商业贿赂犯罪及不构成商业贿赂犯罪的商业贿赂行为规定的刑事处罚与行政处罚条款

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

〔释义〕 本条是对商业贿赂犯罪及不构成商业贿赂犯罪的商业贿赂行为规定的刑事处罚与行政处罚条款。

为了正确理解和执行本条规定，我们必须注意以下几点：

第一，我国政策和法律中曾对回扣等商业贿赂行为有过一些规定，但均未明确规定商业贿赂犯罪及其处罚罚则。如：（1）1981年7月15日，国务院《关于制止商品流通中不正之风的通知》中指出：“禁止企事业单位、经济单位的干部和工作人员，利用职权、物权和工作之便，里勾外联，私通买卖，从中牟利。”“一切社会主义的企事业单位、经济单位之间的购销活动，一律禁止提取‘回扣’。”（2）1986年6月5日，国务院办公厅《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》中指出：“当前，在社会经济活动中，以‘回扣’、‘佣金’、‘红包’、‘提成费’、‘好处费’等名目非法收受‘酬金’违反财经纪律，牟取非法利益的现象相当严重。”从而规定：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’。”（3）1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第三款和第七条第二款对回扣做了规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”；在经济往来中，“违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。”

第二，国外一些法规中对回扣等商业贿赂行为也有过一些规定，并在刑法中予以明确。如：（1）日本刑法第一百九十七条之四规定：“公务员接受委托，使其他公务员在其职务上从事不正当的行为或不从事应当作的行为，作为其进行或已进行斡旋的报酬而收受或要求、约定贿赂的”行为，构成斡旋受贿罪。（2）西班牙刑法典第三百八十五条规定：“公务员为其本人，或经由他人索取并收受赠品，或礼品，或接受对方承诺而执行一件与其职务有关，并构成犯罪行为之事件者，应处以短期徒刑，并科以收受礼品价值3倍的罚金。（3）法国刑法规定，任何职员、办事员、雇员以及以任何形式领取 的人，未经报告和经雇主同意，直接地或通过中间人，在其所从事的业务过程中，要求或接受许诺、礼物、赠品、佣金、奖金而后作为或不作为的，按受贿罪论处，处1年至3年监禁，或900法郎至2万法郎的罚金，或两者并处。

第三，现实生活中必须严格区分违法与犯罪的界限。对于经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，应按照1997年刑法所涉及的相关条款追究刑事责任。比如，第一百六十三条之公司、企业人员受贿罪，第一百六十四条之对公司、企业人员行贿罪，以及贪污贿赂罪章中有关的贿赂犯罪。对于不构成犯罪的商业贿赂行为，由监督检查部门进行处罚，并根据情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

〔释义〕 本条包含二层意思。其一是对公用企业或其他具有独占地位的经营者实施限制竞争行为的行政法律责任的规定；其二是对被指定的经营者趁机销售质次价高商品或滥收费用的行政法律责任的规定。

公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，在大多数情况下所涉及的购买者不止1人，而是不特定的多数人，其影响是很大的，往往造成不良的社会影响和后果，引起购买者的强烈不满。其他的经营者对此也有不满情绪。因此，必须及时制止这种限制竞争行为的继续蔓延。该条规定由监督检查部门责令停止违法行为。这里的“停止违法行为”就是指不得继续限定他人购买其指定的经营者的商品。此外，监督检查部门还可以视不同情节处以5万元以上20万元以下的罚款。本条所涉及的限制竞争行为的情节轻重，可以考虑以下诸方面情况：实施该种行为的期限长短、影响的范围、采取的行为方式、造成的后果等情况。由于罚款数额在5万元——20万元之间，幅度较大，监督检查部门在行使罚款权时，应合法使用自由裁量权。

从该条的规定可以看出，在一般情况下对被指定的经营者，不追究法律责任。例外的情况是，如果被指定的经营者借此销售质次价高商品或滥收费用的，由监督检查部门没收违法所得，并根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。这里的违法所得，指销售被指定的商品所获得的利润，其计算方法，依照现行有关规定办理。如何判断某商品是质次价高的商品，在物价已放开的前提下，一般的商品已没有国家定价，不同的企业生产的同种商品的价格是不完全一样的，不同的销售者的进货渠道不同，其零售价格也因此存在差异。这使得商品的价格高低缺乏客观上的判断标准，对于监督检查部门来说，在缺少客观标准的情况下，认定质次价高的商品只能依据广大消费者以及有关部门认为某商品属于质次价高，社会舆论反映强烈等情况来确定。

由于本条所涉及的主体的特殊性，由基层监督检查部门行使查处权是有一定难度的。所以，对该条所指的违法行为的查处权，由省级或设区的市的监督检查部门行使。省级指省、自治区、直辖市一级。这里的“市”，指地级市。在我国，市包括县级市和地级市两种。根据国务院国发〔1993〕38号文件《国务院批转民政部关于调整设市标准报告的通知》规定，县级市与地级市的设立标准是不同的。县级市按规定不允许设区和区公所，地级市才能设区。在实践中，有些县下设了区或区公所，但这种区不是一级政府行政机关。在地级市中，一般下设了区，也有少数没有设区。至于日常所说的省辖市，与地级市不完全一样，这种称谓不太规范，统计中不予使用。因此，本条所指的设区的市，仅指那些设区的地级市。

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