主 题：聚焦最高人民法院第一批指导性案例
主持人
李仕春 （中国法学会法律信息部主任、教授、博士生导师）
报告人
王亚新（清华大学法学院教授、博士生导师）
梁根林（北京大学法学院教授、博士生导师、《中外法学》主编）
黄 卉（北京航空航天大学法学院副教授）
李友根（南京大学法学院院长、教授、博士生导师）
周光权（清华大学法学院教授）
解 亘（南京大学法学院副教授）
地 点：人民大学明德楼
时 间：2012年4月27日（下午）
李仕春：各位老师、各位同学，今天我们迎来了第六期金杜明德法治沙龙。本期讨论的主题是“聚焦最高人民法院第一批指导性案例”。首先，我介绍一下担任今天研讨会报告人的专家。他们是：民事诉讼法学界泰斗、清华大学教授、博士生导师王亚新老师；北京大学教授、博士生导师、《中外法学》主编梁根林博士；北京航空航天大学法学院副教授黄卉博士；南京大学法学院院长李友根教授；清华大学法学院周光权教授；南京大学法学院解亘副教授。除此之外，还有其他嘉宾，来自于中国人民大学法学院的付立庆副教授、北航法学院的张晓茹副教授、金杜律师事务所的吴颖律师、中国法学会法律信息部王伟国处长、朝阳律师事务所胡刚律师、法律信息部的其他同志。
今天的讨论将围绕最高人民法院发布的第一批指导性案例展开。最高人民法院发布指导性案例，在我们国家法律生活中尤其是司法当中是非常重要的，应该受到学界的高度关注，学者应当发挥非常重要的作用。我注意到，尽管这些案例在出台前，可能也征求了部分专家的意见，但总的来讲这种征求只能算是内部征求，现在向社会公开，我们学界应该好好地研究这些指导性案例，由此看一看案例指导制度的构建还需要怎样完善，当然我们也要评价它一些成功的做法。今天之所以没有请最高人民法院有关同志参加，就是为了给各位专家提供畅所欲言、品头论足的环境。今天讨论的成果，一是要跟法制日报社评论部合作，供评论版选用；二是形成专题报告，报送给中央司改办、全国人大法工委、最高人民法院等中央部门。希望今天的讨论能够实实在在地对中国案例指导制度的建立和完善起到一定积极的作用。这样才不委屈李友根院长和解亘博士不远千里而来。
好，下面请报告人作报告，请每位专家把发言时间控制在20分钟之内。
黄 卉：首先谢谢李老师的邀请！这么多专家在这里，由我第一个发言不合适，但这会儿我就恭敬不如从命了。今天沙龙的主题是案例指导制度，这是我近几年持续关注的一个题目，尤其在最高院颁布《关于案例指导工作的规定》前后，在指导案例制度框架的构思以及对《规定》的解读上，我是用过功的。研究中期结论是，一言以蔽之，案例指导制度是我国司法制度乃至法治建设进程中的一项创举，尤其当我们考虑到当前理论和实务界关于司法权本质、立法与司法关系、法官司法能动限度、大陆法系判例之作用等基础环节上的知识储备和制度创新能力还很薄弱的法律现实，不得不说，最高法院能够推出、人大（法工委）能允许其推出案例指导制度，是值得庆幸的。我对这项制度抱有极大的好感和期待，直觉判断这项制度的意义可能比明面上显示的要大，我们可以拭目以待。
但很不好意思，对于最高院发布的第1－4号指导案例，以及最近发布的第5－8号指导案例，我还没有来得及细读。发给各位的提纲，其实是我今天早上现看现做的。因为我对案例指导制度有个比较系统的构思，可能是一厢情愿的，现在真正的指导案例出来了，我就对照着看第1－4号案例和我原先的构想是否契合，以及与同行的诸多争执是否说到点子上了。综合考虑后，我选择裁判要旨（裁判要点）这一点，向各位汇报我对第1－4号案例裁判要点的读后感。大家可以看我的提纲，时间关系，无法都说，我挑几个点说。
第一，谈一点直觉读后感。粗读这四则裁判要旨，我的第一感觉是和我的预设有很大差距。这涉及到关于案例指导制度的功能。不管最高院和学者期许了多少不同的功能，不可否认的是，核心功能之一是“司法统一”，换言之，追求“同案同判”。这意味着指导案例提供相关法律法条的解释和适用方法，使得有争议的法律规范在个案中得到具体化。粗看“裁判要点”和“相关法条”后，应该说前四个指导案例（以及后四个案例）确实实在做法条适用的具体化工作，但是这个“具体化”给我的初步感觉是不太成功，因为裁判要点提供的还是很抽象的规范。这个判断不能仅仅依据裁判要点作出，也要看指导案例整体内容，看后面的基本案情以及说理部分，综合起来指导案例提供的新规范依然有问题。我不懂刑法，仅从第一、第二号指导案件看，裁判要点太言简意赅，后面部分案情又被简单化了，所以裁判要点确定的规则依然抽象，就像立法。比如2号案例裁判要点指出，二审期间诉外和解协议一方当事人不履行协议，另一方可申请执行一审判决。王亚新老师回头会告诉我们，当事人不履行诉外和解有很多情况，不分区别地执行一审判决可能会有问题。简述之，我觉得高法抽取裁判要点有问题。
裁判要点裁剪出现问题是难免的，就像判决可能出错。美国德国大法官都有判错的时候。问题是，最高法院应该给法律共同体一个共同检讨指导性案例的机会，这就不能像现在这样如此简约地裁剪案件，就像2号案件，应该让我们看到，被告为什么不履行诉外和解协议。
第二，关于判决要点的作用和效力。 指导性案例是创新，但纵横环顾后必须承认，这不是平地而起的制度，在国内国际层面上算不上零的突破。此处不作历史梳理，只是强调，指导性案例必然面对的一个问题是，大陆法系国家立法高度抽象，法官依法裁判无法按字面意思，而是必须解释法律后方能适用法律。这一困境古今中外有之，最有效的对策就是判例制度，为区别于英美判例制度，我把它称作大陆法系判例制度，或者说法官法制度。具体操作是：面对须解释之法规范，不同法官（及任何法律人）最初会有不同解释，造成同案不同判之“不法治”现象；这种问题无法通过立法解决，因为挂一漏万，所以需要上级法院之判例（或同一法院之前例）给予指导，下级法院遇到同案（类似案件）时，若没有特别原因，须参照判例裁判；当然，若遇到特别情况，参照违反个案正义，经说明后可以基于司法独立及法官依法裁判之法治原则偏离既有判例之裁判。
上述过程和道理已逐渐为学界熟悉和接受，但操作细节还刚起步。学界热衷指导案例的效力讨论，争执法拘束力还是指导力以及两者的关系，其实更重要的是如何适用判例或指导案例，其中不可回避的问题是，指导案例的哪个部分具有指导力。学界多数认为不会是判决要旨、而不可能是指导案例整体都具有指导力。之前我也这么认为的，并以为德国法就是这么做的。2009年我在德国专门做了一个法官问卷，发了一百多份，收回四十多份，结果很是出乎意外，因为德国法官几乎几口同声，一方面承认自己基于法治国原则负有同案同判义务，但都否认判决要旨具有任何性质的拘束力。大多数法官认为判决要旨只是方便查询先例，其个索引作用，自己可以脱开判决要旨撰写法律文书。实践中学者可能不同意法官撰写的判决要旨，自己另作裁减。我还没有想清楚该如何从中国案例指导制度立场评析这一发现。但可以肯定，如果最高法院定位于裁判要点具有指导力，那么我们必须对指导案例的判决要点的抽取提出很高的要求，否则法律适用或者案例适用上就会乱套。
第三，实例说明。还是拿2号案例举例。裁判要点是, “民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”王亚新老师最近的文章会告诉我们，这里的案情有很多变化可能，和解协议可能对原告有利也可能对被告有利，不履行和解协议可能有多种原因，如果一刀切地回到一审判决可能有违司法公正。如果我们只适用裁判要点，会出问题。可以看一下案件具体情况，看是否能补充出类似“本案情况下适用本案裁判要点”的结论，那适用者可以补救裁判要点的不准确。阅读结果是，在“裁判理由”部分有这样的论述：“……但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则”。这里其实可以看到一则也能上升到判决要点的论断，即“和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力”，当然也许这一点在诉讼法界是常识，所以不必裁减出来。笔者质疑的是，是否诉外和解不履行就必然回到一审裁判，这里略有补充的是，法官认为不履行方“违背了双方约定和诚实信用原则”，所以支持另一方诉求。这里的问题是，指导案例如何理解“违背诚实信用原则”？违背约定等于违背诚实信用原则，还是必须是以违背了诚实信用原则的方式违背双方约定？笔者支持后一种判断，因为诚实信用原则可以补救裁判要点的一刀切做法的缺陷。于是问题便是：什么情况下算作违背诚实信用。可能性无穷。于是，我的看法是，2号案件“基本案情”抽检得过于简单，如果能够加上不履行方如何违背诚信原则的情节，那么2号指导案例适用起来就会好许多。
总之，2号案例裁判要点裁减不成功，没有点出和解协议不履行方“违背诚实信用”是个瑕疵，案情裁减过于简略，不知重点。
第四，几点感想。结合自己之前关于指导性案例制度的研究以及对1－4号案例的阅读，就裁判要点有几点感想与各位师友分享：
其一，需要明确裁判要点的功能，如果最高法院希望法官们参照裁判要点，那么需要加强制作技术。
其二，鉴于裁判要点依然是立法式的抽象规范，需要更详细第介绍案情。我建议裁判全文公布，裁剪容易出纰漏。
李仕春：不全文公布的原因是什么？
黄 卉：可能有些案件涉及的法律点很多，也有可能原裁判说理方面有纰漏。
王亚新：关键在德国、日本、台湾，除了公布出来的裁判要旨等之外，还可以寻找原来的判决书等材料，很容易查到，在我们这儿查不到。
黄 卉：如果上升到指导性案例，应该系统公布。我接着讲我的第三点感想，就是裁判要旨要和法条解释联系起来。第一批案例后面在说理时不指出具体法条，第二批就会提到相关法条。这是很必要的。指导案例就是用来指导法官怎么用法的，即便指导了别的也要套到法律适用这点来，而不是告诉他一个更好立法决策。
除了案例指导制度，我也被迫关注法律解释理论和目前法官解释法律的情况。案例指导制度之所以重要，原因之一就是我们的法官目前不动法律解释方法，没有理论上的指导的，通常都是抠着文意来解释，偶尔因案情需要使用了其他解释方法，但会受到质疑。目前法学教育中不教授法学方法论，或者还处在起步阶段，案例指导制度理应作法律解释的示范，其功能不仅仅限于指导案例的解决，重要在于解释方法的传授，否则照着一年四个或八个案例的速度，怎么指导得过来呢。也许有学者会质疑法官解释权力问题。这里没有法理上的问题，因为法官是被迫解释的，立法给出的必然空间。尤其中国更佳没有权力架构问题，因为最高法院有一个司法解释权，连抽象立法式解释都允许了，案例解释有什么不可以，应该说通过案例解释法律才是法院行使司法解释的正当途径。谢谢！
李友根：从总体上应该对最高法院所公布的两批指导性案例给予肯定，案例指导制度从理论界长期以来的争论、呼吁，到最高院公报案例的实践与探索，到《关于案例指导工作的规定》这一制度文本的出台，以及这两次正式的指导案例的编制、遴选、公布，意味着案例指导制度正式全面实施。当然指导案例对未来司法审判的影响力和如何在各级法院司法裁判中加以应用，尚有待时日，我们要继续根据实践再来总结。但总体来说，指导性案例开始正式实施，这应该给予肯定。
现在虽然要聚焦首批指导性案例，但实际上前不久又公布了第二批，因此我觉得应当把两批案例放在一块聚焦。现在我做的工作是把八个指导性案例总体上考察一下，可能会对我们评价该制度以及其未来的发展，有一定的启发意义。分四个方面加以分析：
一是生效裁判的作出机构。在八个案例中，最高院１个，省级高院3个，中院3个，基层法院1个。这里生效裁判虽然是这样的分布情况，如果我们考虑一审的判决被二审维持，实际上也可以视为是一审法院做出来的，如果作这样适当的调整，那就是基层法院2个，中院3个，省级法院2个和最高院1个。这样的简单统计想说明什么？从基层法院到最高院现在都有指导性案例，是否有意照顾到四个层级的法院，从而全面调动各级法院对于指导性案例的编撰积极性？
二是从生效裁判的作出时间来看，经过统计，2006年有1份，2009年2份，2010年2份，2011年3份。两批指导性案例，是对过去所有的案例进行选择，所以无论哪一个年代，问题都不是很大。这里有两个问题值得思考：第一，为什么仍然选2006年的一个案例，这是一个行政审判的案例，这个指导性案例所要解决的问题是否意味着近几年来根本就没有解决，2006年案例又非常重要，所以把它作为第二批案例公布。第二，因为是首批公布的指导性案例，至少改革开放30多年来，那么多案例怎么选指导性案例，以什么原则来选？2009、2010、2011年都有，这很好解释，因为每年相对而言各个领域都有比较重要的案例，但为什么选2006，而2007、2008年没有，这可能跟指导性案例选择的指导思想有一定关系。
三是从领域分布来讲，两个刑事案件，两个民商事案件，两个是诉讼法领域案件尤其是民事诉讼法，两个是行政法案例，基本上比较平均。
四是八个案例的统计，裁判立场的分歧来讲，二审和一审完全没有争、没有分歧的，有四件，即其中有一半案件都是没有什么分歧的。有分歧的四件是完全撤销一审判决或原审的有三件，部分撤销的有一件，或一审终审的。也就是没有分歧和争议的是四件，有分歧和争议的是四件，各占一半。
基于这样的统计，想提出几点意见和建议。
1、要充分重视和警惕案例指导制度运作初期可能产生的路径依赖效果。也就是我们初期实施制度、运作制度的时候，一定要高标准、严要求，否则一旦形成一种惯例，往往会影响今后制度的走向。所以在第一批、第二批或者第三批公布的时候，一定要更加强调案例指导制度的宗旨，就是案例指导制度的目的是什么，我们建立这样的制度一定要紧紧围绕这个宗旨来。比如我们是否有必要考虑各种的平衡？我觉得案例指导制度不应该考虑平衡，在案件所辖领域的平衡，也许这种平衡会是有的，比如民事审判系统、商事审判系统、刑事审判系统，通过发布更多的案例，这个系统工作是否更加容易被肯定等等，我觉得这些平衡不应当过度考虑，应该考虑这样发布的指导性案例，对于法治的发展意义和影响力，否则一旦形成一种实践，而且被后面第二批、第三批所遵循，慢慢可能变成一种惯例，最后这个制度就违背本意。所以我觉得案例指导制度建立初期有必要提出这样的要求。
2、案例选择过程中一些指导思想的问题。刚才提到，两批指导性案例中有一半是一审和二审没有分歧，或者没有二审的，由此我们可以思考，选择指导案例是偏重稳妥还是注重创新？社会公众都认同、学界都肯定的那种裁判要点里反映的立场，我们把它确认为指导性案例，基本上比较安全稳妥，但如果基于安全和稳妥，有的时候已经成为社会的共识、学界的共识和法院内部司法裁判的基本立场，还有必要通过案例指导制度加以确立吗？
所以我的看法是，如果在制度运行初期，为了使这个制度更容易被公众所认同、更容易被学界所肯定，这样的做法还是可行的。否则对于公布的指导案例，一批学者猛烈批判，一批学者表示赞同，从而导致对这个案例指导制度有不良评价，所以就选择大家都认为没有问题的，这样更为稳妥，有助于案例指导制度的运行。
李仕春：最高法院出台案例指导制度是在2000年11月份，发布第一批案例是在2011年12月20日，两者之间长达一年之久。万事开头难，其中一个指导思想就是一定要稳妥。如何稳妥？大家对指导性案例本身尽量没有什么异议的。否则，案例指导制度就会受到质疑，同时对已经生效多年的判决本身也会带来麻烦。所以，就出现了个别案例是2006年审结的，有些案例的裁判要点是常识性的，无需通过发布指导性案例来解决。
李友根：我觉得第一批指导案例可以理解，从学术角度也应该能够理解一个制度初期应该赢得公众普遍认可和肯定，但是以后不应该这样。所以尽可能选择存在一审、二审有裁判立场分歧的，只有这样才可能使我们知道为什么这样选择，因为有不同的裁判立场，所以才需要统一。当然如果这个案例中二审完全维持一审，二审和一审并没有分歧的话，有可能是其他个法院持有另外的立场。因此最好是选择有立场分歧的案件，才能把案件中的矛盾展示出来。比如第一个指导性案例1号，关于跳单，一审和二审立场完全不一样，才可能起到统一司法裁判标准的作用。等到我们的制度运行更加稳健以后，完全可以针对很多社会上迫切需要最高法院统一裁判的，同时又无法出台司法解释的问题，发布指导案例。例如知假买假的王海现象，长期以来各地法院的裁判立场并不一样。这些有分歧的案件与问题，正需要我们的案例指导制度来加以统一确立。
3、关于案例编撰申报的具体问题。最高法院对于案例编撰申报问题，专门出台了一个意见，对各级法院的编撰、申报指导性案例，从格式要求、内容撰写等进行了规定，最高法院研究室胡云腾主任又专门在人民法院报上发表文章，对此做了具体解释和说明。我想提出一个意见和建议：我同意黄卉的观点，最好不要编撰，而是把裁判文书直接拿过来，然后搞一个裁判要旨的总结归纳，最高法院实际上最主要的就是裁判要旨的审查。我以前有一篇文章专门研究指导性案例的约束力，以最高法院公报所发布的一起案例为对象，提出作为指导性案例，其约束力主要体现在裁判要旨上，因为一个判决书里可能涉及五个法律问题，有三个法律问题的裁判，大家都觉得没有问题，而且最高院也觉得没有疑异，需要确认。但有两个可能有分歧的，最高院就可以把其中三点确认为裁判要旨，另外两点不放到裁判要旨，可以解决裁判文书中可能有一部分是精华，有一部分可能不好的问题，当然不好不至于影响我们对精华部分的裁判规则的解释和推广。因此我建议确实不要把太多精力放在案例的编撰上，因为对案例进行裁剪、编撰会存在很多问题，如果裁判文书放上去，就没有这些问题了。此外，我建议一定要提供一个研究报告，如果法院或法官要求将裁判文书建议发布为指导性案例的话，必须由申报者或最高院案例指导办公室提交这个案例作为指导性案例的研究报告。这个研究报告应当包括两部分内容，一是裁判立场的类型化整理，就这个问题，全国法院系统可能存在几种裁判立场，而且都有相关裁判文书支撑，如果裁判立场只有单一的，就没有必要，因为大家都没有分歧，司法实践中都是这样判的，那就没有意义，只有裁判立场有分歧的时候，才需要借助指导性案例加以确认。
李仕春：在你看来，案例指导制度主要是解决同案不同判的问题。
李友根：统一裁判立场或解释标准，因为裁判立场和法律的解释、漏洞补充的问题相关，如果要发布，必须要说明一共有哪几种裁判立场。
二是应该谈理论界对这个问题的观点，对理论界的观点也可以进行一定分析以后，无论是支持还是反对，至少可以说明理论上一些可能的观点。
我曾经研究过最高法院公报发布的一个案例，并在论文中提出一个观点，指导性案例实际上真正的指导力应该是内在的指导力而不是外在的强制力，即对法律的准确把握和解释，是被社会公众、被司法所普遍能接受的。通过这样的研究报告，对裁判立场分歧的类型化，对理论界观点的总结和梳理，至少可以让我们的选择者了解这个案件，这个指导性案例在理论界是否能够足以成立，这样确认为案例以后，有更可行的影响力。这一想法有点类似于立法理由书的编写与公布一样，对于学者，对于今后司法可能更有利于了解。当然这可能是很理想的想法，但我的看法是如果能做到这样更好。因为在最高院关于案例编撰意见里，没有提到这个问题，只是讲这个案例应该怎么编撰，有哪些格式。
4、相关法条问题。指导案例的结构中，裁判结论部分必须要加上裁判文书原来有的裁判依据。现在裁判结论部分写明了法院作出什么样的判决结果，但看不出裁判依据的法律条文。虽然有“相关法条”部分，但我建议不要搞相关法条，因为原来裁判文书中的判决主文里是“本院依据某某法某某条，判决如下”，现在把这些条拿掉了，放到“相关法条”部分，但又不全面、有筛选。刚才有教授提到的指导案例中，那个改判死缓的案件，我相信找到判决书原文，肯定不止只是刑法50条，肯定会把其他相关法条都要援引。因此，如果不能做到裁判文书全部引上来，至少在裁判结果里或者裁判依据里单独搞一个裁判依据根据哪些法条，而且无论对于法院还是对于我们学者的研究，都是很重要的。但是我们现在看不到究竟引用哪一条，建议一定要加上这个。或者取消“相关法条”，或者将“相关法条”改造为“裁判依据”。
黄 卉：就是应该放在说理部分。而且一个案件相关法条很多，单列一个法条没有意义，列多了看不过来，放在说理中会清楚很多。
李友根：最直接的法条会援引，不可能很多。
黄 卉：但有的时候要解释的法条恰恰不是直接依据，而是从依据转引出去的其他法条。
梁根林：第一批指导性案例所谓的“相关法条”仅是与要旨直接相关的法条，而不是作为整个案件裁判依据的法条。
李友根：现在这样没有多大意义，我建议直接把它放进去。
李仕春：现在案例指导制度的功能定位太多。如果是多种功能，有没有可能对指导性案例进行细分，不同功能在发布时就标示出来？
黄 卉：其实是一个问题，就是统一适用。案例指导制度具有何种功能，其实不是我们学者可以随意添加的，主要依据应该看《办法》制定者。“二五”纲要很清楚，《办法》也很清楚。胡云腾主任接受记者采访时，不知道为什么说出一大串功能来。胡主任没有意识到他的采访多少是在做立法解释，可能有点怕政治不正确，所以面面具到。但功能多了就会削弱这项制度主要目标的实现。&, amp;, lt;, /P>
李友根：5、关于裁判理由的阐述，我觉得一要忠实裁判文书，二要不能过于简单，更不能紧紧围绕所谓的裁判要旨，因为这样会使很多看不清楚。有一个案例是最高检察院提起抗诉，最高法院说你不要抗诉了，人家都撤诉了，最高检不同意撤回抗诉。但为什么最高检不同意？指导案例中就没有解释。实际上如果不说清楚最高检的理由，人们可能会想是不是因为最高检怕自己面子挂不住了，但我想肯定是有理由的，由最高法院最后终结了该案的审查，不再理会最高检的抗诉了，我想同样也是有理由的，但现在指导案例中裁判理由部分看不清楚。因此至少裁判依据、裁判理由不能过于简化，指导性案例都建立了，还在乎多写一张纸吗，还是怕基层法院法官来不及看，为了这样一种过于简洁，而损坏指导性案例的明确性和法律性，就是舍本求末，因此在这种法律问题上不能过于求简单。
以上是我不成熟的看法。
王亚新：南京大学法学院在李友根院长主持下一直做判例研究，他自己率先垂范，做了若干相当细致的案例评析。他刚才的发言有一点很重要，即目前最高法院发布的指导案例以稳妥为宗旨。我补充一点为什么指导案例会给人这种印象的背景。现在我国最高法院组织制作指导案例的班子，他们跟我们所看到的国外产生判例的来源不一样。无论是英美法系还是大陆法系的国家，都是由最高法院有名有姓的法官审理的案件构成判例，这些法官要为判例负责，判决书上有三五个人的签名，都是有名有姓的法官，他们虽然要对判决书的内容负责，但也可以表现出每个人不同的个性。而我国目前是最高法院内部一个小的部门，甚至组成者的级别、经验等等我们都不知道，制作出指导案例之后经过审批和一套程序，最后报道出来的内容当然看上去会容易显得四平八稳的了。
关于指导案例在什么意义上不能出错、什么地方可以“有错”，至少有两层意义可以考虑：1、选的这个案件在基本事实或者结论上不能是一个错案，或者说结论最后根本站不住脚是不能允许的。国外的判例也是这样，有名有姓的法官等于拿自己的职业生涯来担保，绝对不能是冤假错案。2、但是关于法律的适用解释或者运用的学说理论等这个层次，其实是见仁见智，可以说没有绝对的正确错误。法律不像数学一样，1+1必然等于2。理论上都是可以讨论的。所以再了不起的法官写了一个判决书，一个初学者也有权表达自己的观点说他适用法律或运用理论有问题，只要其理由有一定道理。这是一种学术上的争议，人人平等。
梁根林：第一批四个案例很难说法律适用上就完全没有问题。
王亚新：我们现在所希望的，希望第一个层面不要错，只是在第二个层面，应该容许不同的观点，可以讨论。友根教授刚才指出的含义，我理解是指最高法院公布的指导案例在第二个层面也过于追求稳妥，其实可以步子再大一点，或者引起争议更大一点也没关系。我自己写的文章也指出指导案例2号至少在理论上的争议应该不很大，显得有点中规中矩，而不是大刀阔斧。但别的案例情况怎样我不很清楚。外国有的最高法院或有的法官很有自己的风格，如美国的“沃伦法院”曾经是这样，我相信德国说不定也有过这样的大法官，敢于突破或者为天下先，做出来的判例学界批评如潮我也不管。不过在中国目前这种体制下，指导性案例的选择也许会更显得保守，学界可能有较大争议都会刻意回避，因为存在种种压力。
从这个意义上来讲，我也很赞成友根教授讲的另外一层意思，就是一个学界应当积极参与围绕指导案例的互动。现在好就好在最高法院选编指导案例的部门对学界的动向也很敏感，所以今天我们组织这样的活动就很有意义。在实务与学界的互动过程中，指导案例制度的有些内容才会逐渐显示出来或者得到展开。
现在从民事诉讼法学的角度出发，稍微讲一下我对涉及民事诉讼程序的指导案例2号提出的观点。
指导性案例2号归纳的程序规则显得十分稳健，中规中矩，但对其涉及到的理论有可能争议很大。现在已经出现了一些案件，在判决生效之后双方当事人又以各种各样的方式对彼此之间的权利义务关系达成新的和解协议，甚至涉及到主体变更、资产重组或者判决书债权的转让等等。到了执行的环节就很麻烦，到底是以新的和解协议为准还是坚持只承认生效的判决，程序上具体又怎样处理等等，有时候很难给出一刀两断、非黑即白的回答。本案是二审当事人在诉讼外达成和解协议后撤回上诉，一审判决已经生效，执行程序中两种法律文书的效力发生矛盾。但本案归纳的程序规则程序完全可能适用于不同的程序环节，牵涉到问题在理论上是有一致性的。例如一审判决无上诉已经生效，或者经过两审终审第二审判决经合法送达马上生效，但是当事人双方既可能在执行之前、也可能在进入执行程序之后重新达成和解协议。虽然进入执行程序后往往是执行法官去诱导双方形成执行和解，但和解的基本性质应该没有变化。涉及到的理论主要有关判决的既判力，包括消极的既判力和积极的既判力两种不同的法律效果，以及既判力和执行力的关系。我自己用“执行力替代说”来解释指导案例2号提炼的程序规则，并且把这个规则展开的话，可以对什么是指导案例的“类似案件”或者如何“参照”本案程序规则等问题做出直观和形象的回答。
当然我并不指望自己的观点都能够为法院将来在解决实务问题中加以接受，但是通过我们对公布的指导案例进行后续的互动，包括批评、延伸性讨论和理论上的发挥，总有激活某种互动机制的可能。还是重复我一个观点，判例制度不是司法实务或者学界哪一家掌握主动说办就能办成的事情，需要一个长期的制度建构过程。甚至也可以说本身就是一个法律共同体如何形成的问题。在学界和实务界的互动机制没有形成之前，或者法律共同体未能真正形成之前，如果理论不能和实务结合起来，关于指导性案例的所有制度建设都不会完结的。
周光权：刑事指导性案例，我的感觉是和民事指导案例会有一些差异，它的风险和陷阱可能更多。
我的发言分为三部分：一是，简单评述一下第一次发布的这两个刑事指导性案例；二是，谈谈刑事指导性案例制定时面临的困难；三是对刑事指导案例制度的未来走向提出自己的一些建议。
关于第一点，我想说的是，最高法院发布的第一批四个案例中，有两个案例是刑事案例。其中，指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”中，法院列举的四个裁判要点，在以前的司法解释上全部都有，很明确；有其是第四点，也就是受贿以后，为掩饰犯罪而退还的不影响受贿罪的判定，这是常识，就是说从这个案例中所提炼的裁判要点，没有什么新的东西，是结论四平八稳的一个案子。但之所以被作为指导性案例，可能考虑了以下两点，一是腐败犯罪率高发，所以想通过这个来实现一般预防的功能，表达国家的立场、反腐败的公共政策。我觉得政策的功能大过规范上的这些意义。二是要地方法院不要过于在轻纵官员犯罪问题上做文章。因为我们现在统计大量判缓刑的案子，主要针对官员，一般老百姓享受不了这个“待遇”。大量官员渎职、受贿很多都判了缓刑，还有一些不追究。最高法院通过这个案子来表态：类似于本案被告人这样变着花样收钱，地方法院必须要对其行为定罪处罚。我觉得这个案例的功能主要体现在政策上、政治上。
指导案例第4号，即“王志才故意杀人案”，我自己觉得法院的结论还有商榷的余地。问题的关键是：被告人就其行为和责任而言，是不是应该判死刑？这个人是杀了人，但是，是在恋爱过程中，由于一方分手不同意，才杀了人。被告人自杀未成功被抓，后来坦白自己的罪行。坦白是法定的从轻情节，有这个情节就要判轻一些，后来还试图积极赔偿。这些都是从宽处罚情节。还有，我们通常对被告人自杀没有怎么从刑法意义上进行认识，其实被告人自杀，罪犯有一种“自我惩罚”在里面，既然他已经在一定程度上自己惩罚了自己，那么，法官对他判刑时要考虑一下，不能完全不考虑被告人已经接受过一些处罚的情况。另外，犯罪以后愿意选择自杀，说明这个人良心没有泯灭，不是那种十恶不赦的人。同时，谈恋爱的这种案件，被害女可能对犯罪有影响，所以考虑整个情节的话，可能这个案子原本就不应该判死刑。在这个前提下，再说判死刑，宣告死缓，再限制减刑，就缺乏基础。换一种角度，如果被告人本来就应该宣告死缓，那么，就进一步引申出一个问题：从旧兼从轻的问题。在被告人实施杀人行为时，《刑法修正案（八）》并没有颁布，限制减刑是对被告人不利的刑罚措施，将其溯及既往，会和罪刑法定原则有冲突。
当然，我注意到：裁判理由当中有一点，被害人家属不予谅解，依法要求从严惩处。也就是说，还是因为被害人“折腾”得厉害，所以，法院最后对被告人判了死刑，以满足、抚慰被害人。但是，又觉得要判死刑，立即执行，太重，被告人那边说不过去。最后，为了折中，既满足被害人的呼吁，有照顾被告人的利益，对其不立即执行死刑，但是限制减刑，因为不限制减刑，家属不干。最后，平衡了之后出来这么一个指导性案例的结论。所以，我对这个指导性案例的裁判意见的概括，类似于商场促销的时候，提价以后的“打折”。把商品的低价先提得很高（被害人因为预期很高），所以判了死刑，然后限制减刑。但是，要对被告一方要有交代，所以缓期两年执行，再对提过价的商品“打折”，最后把法院最终“定价”的结论让被告人接受。对这个案例，我要问的是：如果被害人家属不强烈表示其愤怒，不通过各种方式给法院施加压力，一、二审法院会判被告人死刑吗？如果判其死刑，和宽严相济的刑事政策会有抵触吗？我想，对这一点，如果去问中级以上法院从事刑事审判的法官，结论都是再明白不过。
就第二点而言，我想，我们应该清楚认识到：制定刑事指导性案例会面临很多困境。首当其冲的是罪刑法定原则的约束。在民事领域，不存在这样的问题，因为处理民事案件，在没有法律的时候，依习惯，没有习惯的时候，依条理、情理。法官怎么处理好像都没有太大问题，因为民事案件基本都可以调解、协商。所以，在民事领域，最高法院发布指导性案例，即便有很多创造性的内容，好像问题也不大。但是，在刑事领域，受罪刑法定约束，最高法院没有法律制定的权利。通过刑事指导性案例，试图寻求太大的案件处理的制度空间，我觉得比较困难。最高法院制定的指导性案例面临这个问题，最高检察院制定指导性案例，面临的这个问题就更为突出。因为最高检察院总体上的案子是刑事案子，受罪刑法定原则的约束更多，所以，我感觉，最高人民检察院对指导性案例的发布，原没有最高法院积极。这当然与检察机关对案件没有最终决定权、裁判权有关，但也有不敢越罪刑法定的雷池一步这样的自我约束有关。我觉得对这个问题很有意思，他们政治正确也好，坚持罪刑法定原则也好，反正那根弦是绷着的，最终决定在刑事领域做指导性案例的空间和余地极其有限，这可能跟其他不同的差异。
第二个可能的困境，案例选择上有很大的难度，刚才几位也提到了，刑事案件还有一个特殊的地方，每一个案子都有公诉人，公诉人的法律文书里面可能有一些细节，然后律师还有辩护词，但是现在法院指导性案例里可能对这些事实有裁减，这样有可能法官讲的判决书是振振有辞，但是，如果把公诉词一摆上去，细细推敲，判决结论站不住脚。案例选择，包括推理过程详细的展示，对控辩双方相互观点充分的展示，我觉得都比民事案件要复杂。如何挑选案例，客观、全面反映控辩双方的观点，确保判决结论从证据事实中推演出来，这对指导性案例的制作、遴选都是难题。
第三个困境是：刑事案件既不能突破法律，但同时要发挥案例指导的功能，就必须指向未来，让一般老百姓也有预测可能性，基层法官或者中级法院法官不具备作出这种判决的能力，因为我们是依据下面的法院做的判决，然后最高法院加以加工以后做成指导性案例，如果基础判决太差了，就做不了。但是我们大量刑事案件基础判决就很差。民事案件的判决，法官可以附件很多自己对法理的理解甚至很多创造性的观点在里面，但是，在刑事案件里，法官不敢这样做，另外有的东西做不了，判决理由写得越多，越容易被挑毛病，也就越麻烦。所以，在刑事判决书里，处处都是被告人或者辩护人的辩解没有事实和法律依据，不予采纳。因此，刑事判决书的写法、相应的制度不改革，到哪里去找那么多合适的刑事指导性案例？
第四个困境是：现在已经有很多最高法院通过各种途径公布的案例，如何避免指导性案例和这些早就公布的，而且在很多地方可能被实际参照执行的案例相冲突，是一个大问题。现在有很多渠道公布案例，最高法院的五个刑庭都编案例，并在法律出版社出版《刑事审判参考》，这是一个连续出版物，每年出5、6卷，每卷都有大量案例；此外，最高法院的应用法学研究所也编选、公布一些案例。我曾经查过很多案例，有的案例，大致相同的案情，但这几个部门编的前后不一样，结论是相反的。
梁根林：比如婚内强奸案，案情类似，一个说有罪，一个说无罪。
周光权：比如我开一辆摩托车运输伪劣产品，车子被工商局扣留了，我再抢回来，最高法院有的部门编选的案例里的裁判结论是抢劫罪，另有部门说构成妨害公务罪，或者非法处置被查封、扣押的财产罪，或不是犯罪。所以就很乱，以后要制定指导性案例，怎么面对以前的那些相互冲突的公开案例。这些案例在民事案件里也不是特别突出，民事案件重视优势证据，重视哪一方更讲道理，原被告双方谁道理讲得更清楚，让法官觉得有道理，就可以判你赢。在刑事案件里，定性是摆在那儿的，你过去说是这样，过几年就说是这样的，这种不合理现象怎么避免，这不是个别问题。有些犯罪，例如轮奸行为中，个别人自动停止犯罪的，有的案例书上说是中止，过几年说这是犯罪即遂。对过去结论上有冲突的案件，指导性案例怎么表态？如果其选取某种观点表态，那么，以前按照另外的立场作出的判决，是否要启动再审程序纠正？这会带来一系列的社会的、政治的、司法上的问题。
第五个困境是：是否一定要选这种四平八稳的案子，也有争论。案例3，有政策功能，但是从法理上讲，刑法教义学上讲，怎么判其实很清楚，不会有太大争议。其实，有的案子司法上如何适用有争议，最应该指定指导性案例。例如，像集资诈骗案，被害人对风险有认识，为了获取高额利润赌一把，没有得到钱，转身就说被骗了。在被害人对损害结果发生可能有预见，没有陷入错误的场合，能否构成诈骗？可以弄一个指导性案例，表明最高法院的态度，就说被害人如果对风险有认识，甘冒风险，不能事后说是被骗，有这样的案例我觉得可以。所以案例选择是很大一个问题。
第六个困境：可能这个问题在民商法那里也存在，就是过去的司法解释太多，为未来的指导性案例制造了设置了一些难题。刑法典的条文400多条，加上修正案大概有550多条，司法解释则超过上千条。所以，以往已经制定了那么多司法解释，“挖了那么多坑”，因为司法解释的总量太大，哪一条对，哪一条不对，有时还真说不好。现在要制定指导性案例，和哪一条司法解释说不定就有冲突。以后制定指导性案例和司法解释避免冲突，这是很大的难题。
最后，我谈谈刑事指导性案例的前景。因为时间的关系，我主要讲两方面：一方面，鼓励基层法官，在法律适用当中放手去解释法律，不要过于依赖于最高法院的司法解释和指导性案例，也就是说一旦形成这种路径依赖以后，我们现在刑事法官对最高法院的司法解释也依赖，没有这个司法解释，他觉得案子办不了。这样的话，高水平的案件形成不了，以后要挑选指导性案例就很困难。
李仕春：河南都出台了法官终身责任追究办法。
周光权：有一个法官就撞上了，已经被抓了。
如果不鼓励基层法官去解释刑法，打不好基础，后面全都是无从谈起，刑事判决书制度必须要改革，只是简单的说起诉有道理，或者辩护没有事实法律依据不予采纳，只有这样的判决书，这样法官能力永远提不高。
另一方面，在刑事领域，我觉得有一个问题可以考虑，过去大量制定上千条司法解释，非常抽象的规范化的文件，是一种不好的做法，需要改革。但在刑事领域，如果期待制定大量的指导性案例来规范刑事案件也不现实，因为中国刑事案件翻案率太高，每年上百万件案子，而且各个地方经济水平不同，案件差异很大。所以，希望一个一个个案来解决这个问题挺难，是否可以有一个思路，集中这种“类型化”的案子一大批，比如集资诈骗的，假设这个问题很突出，最高法院集中全国最近几年判的集中诈骗案子，把这个问题提出来，针对这一类案子反复研究，形成类似于“座谈会纪要”，或者是形成针对一类案件，而不是个案的“裁判要旨”这样的东西。有人会说，这是回到了制定抽象化的司法解释的老路上了。但这一条一条的裁判规则，是从大量案件中来的，也是从个案当中来的，但是，一定是“类型化”的。这种有中国特色的、介于司法解释和个案处理之间的一种东西，表明最高法院对这一类案子是什么态度，这一类案子当中可能有10个、20个问题，这样类型化的来处理刑事案件当中的一些问题，集中司法解释和个案性质的案例长处，克服各自弊端。是否在刑事领域里可以发展类似的案例指导思路，而不是个案的。以前，在毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、经济犯罪等领域，有一些座谈会纪要，在实践中实施的效果，可能比极其抽象的司法解释要好。主要是这种类型化的裁判规则，是从数量充足的、活生生的案件中提炼来的；效力上只是提示法官参照执行，不像司法解释那么刚性，法官在适用时根据当下案件的特殊性可以调整；最高法院通过司法中提炼的类型化的裁判规则约束基层司法机关，不是在行使立法权，司法与立法之间的紧张关系可以化解！
梁根林：对于第三和第四个指导性案例的评价，我和光权的意见完全一致。
首先要肯定指导性案例制度的确立和指导性案例的发布，对于规范法院解释和适用法律对案件的裁判的功能。指导性案例的功能是否仅仅是实现同案同判？我想绝不仅仅是同案同判，这里要看最高法院《关于案例指导工作的规定》的具体规定：社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂性类型的、其他。这些规定 告诉我们指导性案例发挥什么功能：
第一个功能，通过发布指导性案例回应一些社会广泛的关注，其实案例3受贿案涉及的以合作开办公司名义变相受贿问题，就是一个社会广泛关注的问题，案例3实际上是通过指导性案例的方式来回应社会广泛关注，本身没有任何规范上的创新。
第二个功能是细化法律的原则性规定。指导性案例实际上在立法框架内，进一步完成对法律的续造，这跟我们通常讲的司法造法还是有原则区别的。司法造法是在法律框架之外另行创制一个所谓的罪刑规范体系。由于立法条文框架往往比较抽象、概括，而生活实践是复杂多变的，特别是像受贿这类案件在实践当中往往是典型与不典型、常态与非常态并存，存在许多疑难复杂的、实质的变相受贿行为，法律上不可能完全一一对应予以列举式的具体规定，法律提供的只能是一个框架性的东西。所以需要通过解释，通过判例，实现规范发现、规范续造和内容填充，把这个法进一步明确起来，进一步细化起来。所以，指导性案例非常重要的功能应当是结合具体案件事实，进一步完成对法律内容的填充，而不是在突破立法的最大边界创设新的规范。刑法有它的特殊性，在入罪问题上司法绝对不能越界，必须守住这个底线。
第三个功能就是澄清对法律的疑问，不光是细化法律的原则性规定，而且也可能是澄清对于法律含义各种各样的争议、疑问。现行刑法当中有很多在学界和实务中存在广泛争议的问题，有些东西已经通过立法或司法解释的方式解决了，有些可能还没有完全解决，有些可能通过规范性文件的方式解决不了，需要结合每一个具体案件事实，才能够真正地澄清疑问，消除分歧。指导性案例具有这样的澄清疑问的功能。
第四个功能就是典型案例的示范功能。把具有典型性的案例拿出来发布，我相信更多考虑的是去追求所谓的类似案件类似处理的示范功能，对地方法院的裁判实现规范指引。
指导性案例的上述功能不是相互排斥的，可能是相互补充的，因而其功能也可能是多面向的。
李仕春：你讲的这个功能跟最高法院建立案例指导制度的初衷不一样，如果仅仅是澄清法律一些不准确或含糊理解的话，在建立案例指导制度之前，通过公报或其他形式发布的案例就已经在做了，案例指导制度的功能，我理解应该是你所说的在立法框架内完成对法律的续造。
梁根林：疑难复杂案件必然包括适用法律的疑难复杂，这时必然存在对法律疑议的澄清的需要。
李友根：表述有问题，并符合以下条件，应该是之一。
梁根林：在中国当下的法制语境下，指导性案例这么搞，当然有它的正面意义，必须肯定它的积极意义。但另外一个方面，我觉得这里确实有一个很大问题需要解决，我们现在有刑法，有立法解释，有司法解释，司法解释当中又有解释、规定、批复，除了严格意义上司法解释以外，还有各种形式的“意见”，“意见”不算严格意义上的司法解释，但实际上是具有非常强的规范性的准司法解释。除此以外，还有各种各样的会议纪要。在这样一个刑事法规范框架下搞指导性案例，指导性案例能够发挥的空间其实就很有限了，空间很有限。指导性案例跟其他集中细化或者明确刑法规范含义的形式亦存在着功能互补与空间衔接的问题。以案例3为例。案例3其实没有任何意义上的规范再明确、规范再续造，它只是把已经形成规范性规定的几个方面的要旨在一个案件当中汇总起来。我专门作了标注：1、2007年“两高”转发《关于审理办理受贿刑事案件的若干意见》第三项讲到，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办公司的名义获取利润”，没有实际出资或参与管理经营的，以受贿论处。2、2003年全国法院审议经济犯罪座谈会纪要的相关规定。3、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场价格向请托人购买房屋的问题。4、国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查出，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。可见，案例3要旨的内容在此前早就形成了规范性意见。案例3作为指导性案例只是回应社会关注，因为现在贪官污吏受贿多了，更为狡猾了，规避法律规定的变相形式更多了，现在要用这个方式回应一下社会公众的需求。但相应地就会产生问题，实际上在刑法领域，这么多的司法解释或规范性文件已经存在的背景下，通过刑事指导性案例，进一步明确规范，或进一步细化对法律的解释，进一步规范对案件的解释适用，或进一步强调同案同判，功能是非常有限的。我倒不是说不应该搞指导性案例制度。事实上，2004年我就写文章主张最高法院应当结合个案审理直接制作刑事判例，或者从全国各地各级法院曾经请示最高法院如何适用法律的已决疑难案件，特别是各地法院事后上报给最高法院存在的刑法解释适用研究价值的其他已决案件中，精心挑选出适用解释法律正确、法律推理严谨、论证说理充分的判决裁定，经过必要的审查和评议程序，予以确认，使它成为代表最高法院解释立场的并且对以后类似案件可以参照的一个判例。
但这么做了以后，必须有一个大前提，即相应地压缩我们已经形成路径依赖的规范性解释的方式，实现此消彼涨。此消彼涨以后，逐渐的趋向司法回归司法，立法的回归立法。
案例4，我完全同意光权的观点。最高法院现在搞第一批指导性案例，强调稳、求稳是对的，尤其现在都讲维稳，就怕出差错，就怕哪一天出了状况，可以理解。但即便是求稳，也得求准，稳而不准就麻烦了，就可能出问题。
如果说案例3的选择确实很稳，案例4的选择可能就有点问题。这样的案子根据我们现在通行的死刑裁判标准，即根据232条规定、50条的规定和49条的规定，能否判死刑立即执行，本身就是大有可议之处。这种案件一般不应判死刑立即执行，司法实践中原则上早就对类似案件判处死缓。所以拿这个案子来说事并不妥当。
裁判要旨讲的是对死缓限制减刑适用的问题，如果根据我们长期以来已经形成的裁判规范依据，像这类案子本身一般不判死刑立即执行，而是判死缓，现在又用2011年5月1日才开始生效的刑法修正案8关于死缓限制减刑的规定，来适用于2011年5月1日之前的案件。在2011年5月1日之前，这个案子可能判处死缓，而不是当然地判处死刑立即执行，把2011年5月1日之后生效的，实际上是加重了对判处死缓罪犯处罚的死缓限制减刑制度，适用到生效以前的案件当中去，这里存在从重的溯及既往的嫌疑，可能与罪刑法定原则不一致。
周光权：这个地方有一个分歧，有人会认为，这种案子本来就可以判死刑，现在判成死缓，等于照顾你了。我们认为原本就不应该判死刑，他认为可以判决死刑。所以我说的是提价以后的“打折”，就是这个道理。
梁根林：这一点不得了，涉及到不利于被告人的刑法规定能否溯及既往的问题，涉及到我们能否坚守罪行法定的问题，这应当引起学界严重的关注。
这个案子中，2011年5月1日生效的刑法修正案八确认的坦白制度倒是一个有利于被告的制度，如果要适用的话，是可以溯及既往适用的，因为我们刑法讲的是从旧兼从轻。有利于被告的新的刑法规定，可以溯及既往，不利于被告的刑法规定，不能溯及既往。
解 亘：刚才各位提到了指导性案例制度具有统一司法的功能，还强调了对于司法政策的宣示功能。指导性案例应该还有一个很重要的功能，即法续造的功能，这个视点至少在最高法院有关指导案例的规定中没有受到特别的重视。从最高法院公布的案例看，其中有一些是对于法的欠缺的补充，或者是对于过分抽象条文的具体化，实际上属于法的续造。
刚才有专家提到指导案例的对与错的问题。其实，在大陆法系国家衡量一个裁判例是否有资格成为判例，还有一个很重要的标准——体系化，这一点在在潘德克吞民法体系最典型。续造的法嵌入现有民法体系中是否会造成体系的矛盾？如果存在体系矛盾，价值判断再正确续造的法都要被否定。要实现这个目标，至少从大陆法系国家判例的形成过程来看，需要学者的参与。尽管最高法院在案例指导制度的规定中提到候选的指导性案例可以由法官、学者、律师、人民群众参与推荐，但并没有强调对于裁判要点的最终形成需要学者发挥作用，这一点跟大陆法系是非常不一样的地方。
之所以强调需要在裁判要点的形成上需要学者的参与，不是要贬低法官特别是最高法院法官的理论水平和业务素质，而是因为职业的分工决定了，法官的理论水平再高，跟学者相比，在体系化方面在比较法方面肯定是有欠缺的。不然，学者这个职业群体就太丢脸了。其实，在法学发达的大陆法系国家都是这样：尽管法官群体的素质很高，但具有先例拘束性的判例的形成离不开学术共同体的参与。比如在日本，判例怎么形成呢？最高裁判所的判决出来以后，很多学者展开判例研究，对判例本身形成一个学术共同体的共识，虽然是无形的，不会结成一个向我国指导性案例那样的裁判要点，但还是能够在事实上拘束以后的裁判。
因此，在我们国家这种体系下该如何担保体系的整合性呢？我觉得需要学者这个学术共同体在摘要形成之前就介入，而不是像今天这样等待摘要已经出来了再去批判它，因为已经晚了。不妨类似于规范性文件的制作流程，公布一些指导性案例的草案，由这个学术共同体进行一段时间批判，再由最高法院提取以后重新发布，这样体系性就可以得到比较好的保障。
八个案件中，只有一个是纯民事案件，下面谈一下对这个案件的浅见。在房屋通过中介买卖的过程中，客户如果利用了中介人提供的信息，但最终自己去缔结合同，或者绕过中介通过第三人缔结合同，这种行为到底该如何处理？在学术上有两种观点，一种是按照条件构成来处理，第二种是按照违约构成来处理。所谓条件构成，是指将利用了中介人提供的信息并通过该中介人的撮合缔结不动产买卖契约的行为看作支付中介报酬的条件，如果客户私下或者通过另一中介缔结不动产买卖合同，客观上不当地阻碍了条件的成就，于是拟制为条件已经成就，因此需要支付报酬。第二种是违约构成，即绕过原来的中介人缔结不动产买卖合同的行为构成违约。台湾法、日本法采取的都是条件构成。这是因为，在获得中介提供的信息后，客户并没有订约的义务。既然最终签不签合同是客户的自由，所以解释为条件的问题可能更准确。
那么最高法院是否透过此案选择了某种构成呢？表面上看无论是判决书中还是裁判摘要中都没有提到条件成就的拟制。但不能因此就断定最高法院采取了违约构成。这是因为，这个案件非常特殊，里面有一个很奇怪的条款。中介商为了防止对方“跳单”，在合同中设置了这样的条款：如果你用了我的信息跟别人签合同的话，要赔我多少钱。这就意味着将“跳单”这样一种条件的问题直接转化成了一个合同义务。既然客户违背了这个义务，所以构成违约。所以，通过这个案件还不能说明最高法院在居间问题上采取的是条件构成还是违约构成。这一点应该明确。
如果在合同中没有上述禁止“跳单”的条款，是不是就可以随便“跳单”呢？当然不是这样的。学界认为，禁止“跳单”是诚信上当然的义务，既然这样的话，可以将禁止“跳单”理解为是一个不成文的任意规范。当然，这样理解的话，采取违约构成也并非完全没有可能了。如果我是中介商，就不会像本案件中的中介商那样拟定禁止“跳单”的条款。我会拟定为：只要你购买了我介绍过的房子，就视为你利用了我提供的信息。因为你有没有利用我的信息是无法证明的。像这样超越了不成文的任意规范的约定是否有效呢？由于本案不涉及，最高法院自然不会表态。这样的特别约定通常情况会以格式条款的形式出现。其有效性问题涉及到合同法40条的解释问题。这样的条款虽然表面上看偏离了任意规范，但只要是合理的，就应当承认其效力。房地产中介合同非常特殊，在提供信息之前，中介商处于优势地位，但是一旦提供后便失去了控制对方的手段，瞬间转为劣势。为了维护自身的, 利益作这样的规定有一定的合理性。最重要的是，中介商将信息告诉客户后，双方都无从举证客户到底有没有用中介商提供的信息。
裁判要点中还列举了几个要件。一是后一中介商的报价低。本案中第一中介商的报价是165万，第二中介商的报价是145万。客户选择报价低的似乎名正言顺。但实际上问题不这么简单。现在房产领域报价低，里面是有猫腻的，最简单的原因就是为了避税，这种情况大量存在，真是的报价未必就低，这在合同中显示不出来。所以这个要件可能要重新考虑。此外，还有报价低到什么程度，就低1块钱，还是低100元，这个标准很难掌握。此外，裁判要点里还提到“服务好”，这样的要件恐怕不大严谨。什么叫“服务好”，无从论证。
最后是本案的裁判摘要的射程，即能够使用的范围。首先，能够适用于没有本案中那样的禁止“跳单”条款的合同，因为如前所述这个条款不过是对不成文的任意规范的重述而已, 。此外，如果, 被告没有通过第三人, 中介，而是自己私下直接找到房主签合同，这种情况是否也在这个案件射程范围内？这种情形利用第一个房产中介商提供的信息的嫌疑更大，即使不属于本案的射程范围内，但举轻明重，也应当拟制条件的成就。
最后一点，上文提到的更加苛刻的禁止“跳单”的条款是否有效？例如聪明的中介商会在合同中约定：只要半年之内客户购买了这件不动产，就视为是利用了其提供的缔约机会。这种情形，如前所述，不在本案裁判摘要的射程内。上文所作的仅仅是学理上的探讨。
王亚新：隔行如隔山，听了你们讲很受启发。先问光权一个问题，你说由于刑法的罪刑法定原则存在，而且司法解释这么多，指导性案例的功能、作用很受限制。不知道大陆法系其他国家在判例制度的背景下刑法是否都有类似情况？我知道日本当年刑法的判例曾经解决过一些重大问题，例如偷电算不算盗窃罪的问题。在我们的印象中，刑法学应当是法教义学最先进的领域，也就是通过判例来持续地形成法学理论体系方面特别有名。但现在您讲的有点跟我自己想当然的感觉不一样，这是中国的特殊情况所致？还是外国的判例制度随着时间越来越久，所以基本上把刑法上的重大问题都解决得差不多了？
周光权：日本刑事判例的确比较发达，有专门的著作，《刑法判例百选》，100个判例，上下册，卖得很好，就是从大量的案例中挑选出一些疑难、复杂案件组成的。但是，在大陆法系国家，在刑法领域会比较警惕法官通过案件处理创制法律的问题。因为判例一旦做多了，在有的案例可能是法官要想表明一种立场，很多国家的判决书里要明确说哪个法官做判决的，这对法官来讲还是很有职业自豪感，所以很多法官都想表现。所以，如果对法官的权利不制约，任由其去解释法律的话，类推解释就可能在所难免，有可能跟成文的，就是立法者所确定的有冲突，这样审判权和立法权冲突的可能性还是有的，所以，对刑事判例制度，总会有这样的疑问，法官在处理当下案件时，对判例的选择、运用自然就会很慎重。我自己感觉，日本刑法编选的判例不是太多。每年出版的案例书，似乎远没有中国多。
王亚新：《判例百选》经常换吗？民商法领域的判例好像经常更换，过若干年就要改版。
周光权：改版非常慢。
梁根林：德国、日本基本上法院不会像我们这样发布抽象性司法解释，我们现在铺天盖地的规范性司法解释文，事实上把很多问题已经搞掂了。在这种情况下，指导性案例发挥的实际空间相对较小。我刚才提到此消彼涨的问题，规范性司法解释不压下来，指导性案例空间上不去。通过判例的方式由法官来解释刑法的空间，相对于其他的法特别是民商法，本来就受到非常严格的限制，一方面罪刑法定原则给的空间很小，另一方面大量规范性的解释文件又把这个空间实际压缩了，使得指导性案例实际上能够对法规范进行填充、补充、明确的空间很小了，除非做结构调整，可能空间还会大一些。
王亚新：你们讲的两条对民商事领域恐怕都不成立，单纯靠司法解释不能解决民商事领域的问题。
梁根林：讲到杀人的问题，刚才光权提的一点非常好，其实最高法院早就这么做了，把案件定罪量刑标准类型化了。2010年最高法院发布的意见中对故意杀人案件到底怎么定性、刑罚怎么裁量规定的非常详细，把实践中大量的案件事实、犯罪情节类型化，而且长篇大论，首先是定性问题，然后是犯罪情节问题、行为人主观问题，死刑政策问题等等，其中也特别明确要求，对因为婚姻家庭、邻里纠纷矛盾发生的案件，在判处重刑，尤其是死刑时应当特别慎重，对于被害人在起因上存在过错，或被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人谅解或家属谅解的，应依法从宽处理。现在最高法院在搞《量刑指导意见》，通过这个办法来规范量刑问题。
黄 卉：制度涉及层面所追求的功能更像是制度目标，和实际承担的功能可能不一样。我最初反对案例指导制度，后来逐渐转变的，现在觉得这是一个蕴涵着无限可能的制度。它的功能可以随着案例制度的建设逐渐挖掘和扩展的。最高法院每年要提多大小改革，是否成功，是靠人去做的，具体工作和工作细节决定一切。完全可不了了之，也可以有另外的契机，我自己觉得学者应该爱护这个制度，因为它涉及到了司法困境中最根本的东西，就是法官如何解释法律，如何论证，如何在依法裁判的前提下利用解释方法追求个案正义，等等。如果最高法院会选取社会热点案件，不可回避宪法视角，这就涉及到宪法在普通司法程序中的作用，不是比2000年左右的什么什么化问题，比那个更现实更重要。
周光权：我也担心这个也可能不了了之，特别是刑事领域的指导性案例。
李仕春：我的基本判断是不持乐观态度。主要的原因是大的背景。据我推测，全国人大法工委对案例指导制度还是比较谨慎的。目前出台的案例指导意见只有十条，很让友根院长、黄卉小姐失望。
第一批指导性案例出台之后，四五个月之后又出台了第二批。这样高频率地出台，风险在加大。我国的法学家们还没有形成第一时间研究指导性案例的习惯，但如果时间长了，研究的人多了，发现钦定的指导性案例问题还不少，最高人民法院能不能顶得住各种批评？所以，我的想法是，接下来发布指导性案例可以先缓一缓，听听法学家和社会的意见再说。
梁根林：这里还有一个背景，最近法工委一直在清理司法解释。
李仕春：我对我国建立案例指导制度一直不是很主张的。但是，既然最高人民法院已经出台了相应规定，中央司改办也在指导这方面的改革，我还是希望能够健康地往前走，实现预期的功能和目标。
黄 卉：《办法》只有十条，好像少了点，但没有关系啊，我一点都没有受到打击，我觉得关键点都在了，而且没有不好的条款。简单可以具体操作中补充，比规定了不合适的要好。《办法》确定了要以案例对法律适用进行指导，这就等于为改变目前的司法抽象立法作准备，从长远看，还是要回到司法系统的常规做法，我们是靠个案来裁判，而不是抽象性的条款。学界总是有人提指导案例违背立法至上的政治框架，一般都是在法渊框架下说，我可以不客气地说，这多半是对这个问题没有深入研究造成的，人云亦云，在模糊当中重复。司法和立法关系，大陆法系、英美法系中都会有这个问题，他们三权分立比我们还要厉害，他们怎么平衡下来？司法和立法关系理论早就发生变化了，立法就是个半成品，必须由司法补充，须司法跟在后面在个案裁判中完成立法具体化工作，图文不足以法么。当然有个边界问题，但要看具体问题再说司法解释是否僭越了立法权。稍有司法实践常识的人就知道法官裁判一定要解释的，即便我们现在可以通过不立案拒绝裁判，法官解释还是每天每小时每分钟都在发生。我不明白学界怎么就不能在这个问题上形成共识。
周光权：大陆法系国家也有立法框架，司法中有判例这样干。但是我觉得有一个前提，那个法官一是水平普遍比我们水平高，普遍讲道理，这是前提。这个前提我们是不存在的，特别是刑事判决，即使处理的结论没有问题，但是讲的道理没法看。
黄 卉：我原先也是反对钦定制度的，依据就是德国法经验。后来变化了。我们的问题是，目前法官法律技术水平不够好，审级制度步完善，是没有办法段时间内通过改变的，因为我们的法学教育也不完善。正是因为这些困难，所以要案例指导制度。这不等于说我们可以单靠这个改变目前司法困境。最高院钦定指导案例只是起个头，在某个点上开了一扇门，做点示范。最后还是会推广到各地高院甚至中级法院和基层法院，各大高院在做的各种试点可以继续做，只是不要叫指导案例就是了。我同意周老师的意见，关键在于鼓励基层法院提高法律解释技能。法律解释是必须的，而且是见仁见智，重在说理。目前我们法学教育中没有关于法律解释的教育环节，不仅没有，还有很多错误的认识，案例指导制度就是一个教育环节。比如梁老师、周老师都认为3号案例有很大问题，这可是最高院想打招牌的案例，但就是有问题，这就告诉大家法律解释是一个可能错误的、没有准事情，这就是我们的现实，我们需要更多的研究和论证，需要法律共同体更加努力，需要学习和研究法律解释方法，需要学习如何理解和适用内容冲突的法条，别无他法。3号案例非常明确告诉你我们就差这么多，里面没有什么非法律猫腻，纯粹的法律技术问题。就从这一点上我对案例指导制度也是乐观的，就凭他把法官们缺少法律适用能力的问题清晰地呈现在大家面前，使得我们能够朝向正确的方向发展，就是莫大的贡献。我不担心案例指导制度会不了了之，这个没有了还会出另外的改革计划，肯定是新瓶装旧酒，还是差不多的东西。案例指导，大方向没得好争。
李友根：即使悲观，也要以乐观的态度推动它。像刚出生的婴儿，会有很多问题，我们不能因此舍弃掉。指导案例6号是很典型的判例，行政处罚中没收了相对人的财产，但是没有告诉他有听证的权利。《行政处罚法》第４２条规定吊销执照、大额罚款等处罚前，要告知当事人有要求举行听证的权利，但是该条规定中不包括没收财产。法院的判决认为没收财产也应该适用听证，也要告当事人有这个权利。这个判决就确立了对“等”字如何理解的解释结论。
黄 卉：刑法也有很多解释空间的。比如恋爱婚姻关系中的“严重危害社会治安”，解释的余地大了去了，涉及边界的案件就合适选作指导案例。我做过泸州情人案，原配和情人的情况只要变化一下，比如情人有孩子，情况完全不一样，元配夫人非常贤惠，又是不一样。怕就怕指导性案例出来以后，参照的法官死死抠住明面意思，像法条一样用。
梁根林：指导性案例的做法和试点要肯定、要鼓励，并且要进一步向前推进。在这个前提下，不能回避它产生初期存在的问题，要把问题挑出来，不能护短。为了让它更好的发展，获得更大的发展空间，要以挑剔的眼光来审视它，使得它将来能做得更好。
指导性案例应结合个案的具体情况，超越现在已有的规范性规定，把裁判依据搞得更明确、更具体、更详细、更合理。现在裁判要旨、裁判理由没有在任何意义上超越已有的规范性东西，看不出有什么实际的指导意义。指导性案例得有指导意义。假如说溯及既往的问题真的是一个问题的话，就不好了。
周光权：对以后本来可以不判死刑的，如果被害人闹得很厉害，就判他死刑，但你要限制减刑，双方都平了。
梁根林：案件的具体裁量不排除被害人方面谅解的因素，但形成规范性文字的时候对其作用的界定，就要特别慎重。
黄 卉：学者的评论作用真的非常重要。学者对法律适用的意见可以和司法裁判意见不一致，学术自由和独立么，一直这么较劲也没有问题，当然是理想情况下。德国法就是这样，有例子德国最高法院几十年持一种观点，被学界通说批了几十年，最后它从了学界意见，但没有说自己错了，而是说时代不同了。
李仕春：现在两批共八个指导性案例已经发布出来了，大家分析一下，哪些裁判要旨实现了超越，哪些是原来就有规定的，哪些是常识，哪些是只能通过个案详细的裁判文书发布，是司法解释的形式解决不了的。所以我的想法是请大家来会诊一下，给最高人民法院有关部门如何完善指导性案例指一条路。
王亚新：能够聚焦。今天听了两位刑法教授的发言，挺受刺激，没想到是这样，但仔细想，你们的研究领域里确实有很多特殊性。
周光权：因为时间关系，发言里有一个问题没有讲，就是从学理上充分肯定指导性案例这项探索内容的。
王亚新：为什么刑法比起民商法来在发展指导性案例方面比较受限制，除了刚才讲的所谓给法院裁量留下的空间大小宽窄之外，还有一点区别，就是民商事案件的当事人和律师对于相关的指导性案例只要觉得与自己的案件有关联，肯定会积极地使用。公布一个指导案例，可能马上会引来一系列的当事人和他们的律师关注，今后就会在案件审理过程或上诉、再审申请等程序中想方设法地去援引和适用。这是激活指导性案例制度最有效的机制。但是在刑事法领域，可能许多时候被告想用也用不上，公诉方大概也会援引得比较少。
关于指导性案例今后可能的发展，我也不太同意你很悲观的看法。也许刑法领域的指导案例要发挥作用可能会有一些障碍，但是就民商法领域来说，只要指导案例开个头，包括行政诉讼方面的指导案例开了头，就有可能被今后的当事人和律师援引或者使用。当事人和律师使用各种渠道披露的这些案例，当然都是有意义的，我们都支持，不过现在专门有制度来指明什么是“指导案例”，相当于“钦定”了某些案例，因此可能更有效，更有可能得到广泛关注和使用。
我听了两位刑法教授指出的指导案例存在问题，恐怕还是属于我刚才讲的第二层次上的争议，还不是第一层次上的对错问题，主要是一种学术上的不同意见。学术上有争议没关系，能够使问题表面化就足够了，就有可能使指导性案例这样一种制度“自然生长”。我们所谓的制度建构，我一再强调不是谁“钦定”一下就结束了。“钦定”只是一个契机而已，关键是有无数的人要来利用“钦定”的指导案例，包括当事人、律师都不断援引使用的话，就能激活这项制度。否则，如果谁都不用，就会不了了之。如果法院不用，但是有当事人要用，逼着法院不得不用的话，这项制度还是有可能被激活的。
梁根林：刑事辩护律师肯定也会援用第四个案例。
黄 卉：学者可以不断的都写这个问题。
李仕春：判例法国家的判例都是自然形成的，慢慢达成共识，就不会存在这种问题。我们是钦定下来，如果案例的准确性不是很经得起推敲，事先又没有经过公众讨论的过程，大家会对这样的案例以及案例指导制度就会产生质疑。
黄 卉：可以节选公布。有的时候案件争议点很多，有些德国裁判文书长得不得了，当事人有争议，法律层面没有争议，那公布文书时可以省去没有争议的部分。比如2号案例，我特别想知道被告为什么没有履行，是不是就是耍赖不诚信，还是发生了不可克服的困难，或者原告出了问题，或者两者都有问题，这些内容就不能省略。总之可以节选公布，但要节选正确。裁减案情和裁判要旨需要法律高手才能操作得好，不然就会出问题。
我一直有疑问，既然最高法院要推动指导案例，为什么不提审？把觉得合适的案件提上来，自己精细地审，审完一编裁判要旨就可以公布了。这样既解决了大量案件在中级法院二审终审、因此上不来的问题，也不用担心原审案件技术不过关，在京城专家也好找一点，事先讨论、互动、研究，如果这样还出问题，那也没办法，但这样出的问题肯定比目前层层上报来得少，也节约成本啊。层层上报挂靠上政绩考核，会对下级法院造成恶性竞争，差不多的案例为什么选广东不选广西，然后最高院搞平衡。如果只是选报疑难案例就没有这个问题，总不能竞争我们这里的案例长得比别的地方好吧。
周光权：最高法院事先判断这个案子适不适合成为指导性案例。
黄 卉：原则上最高法院审理案件所作出的裁判应该对下级法院都有指导性。钱都花了，最高法院不好好审案子，没有道理。
李仕春：下面请付立庆副教授发表自己的见解。
付立庆：提一点跟梁老师和光权不完全一样的意见。我总体感觉是两句话：1、案例4不能说是错案；2、案例4的公布有积极的意义。
案例4之所以说不能是错案，是因为判他死刑立即执行也有法律根据，判死刑还是死缓完全是法官自由裁量下的范围，因为这个案件本身没有任何法定的从轻处罚的情节。关于坦白的问题，溯及力的问题，是另外一回事，即便是坦白也是可以性从缓情节，没有违反任何司法解释里，包括任何一个规范性文件里说这种情况之下不能判处死缓立即执行，没有禁止性规定。两位老师认为这可能是一个错案的前提判断是在这种情况下，司法事件中不会判死刑立即执行，公布出来了，反而适得其反。这种判断可能有点乐观，认为这种事件在现实中不会判立即执行。
举一个简单的例子，案件当然也是发生在民间借贷纠纷，债务人赖帐不给，债权人反复要，最后双方起了纠纷，债权人叫了另外一个人，买了两把刀，债权人之外的人捅了被害人一刀致命情况之下，马上自首。本来被害人有过错，或至少被矛盾激化有责任，有自首情节，结果由于被害人家属闹得非常凶，案例4里也有这个情节，导致一审法院判了死刑立即执行。虽然有自首情节，但是手段特别恶劣，后果特别严重等等，到了二审，最后也采取了和稀泥的方式，本来要改判，结果由于被害人家属闹得凶，你自首就判死缓，我马上把高院大楼炸了，或者把审判长杀了，马上自首。结果案件发回中级法院重审，还是死刑立即执行。实践之中关于死刑立即执行还是死缓的标准掌握，有时候法官们屈从于被害人家属一方的压力，实际上掌握的还是偏左的。在这种前提之下，案例4的正面意义在于告诉我们即便这种情况之下，省高院核准了死刑立即执行，到了最高法院也不核准死刑，实际上明确表了态，这种情况下不能核准死刑。从这个意义上来说起到了纠偏的作用，实践之中对于死刑立即执行的适用过于严格，起到积极纠正，有这种情况之下，可以不判处死刑。
至于提价打折的问题，提价打折也比提价不打折强一些。实践之中本来价就定的很高，这个时候打折，被告人总会享受一些实际优惠，指导性案例意义就在于这种情况之下，价定的是不对的，要打折。也就是说这个案例提出来之后，会有正面、积极引导示范效应，没到立即执行的标准，在有从宽和从严情节之下，包括对于被害人家属的情绪怎么样应对，还是有比较积极的意义。所以我觉得不能完全批评它是一个错案，这可能是基于我们实践当中死刑适用标准过于乐观的判断。
梁根林：立庆讲的是实践当中的问题，但要注意区分，一是根据我们现有的刑法总则50条规定、232条规定，包括最高法院已经发布的《关于故意杀人案件裁量刑法的规范性意见》，从规范依据上该不该判死刑立即执行？尽管我们刑法规定比较抽象，但根据我们已有的司法规范性文件具体化的文件，这种案件本来不应该判死刑立即执行。但我们在司法实践中，一些地方的法院宁判重不判轻，加上被害人家属等方方面面的压力，就偏离了刑法和司法解释文件，把本来应该判死缓的判了死刑立即执行。最高法院通过案例4确实客观上能够起到纠偏的作用，但是这个指导性案例就本案当事人来说，会产生不好的影响。他本来不应该被判处死缓限制减刑，但是引用2011年5月1日以后生效的刑法修正案判了死死缓限制减刑。从这个意义上讲，至少是值得争议和研究的。案件3尽管没有任何意义上的规范续造，但是起到政策宣示的作用。
周光权：案例4似乎传递出不太好的信息：一审、二审判决，甚至最高法院的死刑复核意见，都屈从于被害人一方的压力。这样一来，传递给公众的信息就是作为刑事被害人，只要敢于、善于表达自己的愤怒，能够“折腾”，就能够得到比那些默不作声的被害人更多的好处。法院传递给公众的这个信息，我认为负面的东西更多一些。当然，我不是说被害人的利益、要求不需要考虑，更不是说他的痛苦不需要我们去理解，但是，司法总是有一些底线，司法能够为被害人提供的补偿、补救总是有限的，不能因为被害人的压力扭曲了司法程序，改变了司法结论。否则，法官独立裁判的准则就不存在了。
梁根林：刑罚权是谁在行使？是国家在行使刑罚权，还是当事人在行使刑罚权？我们实践中存在公权私化的问题。
周光权： 一二审怕被害人，其实最高法院也害怕。
梁根林：作为法律人，应该尊重规范，该怎么样就怎么样，而不应该屈从于压力，更不能把压力合法化。从这个意义上讲，案例4值得再进一步研究讨论。
李仕春：如果按日本的做法，可能很难形成判例。
周光权：实际上是培养刁民。
吴 颖：对这个案例来说，尤其是民商法这块，我们特别欢迎，也特别有必要。我们国家很多法律太高度的理念，太概化，比如指导性案例8中什么叫公司经营发生困难，在法律条文层面没有统一的司法解释，我们只能从案例中。而在现实中，很多各个地方的案例，因为各地法官素质不同，在判决里所能阐述出的一些理由参差不齐，在写代理意见时，一定要有依据、有规范，我们选案例时特别困难，难度很大，有时候根本找不到有根据的案例让我们说服法官，只能自我创造。这些指导性案例出来之后，指导性案例8里关于裁判依据里的经营困难的阐述，对我们来说帮助非常大，至少以后再去代理这样案件时有了依据，有充足理由跟法院阐述，说服他们接受我们的观点。因为毕竟在民商法范围内，法官自由裁量空间还是很大的，我们至少有这样的底气。希望以后在选取案例时，有代表性，能够解决实践当中特别需要的，裁判理由里选特别好的，有理有据有节，包括在法理和道德、价值取向方面，能给一些比较好的、正面的去适用。
胡 刚：非常荣幸这么贸然的，而且还能堂而皇之的坐在这里，真没想到这是如此高水平，能听到大师激烈思想碰撞、绽放灵性火花的会议。很偶然的机会，前两天参加法学院中美著作权会议，正好看到有这么一个会议，就赶紧过来听一下。诸位教授、老师一说，确实这里道太深了，真得好好学习，希望以后还有机会参与这样的活动，做一个学生真是很幸福。谢谢！
张晓茹：我和黄卉是同事，黄卉老师也是我比较尊重的同事，我知道她这两年一直在研究案例指导制度，我们教研室门对门，但是一直没有机会了解她在研究什么，今天可以听到她的高见。
王伟国：对于今天讨论的话题，我非常感兴趣。去年，我承担了中国法学会的一个课题：司法解释适用中的问题研究。在基础性研究中，我们设计了调查问卷，其中涉及指导案例方面的内容。通过“点、面结合”的方式，特别是借助国家法官学院的力量，得到了丰富的样本。经过统计，共收回800多份有效答卷，大陆地区除海南省外，其他行政区域皆有不同审级法院的法官填写了调查问卷。
目前我们正在进行汇总统计，还没有深入分析。但是，刚才听了各位专家的高论，我想汇报一下案例方面初步梳理的情况，算是提供一些实证资料，更希望得到各位专家对如何进一步分析这些资料的指导。
案例方面的调查主要围绕下列问题设计：最高法院公报案例的实际效果如何，指导性案例与最高法院的司法解释关系如何，除了最高法院正式公布的案例，其他途径的案例对法官裁判案件有无实质影响。
我们调查中所指的公报案例主要侧重于最高人民法院公报上所登载的案例。同时，在对案例的指导作用与司法解释关系考察中，我们也隐含了对近期发布的指导性案例的测试。因此，我们的调查结论可能具有双向测度意义。
关于最高法院公报案例的实际效果，我们设计的问题之一是直接询问公报案例是否对审判有指导作用。统计数据显示，对于绝大多数法官而言，公报案例的指导作用极小，所占受访问法官的比例不足一成。其原因何在？我们初步分析认为，以下几个方面原因不容忽视：（1）最高法院公报案例类型不足，无法满足多样化的审判实践需求，供给不足。（2）最高法院公报供应不足。据我们掌握的情况，有的法官、特别是大多数基层法院法官并没有便利条件阅读到最高法院公报。最高法院公报并不像《司法文件选》一样有效供应法官。（3）对案例性质的认识问题。由于我国并不承认判例法，即使对最高法院公报的案例也并非一定要参照执行，因此采取了随意取舍的态度。
我们还针对最高人民法院公报案例外对审判产生实质影响的案例情况进行了调查。统计数据显示，有七成多的受访法官表示公报外案例产生了实质影响，这与公报案例的作用情况正好相反。这表明，案例对审判的影响力是很大的，但并不局限于最高法院公报的案例，甚至可以说，公报以外的各种案例对实际审判工作的影响更大。特别是，我们进一步对这些案件的来源进行考察发现：对法官处理当下案件能够产生实质影响的案例可以来自各地各层级的法院，当然审级高的法院所作出的案例影响力可能更大一些。而且，这些案例以法官主动查找的情况居多。这说明，司法实践中案例的需求是巨大的，但公报案例供给是严重不足的。对于指导性案例与司法解释的关系，我们设计了一个直截了当的问题：“您觉得司法解释能否以指导性案例的方式来代替？”统计结果显示，超过八成的法官并不认为司法解释可以被指导性案例代替，只能是互补关系。仅有一成多的认为可以替代。这说明绝大多数受访法官在可以预见的将来，不认为指导性案例会形成与司法解释鼎立或替代的局面。
虽然，按照最高人民法院研究室主任胡云腾教授的解说，我国法学理论界和司法实务界开展案例研究和探索构建案例指导制度，历程相当久远。但是，最高人民法院2010年11月颁布《关于案例指导工作的规定》，才算表明了案例指导制度的正式确立。而从制度确立到落实，又时隔一年多，最高人民法院才先后公布了两批共八个指导性案例。从刚才各位专家的讨论也可以看出，这些案例的政治宣示意义可能更大于其实际指导意义。结合我们所做的相关调查结果，在可以预见的将来，目前这种形式的指导性案例仍然难以有效回应审判实践的现实需要。由于我们国家的裁判文书公开一直没有普遍落实，就连最高法院都不能做到。因此，以裁剪裁判依据和提取裁判要点式的形式作为指导性案例的主要面貌，是很不够的。目前这种裁判要点的表述方式不过是最高法院长期进行抽象性司法解释思维方式的延续。以现在的形式制作指导性案例，还不如直接采用“批复”的形式更直截了当。
我认为，指导性案例的价值当然不能抹杀，但其表现方式需要进一步完善也是毫无疑问的。就实际意义而言，目前这种以最高司法机关主导而通过非自发性机制形成的案例指导模式，其间接功能比直接功能更值得期待。所谓直接功能自然是获得对同类案件相同情况处理的效果。但是，由于指导性案例发布的数量所限，其只能解决类型极其有限的案件法律适用问题，对于全国审判工作中遇到的大量疑难问题而言，可谓九牛一毛。而间接功能则是获得“既授人以鱼更授人以渔”的效果。具体表现为：一是使法官通过揣摩数量有限的指导性案例，获得内涵丰富的法律适用思路启发，特别是围绕如何将情理法有机融合、如何实现法律效果与社会效果的统一进行分析展示，增强说理性，提升法律思维能力，促进法律的统一适用。二是提高法官的识别鉴赏能力，对法官在没有指导性案例予以直接参照而搜寻其他相关案例时，有一个方向性指引。基于这样的考虑，我建议，今后应该将指导案例涉及的生效裁判文书全文刊登，同时针对所选案例及裁判要点附详细的理由说明，对选取该案例的理由进行明确介绍，对裁判要点的提炼加强说理、论证。这样做的效果是，一方面使各级人民法院的法官明白什么样的案例可以上升为指导性案例，切实增强今后报送案例的自觉性和针对性；另一方面，就是充分发挥指导案例两个层面的“指导”功能，不仅发挥其直接功能，而且特别侧重于间接功能的发挥。这是以质量换数量、以空间换时间的最佳路径。
黄 卉：法官的专业范围是很有限的。我在德国问过一个法官，他说他只有一小块领域是熟悉的，几乎不用翻法条，其余的一拿案子马上就去搜案例，因为他们法律电子数据库很发达，一敲核心词汇马上就出来了。
李仕春：今天各位专家围绕着最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》，就案例指导制度的功能；发布指导性案例的原则，比如要稳要准不要快，比如刑事案件比民商事案件要更慎重一些；就裁判要旨的编写问题；就指导性案例的体例问题，比如是否需要全文发布裁判文书，比如相关法条是否应该放在裁判理由当中，是否对裁判的理由要进一步的展开；就案例指导制度运行方式问题，是否可以事先公布一个草案来征求公众的意见，看看这样的案例是否值得公布，有没有制作成指导性案例的必要，它的裁判要旨应当如何提炼等等问题发表了很好的见解，我们一定会把各位专家的意见作成一个专题，向中央有关部门汇报。相信你们的真知灼见一定会引起领导的高度重视，共同为中国特色的案例指导制度美好的明天而努力。
谢谢大家的贡献和参与！
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 |
