪的,应当根据刑法第三百九十八条的规定给予刑事处罚:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。”
泄露国家秘密的行为包括故意和过失两种情况。因此,泄露国家秘密罪可分为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。泄露国家秘密的行为达到情节严重的程度,则构成犯罪。“情节严重”一般是指泄露国家重要秘密的;大量泄露国家秘密的;泄露动机特别恶劣的;给国家造成重大损失的等情形。
对国家机关工作人员犯泄露国家秘密罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员泄露国家秘密,情节严重的,也构成泄露国家秘密罪,应当依照刑法该条第一款规定的量刑幅度酌情予以处罚。“酌情”表明了从宽,对非国家机关工作人员的泄密犯罪,应当比对国家机关工作人员的处罚为轻。
二、关于泄露商业秘密的法律责任
“商业秘密”是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。(1)“不为公众所知悉”,是指它的不公开性,只限于一定范围的人知道。通过公开渠道能够获取的信息,不能作为商业秘密。(2)该信息“能为权利人带来经济利益,具有实用性”。如果不能为权利人带来经济利益和具有实用性,一般说来也不用保护。(3)“经权利人采取保密措施”。如果权利人未采取保密措施,外人(包括内部人员中与该项秘密无关的人员)轻易地就能获取这种信息,就不能作为商业秘密。“技术信息”,指技术诀窍、技术配方、工艺流程等。“经营信息”,指经营决策,客户名单等。
侵犯商业秘密的行为主要有三种:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这主要是指基于行为人与权利人之间的合同关系,或者是本单位的工作人员因工作关系而知悉、掌握商业秘密,取得、知悉商业秘密的途径合法,但是违反了与权利人之间的约定,或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所取得、知悉的商业秘密。就这三种行为的主体而言,前两种行为的主体主要是商业秘密权利人的竞争对手等,获取权利人的商业秘密所采用的手段是不正当手段,非法获取或者获取后又披露、使用或者允许他人使用。而第三种行为的主体主要是与权利人订有商业秘密使用合同的人,或者商业秘密拥有单位的工作人员,违背保守商业秘密的义务,擅自披露、使用或者允许他人使用商业秘密。
刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称的权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
侵犯商业秘密罪在犯罪构成上有以下几个条件:
1.行为人在主观上有犯罪故意,即有非法获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密从中牟利的目的。
2.行为人在客观上有侵犯他人商业秘密的行为。
3.行为人侵犯他人商业秘密,给权利人造成重大损失的,才构成犯罪,这是区分罪与非罪的界限。如果给权利人造成的损失不大,不以犯罪论处。
对于商业银行工作人员有泄露商业秘密行为的,应当给予纪律处分;构成侵犯商业秘密罪的,应当依照刑法第二百一十九条的规定处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
《商业银行法》第八十八条 单位或者个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的,应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分;造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。
商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的,应当给予纪律处分;造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。
【释义】 本条是对强令发放贷款和对强令发放贷款未予拒绝,造成损失的,应当给予纪律处分、承担赔偿责任的规定。
利用行政权力等强令商业银行发放贷款或者提供担保,干预了商业银行的经营自主权,也威胁着信贷资金的安全,是商业银行法明确禁止的行为。根据商业银行法第四十一条的规定,任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。违反这一规定,应当受到法律制裁。对单位或者个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的,应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分;造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。规定有关单位和个人应当承担赔偿责任,有利于维护商业银行的经营自主权,保障商业银行依法实行自主经营、自担风险、自负盈亏的经营机制,也有利于保障信贷资金的安全。
商业银行法赋予了商业银行抵制有关单位和个人强令发放贷款或者提供担保的法律武器。对于商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的,应当给予纪律处分;造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。规定商业银行工作人员的赔偿责任,有助于商业银行的工作人员秉公办事、恪尽职守,也有助于避免和减少给商业银行带来损失。
《商业银行法》第八十九条 商业银行违反本法规定的,国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形,取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
商业银行的行为尚不构成犯罪的,对直接负责的商业银行董事、高级管理人员和其他直接责任人员,给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款。
【释义】 本条是对在商业银行违法的情况下,直接负责的有关人员所应当承担的有关法律责任的规定。
本条是增加的条文。在商业银行违法、有关人员负有直接责任的情况下,给予限制从事银行业的资格的处理是十分必要的。在银行出现问题的情况下,必要时将有关人员逐出银行业,也是巴塞尔核心原则的要求。巴塞尔核心原则在对第二十二项原则的解释中规定:“监管者应具备有效的手段解决管理方面的问题,其中包括有权撤换控股方、管理层或董事,限制其手中的权力,并可在它认为适当的情况下将这批人永远逐出银行业”。因此,本条第一款规定,在商业银行违法的情况下,无论商业银行的行为是否构成犯罪,根据不同情形,可以取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格、从事银行业的资格。对于其他直接责任人员,也可以取消其一定期限直至终身从事银行业的资格。
本条第二款规定,在商业银行的违法行为尚不构成犯罪的情况下,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以给予警告,可以处5万元以上50万元以下罚款。
原商业银行法没有此项规定,与此相近的是原商业银行法的第七十六条,即修改后的商业银行法第七十八条。第七十八条对原法第七十六条未作实质性修改,该条规定在商业银行违反本法第七十三条至第七十七条规定的情况下,对直接负责的有关人员,应当给予纪律处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。第七十八条与本条的差别是:
1.第七十八条限于商业银行违反本法第七十三条至第七十七条的规定,而本条规定的商业银行的违法行为原则上不限于这五条。
2.第七十八条规定了纪律处分,而纪律处分不包括本条规定的对任职资格、从业资格的处理。
3.第七十八条规定的是纪律处分,而本条规定的给予警告不是纪律处分,是行政处分。
4.第七十八条规定了构成犯罪的,依法追究刑事责任,由于第七十八条作了规定,本条没有规定刑事责任。
5.第七十八条没有规定给予罚款,本条作了罚款的规定。
《商业银行法》第九十条 商业银行及其工作人员对国务院银行业监督管理机构、中国人民银行的处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。
【释义】 本条是对行政处罚不服,可以提起行政诉讼的规定。
这次修改商业银行法对本条进行了修改。由于国务院银行业监督管理机构成为行政处罚的实施机构,因此,补充规定了对其作出的行政处罚决定不服,可以提起行政诉讼的内容。
商业银行法规定了对商业银行违反本法规定,由有关行政处罚实施机关给予相应的行政处罚的内容。
行政处罚法对行政处罚的实施提出了具体要求,对被处罚的当事人的权利作出了明确规定,主要是:行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
根据行政处罚法的规定,调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(1)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;(2)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(3)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;(4)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。
行政机关依照行政处罚法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:(1)当事人的姓名或者名称、地址;(2)违反法律、法规或者规章的事实和证据;(3)行政处罚的种类和依据;(4)行政处罚的履行方式和期限;(5)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(6)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。
行政诉讼法对提起行政诉讼的程序等作了规定,相关的主要内容有:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼。人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(7)认为行政机关违法要求履行义务的;(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。提起诉讼应当符合下列条件:(1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实根据;(4)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。人民法院接到起诉状,经审查,应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。
人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。对于行政诉讼案件,人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(1)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(2)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:①主要证据不足的;②适用法律、法规错误的;③违反法定程序的;④超越职权的;⑤滥用职权的。(3)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(4)行政处罚显失公正的,可以判决变更。
当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
第九章 附则
本章是商业银行法的最后一章,共五条,规定了有关本法适用与生效的一些问题。
《商业银行法》第九十一条 本法施行前,按照国务院的规定经批准设立的商业银行不再办理审批手续。
【释义】 本条规定商业银行法生效之前依法成立的商业银行不必再办理审批手续。
法律的溯及力是指法律的效力是否溯及法律生效前的行为,有溯及既往和不溯及既往两种。我国的商业银行法不溯及既往,就是说商业银行法的效力不适用于商业银行法实施以前的行为。根据全国人大常委会委员们的意见,商业银行法第九十一条明确规定:本法实施前,按照国务院的规定经批准设立的商业银行不再办理审批手续。这里的商业银行包括:四大专业银行(中国银行、中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行);中国投资银行、中信实业银行、光大银行华夏银行、广东发展银行、深圳发展银行、福建兴业银行、浦东开发银行、招商银行、交通银行;外资商业银行、中外合资商业银行、外国银行分行(在商业银行法实施以前共成立了114家)。由于这些银行按照行政法规的规定已经中国人民银行审查批准,在商业银行法实施后没有必要再办理审批手续,不必再向中国人民银行申请颁发经营金融业务许可证,也不必再凭此证向工商行政管理部门办理工商登记,重新领取营业执照。但是,这并不等于说在商业银行法实施以前成立的商业银行都可以不适用商业银行法。除了不再重新审批外,在其他方面还应遵循商业银行法的规定。当然在某些方面一时难以达到商业银行法要求的,可以有个过渡期。例如商业银行的组织形式、组织机构不完全符合《中华人民共和国公司法》规定的,可以沿用原有的规定,过渡期的时间由国务院规定。
《商业银行法》第九十二条 外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
【释义】 本条做了文字修改,将原条文中的“适用其规定”修改为“依照其规定”。本条规定了本法对外资商业银行、中外合资商业银行沙、国商业银行的适用。
一、外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行在我国的发展及作用
早在19世纪中叶,鸦片战争之后,中国的国门被打开,外国开始在中国设立商业银行。到1949年以前,主要资本主义国家在中国都设有银行,外币也在中国境内流通。中华人民共和国成立之后,外国银行纷纷撤离,只有英国的汇丰银行、渣打银行的上海分行继续保留。文化大革命开始后,这两家分行也停业了。直到1978年,我国实行改革开放的政策,为了吸引外资,欢迎外国银行来中国开设分行。以后为适应我国改革步伐的加大,我国允许外国以多种形式在中国开办商业银行。到目前为止,外国商业银行在中国有三种形式:外资商业银行(总行在中国境内的外国资本商业银行)、外国商业银行分行(外国商业银行在中国境内设立的分行)和中外合资商业银行(外国的金融机构和中国的金融机构在中国境内以合资经营形式设立的商业银行),这三种银行都是中国法人(这三种商业银行以下统称为外资金融机构),到《中华人民共和国商业银行法》通过前为止,我国已有5家外资商业银行,5家中外合资商业银行、104家外国商业银行分行。
允许并鼓励外国来我国设立商业银行有以下几方面的作用:
(一)有利于吸引外资
一方面外国的金融机构在我国无论设立哪种形式的商业银行,都必须将一定数量的资本投入我国。另一方面,三种形式的外国商业银行在我国境内开办外汇存放款、担保、进出口结算、票据贴现等业务,使得三资企业可以在这三种银行里开户,办理存贷款和转账结算等,这增强了外商来华投资的信心,促进外商来华的投资活动。
(二)有利于学习外国银行先进的管理经验,为我国金融体制的改革提供可借鉴的经验
按照党的十四届四中全会决定和国务院关于金融体制改革的决定,我国除中央银行和政策性银行以外的银行都要向商业银行转变,原来的银行要转变成自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的商业银行。在国外,商业银行大多是以股份公司的形式组建的,而且经历了很长的发展历史,在经营方面已经高度现代化和国际化。外资金融机构来我国设立银行,能为我们带来国外银行先进的经营管理经验和技巧,一方面为我国银行向国外发展业务提供借鉴经验,另一方面,为我国国内目前进行的金融体制改革提供可以借鉴的管理经验和方法。
二、关于外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行的立法
在西方资本主义国家的银行法中,对外国银行问题大致有两种立法形式:一种是制定专门的法律,如美国1978年制定《国际银行法》;一种是在对本国银行的立法中设专章规定外国银行的问题,如日本《普通银行法》第七章专门规定外国银行的内容。我国台湾《银行法》第七章专章规定了“外国银行”。无论采取哪种形式的立法,都是根据本国的国情决定的。
在我国没有制定商业银行法之前,关于外国银行的问题只有法规、规章的规定,如1994年国务院发布的行政法规《中华人民共和国外资金融机构管理条例》,1994年中国人民银行发布的规章《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则(试行)》。由于外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行都是商业银行,都是商业银行法的调整对象,为了保证法律的统一性,不再就外国商业银行问题单独立法。同时,考虑到外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行毕竟与国内的商业银行在设立、业务范围和经营管理等许多方面有不同之处,而且还涉及我国的对外经济政策的连续性等问题,所以商业银行法第九十二条规定:外国商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定,法律、行政法规另有规定的,适用其规定。从这条规定看,我国商业银行对有关外国商业银行的规定既原则又灵活。它表明如果单行法、行政法规有规定的,首先要适用单行法、行政法规的规定。在单行法律、行政法规没有规定的情况下,外资金融机构适用商业银行法的规定,目前行政法规如《中华人民共和国外资金融机构管理条例》对外国商业银行问题作了较全面的规定。在新的法律、行政法规出台之前,外国金融机构基本还是按照这个条例来运作。
三、外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行的设立
2001年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》对设立三种外资商业银行的条件和审批程序作了详细的规定。
设立外资商业银行(总行在中国境内的外国资本的银行)条件是:(1)申请者是外国金融机构;(2)申请者在中国境内已经设立代表机构2年以上;(3)申请者所在国家或者地区有完备的金融监督管理制度;(4)最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,实收资本不低于注册资本的50%。
设立中外合资商业银行的条件是:(1)合资各方均为金融机构;(2)外国合资者在中国境内已经设立代表机构;(3)外国合资者提出设立申请前一年年末总资产不少于100亿美元;(4)外国合资者所在的国家或者地区有完善的金融监督管理制度;(5)最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,实收资本不低于注册资本的50%。
设立外国商业银行分行,应当具备下列条件:(1)法定代表人签署的申请书,其内容包括:拟设外国商业银行分行的名称,总行无偿拨给的营运资金数额,申请经营的业务种类等;(2)申请者所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照(副本);(3)申请者最近三年的年报;(4)申请者是外国银行总行;(5)外国银行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。
设立外资商业银行、中外合资商业银行,外国商业银行分行都要经过三个程序:
1.书面申请。设立外资金融机构都要由申请人向中国人民银行提交书面申请和提供有关资料。
2.审查与审批中国人民银行对书面申请初步审查后,发给申请者正式申请表。申请者将正式的申请表连同拟设外资金融机构主要负责人的名单及简历、对拟任外国金融机构主要负责人的授权书及其他有关文件报中国人民银行审批。
3.领取许可证、验资、办理工商登记和税务登记。外国商业银行在中国人民银行批准之日起30日内,应当向国家外汇管理局领取(经营外汇业务许可证),并自接到中国人民银行批准文件之日起30日内,将实收资本或者运营者资金调入中国境内。
四、外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行经营的业务范围比较宽,我国国内商业银行从事的外汇业务,这三类银行几乎都可以从事,这也体现出我国商业银行之间可以平等竞争
但是在两类业务上对这三类商业银行有所限制:一类是人民币业务。由于我国还是外汇管制国家,人民币还不是可自由兑换的货币,外国商业银行从事人民币的汇率风险我国中央银行不能轻易承担,所以外资金融机构只有经营经批准的人民币业务。另一类我国政府债券的代理发行、兑换、承销和买卖。这类业务涉及国家的货币政策,影响巨大,目前还未对外资金融机构开放。
外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行业务范围是:
1.外汇存款。包括以外币表示的:(1)中国境内同业贷款;(2)中国境外非同业贷款;(3)中国境内外国人的存款;(4)华侨和香港、澳门、台湾同胞的存款;(5)外商投资企业存款;(6)外资金融机构对非外商投资企业放款的转存款;(7)经批准的其他外汇存款;
2.外汇放款;
3.外汇票据贴现;
4.经批准的外汇投资;
5.外汇汇款、指中华人民共和国境外汇入汇款和境外外商投资企业、外国人、华侨以及香港、澳门、台湾同胞的汇出汇款;
6.外汇担保;
7.进出口结算。指外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行办理的外商投资企业的进出口结算和经批准的非外商投资企业的出口结算以及放款项下的进出口结算;
8.自营和代客户买卖外汇;
9.代理外币以及外汇票据兑换;
10.代理外币信用卡付款;
11.保管及保险箱业务;
12.资信调查和咨询;
13.经批准的本币业务和其他外币业务。
外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行可以经营上述部分或全部业务。
五、对外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行的监督管理
在利率管理方面,外资金融机构的存款放款利率及手续费率,由外资金融机构按中国人民银行有关规定确定。
在存款管理方面,外资金融机构经营存款业务,应当向所在地区中国人民银行分支机构缴存存款准备金,其比率由中国人民银行制定,并根据需要进行调整,存款准备金不计付利息。外资金融机构从中国境内吸收的外汇存款不得超过其境内外汇总资产的70%。
在投资管理方面,外资商业银行、合资商业银行的投资总额不得超过其实收资本加储备金之和的30%,但是经过中国人民银行特许的除外。外资金融机构应当按照规定提取呆账准备金。
在资产管理方面,外资商业银行、合资商业银行的固定资产不得超过其所有者权益的40%。
在营运资金和注册资本管理方面,外国商业银行的分行的营运资金的30%应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在,包括在中国人民银行指定的银行的存款等。
在人事管理方面,应当聘用中国注册会计师,并经所在地区的中国人民银行分行认可。
在财务管理方面,外资金融机构应当按照规定向中国人民银行及其有关分支机构报送财务报表和有关资料。中国人民银行及其有关分支机构有权检查、稽核外资金融机构的经营管理和财务状况。
《商业银行法》第九十三条 城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务,适用本法有关规定。
【释义】 本条规定城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务,适用商业银行法相关规定。
我国目前的城市信用合作社和农村信用合作社,是群众性合作制金融机构。城市信用合作社是城市集体金融组织,是为城市集体企业、个体工商户以及城市居民服务的有独立法人地位的金融机构。农村信用合作社设在农村,是为乡镇企业、农民服务的有独立法人地位金融机构。两者的共同特征是:由社员入股组成,实行民主管理,主要为社员提供信用服务。
城市信用合作社、农村信用合作社同商业银行一样,都提供储蓄服务、结算服务和信贷服务这些基本的金融服务。金融市场的统一性要求提供相同的金融服务,应当遵循一致的规则。因此,本法对存款、贷款和结算等金融服务的有关规定,不只是商业银行的规则,也适用于城市合作信用社、农村信用合作社从事有关业务时。
《商业银行法》第九十四条 邮政企业办理商业银行的有关业务,适用本法有关规定。
【释义】 本条是邮政企业办理金融业务适用商业银行法的规定。
本条将原条文规定的“邮政企业办理邮政储蓄、汇款业务,适用本法有关规定”修改为:“邮政企业办理商业银行的有关业务,适用本法有关规定”。
邮政金融机构产生于19世纪初,迄今为止,世界上大约有70个国家利用邮政部门的网络和劳动密集等资源优势,面向社会公众经营小额金融业务。由于邮政金融机构从一开始就依附于邮政部门,利用邮政网络多、服务时间长的优势,直接为城乡广大公众服务的,所以于一般的商业银行相比,它可以称为“平民银行”,以经营小额储蓄和汇兑为主,并为国家积聚社会闲散资金。本着服务于广大公众的目的,不少国家的邮政储蓄取得了很大的成绩。例如,到1992年3月底,日本邮政省储金局吸收的储蓄余额为155.047万亿日元,占日本个人存款的30.8%。日本邮政储蓄吸收的资金,80%以上解缴日本财政部使用,获得了“第二财政预算”的美称。在法国,1991年邮政金融业务收入达204亿法郎,占整个邮政业务收入的28%。法国邮政金融业务有6大类100多种,在国家经济生活中发挥着重要作用。在我国台湾地区,“邮政汇业局”吸收的人均储蓄折合人民币的3475元。我国大陆的邮政储蓄业务从1986年4月恢复以来,发展非常迅速,到1994年7月底,邮政储蓄余额已达867亿元,邮政储蓄网点已近23000多个,既为国家建设积累了资金,又极大方便了人民群众。
中华人民共和国成立后,我国邮局从1950年起兼办邮政储蓄业务,1951年改由中国人民银行代办。1953年9月,我国停办邮政储蓄业务。1986年4月,我国邮政部门恢复办理邮政储蓄业务。
与国外相比,我国邮政金融业务的历史比较短,业务范围也小,有关邮政金融的立法也比较晚。1987年1月1日施行的《中华人民共和国邮政法》明确规定邮政企业可以办理邮政储蓄、邮政汇兑业务,第一次以法的形式对有关邮政金融业务的问题作出规定,但是只规定了邮政金融业务的种类。1990年11月对日国务院发布并实施行政法规《中华人民共和国邮政法实施细则》,其中第二十二条规定:邮政储蓄、邮政汇兑业务是邮政企业为国家积聚资金、沟通经济往来所经办的金融业务,由邮电部统一管理,并按照国家有关规定,在金融业务上接受中国人民银行的指导,各相关银行应当为邮政企业办理的储蓄、汇兑业务提供便利。这条明确了邮政企业、邮电部门和银行之间的关系。其中“有关规定”是指1989年中国人民银行、邮电部联合发布的《关于进一步办理邮政储蓄的通知》,按照这个通知,邮政机构只要具备两人以上有一定业务素质的工作人员和开业条件,均可开办邮政储蓄业务。可由县、市邮电部门提供开办邮政储蓄网点的计划,报经省、市邮电管理局汇总与中国人民银行省、市分行商定后组织实施。邮政储蓄部门与中国人民银行的业务关系是转存款的关系,即邮政储蓄由邮电部门自办,邮电部门吸收的储蓄存款(含保值定期储蓄存款)转存中国人民银行,中国人民银行对邮电部门支付转存款的利息和保值储蓄贴息,邮电部门向储户支付存款利息,邮电部们获得的利差即为经营收入。1994年9月29日,为了整顿金融秩序,国务院发布《转批中国人民银行关于加强金融机构监管工作的通知》,根据这个通知,邮政储蓄网点办理储蓄业务必须符合储蓄机构设置条件并要向中国人民银行领取许可证,已开办储蓄业务但未领取许可证的邮政储蓄网点,由各省、自治区、直辖市的邮电局汇总后向当地中国人民银行分行申报,中国人民银行批准并核发许可证后可办理储蓄业务。这样邮政储蓄网点被视为金融机构,统一接受中国人民银行的监督和管理。
十几年来,邮政企业办理金融业务的范围有所扩展,除办理储蓄、汇款外,还代办保险,代理发行国库券等,修改后的商业银行法规定,邮政企业只要办理与商业银行有关的业务,就应适用商业银行法的有关规定,所谓有关规定,比如适用本法第三章对存款人的保护和不得压单、压票以及破产清算时对储蓄存款的特殊保护的有关规定。
《商业银行法》第九十五条 本法自1995年7月1日起施行。
【释义】 本条是关于本法施行日期的规定。
一、本法于1995年5月10日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议审议通过,自1995年7月1日起施行
立法法第五十一条规定:“法律应当明确规定施行日期。”法律的施行时间即生效时间,是法律效力的起点。一部法律何时开始生效,一般是由该法律的具体性质和实际需要决定的,我国实践中通常有三种做法:一是规定该法律自公布之日起施行,具体时间根据宪法第八十条及立法法第五十二条的有关规定,由国家主席发布主席令来确定;二是规定该法律公布后一定期限届至后开始生效,具体时间为期限届至之时;三是直接规定该法律的具体生效日期,此种表示方法最为普遍,本法就采用了这一方法。
本法从通过到施行仅有两个月的时间,间隔很短。原因是:在制定商业银行法的过程中,有些银行是按照现代商业银行的模式组建的,国有专业银行也开始逐步向商业银行转变,特别是1993年以后,国务院和中国人民银行为了加快金融体制改革,颁布了许多有关商业银行组织和业务管理的规定,这些规定已经实施,并且许多规定和本法是一致的,因此没有必要规定一个较长的准备期。此外,这样规定也可以促进专业银行尽快向商业银行转变。在此期间,各商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社和邮政企业中办理储蓄、汇款业务的网点,都应当认真学习、宣传、贯彻本法,自觉做好实施本法的准备工作。中国人民银行也应当认真学习本法,以便做好对商业银行的监管工作,使我国商业银行能够真正按照商业银行的操作规程运作,逐步和国际上通行的做法接轨。
二、关于本法修改前后的衔接问题
修改后的法律的生效日期与修改法律的形式有密切联系。目前修改法律主要有两种形式:一种是对法律进行的修订,即对法律全文作全面修改,重新予以规定;一种是对法律的部分条文通过修改决定的方式予以修改,不对法律全文作修改,未修改的部分继续实行。因此,法律修改后的生效日期也有两种形式,属于修订法律的,一般是重新公布法律的生效日期;属于对法律作修改决定的,一般不修改法律的生效日期,只是规定修改决定的实施日期,对于原法修改的部分执行修改决定的生效日期,未修改的部分执行原来法律规定的生效日期。2003年12月27日十届全国人大常委会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商业银行法〉的决定》规定:“本决定自2004年2月1日起施行。”“《中华人民共和国商业银行法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整,重新公布。”根据这一规定,经修改后的商业银行法的生效时间,内容未作改动的条文,生效时间仍然为1995年7月1日;经过修改的条文,包括新增加的条文,生效时间应为2004年2月4日。
需要说明的是,修改决定的实施时间与通过时间有一个多月的间隔期。其原因是:此次修改,主要是适应金融体制改革的要求,解决银监会履行监管职权于法有据的问题。同时,借鉴1997年巴塞尔银行监管委员会制定的《有效银行监管的核心原则》,增加了对商业银行加强监管的内容。主要是从适应银监会履行原中国人民银行的监管职责、商业银行的改革与发展和加强对商业银行的监管等方面作的修改。这个时间,可以作为法律实施前的准备时期。国务院银行业监督管理机构、中国人民银行和各商业银行以及广大人民群众可以利用这段时间,广泛、深入地组织学习、宣传本法的各项规定,普及相关法律知识,使大家能够充分认识到本法的重要意义,自觉贯彻执行,以实现保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益,规范商业银行的行为,提高信贷资产质量,加强监督管理,保障商业银行的稳健运行,维护金融秩序,促进社会主义市场经济的发展的立法宗旨。
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