作为计算工程量依据的书面文件的范围和种类

第十九条 工程量计算

[司法解释原文]

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

[条文主旨]

本条是关于人民法院在当事人对工程量发生争议时以签证等书面文件或者其他能证明实际工程量发生的证据作为确认工程量的依据的规定。

长期以来，在人民法院审理建没工程施工合同纠纷案件中，工程量的计算是一个非常专业的专业性、技术性问题。以前，发包人与承包人根据《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》中对工程量的分类，更多的是通过合同约定的范围和种类予以明确，自2003年以后，建设部通过制定工程量清单的方式，对工程量的分类及工程量计算规则进行了明确规定：为了在司法实践中体现行业规范，本条司法解释在确定基本以工程量清单作为确定工程量依据的前提下，对于当事人存在争议的工程量情况下，如何计算工程量问题作了进一步规定。主要涉及以下几个方面的内容：

(1)、对于工程量的种类、范围和计算方法，建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。
(2)、在合同履行过程中，发生工程设计变更的，以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。
(3)、如果当事人对工程量的多少存有争议，又没有签证等书面文件，在承包人能够证明发包人同意其施工时，其他非书面的试图证明工程量的证据，在经过举证、质证等程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，在一定条件下也可以作为计算工程量的依据。

[理解与适用]

一、起草背景

在人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，当事人之间就工程量问题产生争议的占有相当大的比例。工程量计算是否准确，直接影响到承包人和发包人双方的切身利益，关系到案件的处理结果是否公正。发包人和承包人作为建设工程施工合同的双方当事人，属于独立的法人主体，具有各自的经济利益，为了自身的发展和业务需要，必然都要追求经济利益的最大化，这也是市场经济的必然要求，属于竞争中的合理现象。体现在工程量的计算和确认上，双方都往往容易强调有利于自己的方面，最终导致工程量计算和确认上出现争议。在多数情况下，是发包人已经根据建设施工合同的约定向承包人支付了一定的工程款，但对余下的工程款没有支付的理由是，对承包人已经完成的工程量存在或多或少的争议。有的当事人申请人民法院委托中介机构进行鉴定。实践中的做法是，有的法院准许了当事人提出的鉴定的申请，有的没有准许。如何处理这种情况，以什么证据作为认定双方争议工程量的依据，很有必要作出明确的规定。本条解释就是适应这种需要而制定出来的。

二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况

在通过《中国法院网》和《人民法院报》向社会各界征求意见时，诙条的内容被规定在司法解释稿的第十二条中，具体内容为：“建设工程施工合同终止履行的，应根据承包方已完成的工程量，按有效合同约定的计价方法和计价标准结算工程款；约定不明的，按有效合同签订时适用的工程定额标准结算工程款。”该条所包含的工程量计算问题，在最后定稿时该条内容被分解，即规定在第十九条，明确了在承包人与发包人有争议的情况下工程量如何确定的问题，具体内容也作了比较大的补充和完善。

在征求意见过程中，本条的内容属于争议较大的问题之一。

1．专家学者提的修改意见

多数专家学者认为，在建设工程施工合同履行过程中，工程量发生变更时，以实际发生的工程变更单等书面签证作为认定工程量的依据，是合适的，体现了当事人的意思自治。

2．网民提的修改意见

有的网民提出，过去实行多年的定额标准实际为计划经济产物，为了适应市场经济，国家已经颁布了《建设工程工程量清单计价规范》，这意味着今后的定额标准已被取消，应该以工程量清单计价的方法来确定工程量。

有的网民提出，为减少人民法院审理建设施工合同纠纷的难度和工作量，对发包人和承包人双方在工程量没有确认和结算，没经造价咨询单位审核，没经县以上人民政府建设行政主管部门调解，一方先向人民法院起诉的应不予受理或驳回起诉时，发包人和承包人双方对工程款结算问题有异议的，应先通过行政程序解决，即应根据建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法第十五条、第十六条和第十七条的有关规定，先由发承包双方协商，协商不成的，委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核，发包人和承包人双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的可以依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。该办法同时规定工程结算审核和工程造价鉴定文件应当由造价工程师签字，并加盖造价工程师执业专用章。

尽管建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》系国务院主管部门制定的部门规章，但它是我国进入市场经济后国家颁发的第一个具有规范性文件性质的造价管理文件，应该成为人民法院审理建设工程施工合同工程款纠纷的依据。但是，由于此前最高人民法院对此没有明确的司法解释，一些地方法院对有关此类案件的处理结果大相径庭，由于很多当事人仅凭一份合同或单方做的工程造价表，就贸然起诉，而一些地方法院草率受理，把本应由行政程序解决的发包人和承包人双方核对工程量、委托造价咨询单位进行造价审核、县级以上人民政府建设行政主管部门调解等行政程序纳入法院工作范围，不仅增加了人民法院的工作量和难度，同时也给当事人增加了不应有的费用和损失。因此，基于以上考虑，建议最高人民法院在本解释中增加有关“严格执行建设工程施工合同工程款结算应先通过法定行政程序调解，调解不成的才能向人民法院起诉”的条款。

3．分析研究后确定的条文。最高人民法院民一庭在分析归纳社会各界对征求意见稿所提的修改意见过程中，曾经将该部分内容表述为：“当事人对工程量发生争议的，应当按履行合同双方达成的签证等书面文件确认。没有签证等书面文件的，应当就其主张承担举证责任。”后来，在征求意见研究讨论过程中，各方面意见普遍认为，强调一方当事人的举证责任，是举证证据分配的问题，属于证据规则等民事诉讼程序方面司法解释涉及的问题，不属于本司法解释有关条款所要明确的问题。在本条司法解释中，只需要规定合同履行过程中工程量发生变化、当事人对工程量发生争议时，在什么情况下可以确定工程量的情形。所以，在最后定稿时，便形成了目前的条文。

三、需要注意的几个问题

1、确定工程量的基本依据。作为行业标准，在建设部制定的建设工程施工合同格式文本中，工程量清单作为合同组成部分的文件之一。实际施工中，工程量清单大多是以发包人和承包人双方工地代表形成的签证体现出来的。按照建设工程施工合同格式文本中通用条款关于工程量的规定，工程量的确认，是由承包人按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。工程量的计量结果出来后，对合同约定的涉及工程进度款支付问题上有直接的联系，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。“这些都是在发包人没有变更工程设计、承包人也没有超出涉及图纸范围施工的情况下，计算工程量的通常程序。在工程变更设计时，须有双方工地代表签字的书面工程变更单，才能作为计算工程量的依据。

2、工程量清单的计取。工程量的计算，涉及14个大的方面，即土石方工程，桩基础工程，脚手架工程，砌筑工程，混凝土钢筋混凝土工程，构件运输及安装工程，门窗及木结构工程，楼地面工程，屋面及防水工程，防腐、保温、隔热工程，装饰工程，金属结构制作工程，建筑工垂直运输定额，建筑物超高增加人工、机械定额。建设部在1995年12月曾发布了《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》，目的在于统一工业与民用建筑工程量的计算，该规则既适用建筑物、构筑物施工图设计阶段编制工程预算及工程量清单，也适用于工程设计变更后的工程量计算。现在适用的是建设部制定的自2003年7月1日起施行的中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的规定。根据该规范的要求，工程量清单应采用统一格式，格式由下列内容组成：(1)封面；(2)填表须知；(3)总说明；(4)分部分项工程量清单；(5)措施项目清单；(6)其他项目清单；(7)零星工作项目表。工程量清单格式的填写应符合下列规定：(1)工程量清单应由招标人填写；(2)填表须知除本规范内容外，招标人可根据具体情况进行补充；(3)总说明应按下列内容填写：1)工程概括：建设规模、工程特征、计划工期、施工现场实际情况、交通运输情况、自然地理条件、环境保护要求等；2)工程招标和分包范围；3)工程量清单编制依据；4)工程质量、材料、施工等的特殊要求；5)招标人自行采购材料的名称、规格型号、数量等；6)预留金、自行采购材料的金额数量等；7)其他需说明的问题。工程量涉及的方面也如以前的大体相同。

合同中综合单价因工程量变更需调整时，除合同另有约定外，按照下列办法确定：
(1)、工程量清单项目或涉及变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据；(2)、由于工程量清单的工程数量有误或设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。

3．作为计算工程量依据的书面文件的范围和种类。双方当事人在履行建设工程施工合同期间，根据合同发生的手写、打印、复写、印刷的各种通知、证明、证书、工程变更单、工程对账签证、签证、补充协议、备忘录、函件以及经过确认的会议纪要、电报、电传等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。

在建设工程施工合同纠纷案件审理中，出现工程量的变化争议，绝大多数情况下是因为工程设计变更，虽然也有一部分是因为承包人超范围在设计图纸之外进行施工造成工程量发生变化，或者因为自己原因需要返工造成工程量增加，但这两部分所占的比例较小，而且只要发包人不予认可该部分，就不成为工程量争议的问题之列。按照建设工程施工合同规定，施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。只有履行完这些手续的工程量变更，才产生法律后果。承包人按照发包人的变更通知和有关要求，可以进行下列变更：

(1)、更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；
(2)、增减合同中约定的工程量；
(3)、改变有关工程的施工时间和顺序：
(4)、其他有关工程变更需要的附加工作。
因设计变更导致工程量变化，双方可以通过多种书面形式予以确认。经双方签字认可的证明工程量变化的书面文件，经过举证、质证和认证后，都可以作为认定工程量变化的证据。

能够反映工程量变化的载体还体现在很多方面。主要的还有以下几种：
(1)、会议纪要。双方商量工程量方面的会谈形成的纪要，都是对某些问题作出决定，可视为对合同有关内容的一种补充。只有经过双方签字认可的会议纪要才能作为直接证据使用，单方起草没有经过双方签字的会议纪要只有再经过对方认可后，才可以作为证据使用。
(2)、工程检验记录。如建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钎探记录、轴线柱查记录、设备开箱验收记录、水电消防实验、试压记录等，都能在一定程度上反映出工量的变化。
(3)、来往电报、函件等。这些书面文件往往可以证明发生变化的时间、原因等情况。而且，这些文件还可以说明双方就一些问题的交流信息，可以评价双方当事人对事情的观点和看法。
(4)、工程洽商记录。工程洽商记录中记载了工程施工中地下障碍的处理、工程局部尺寸材料的改换、增加或者减少某项工程内容的情况。(5)、工程通知资料。发包人提供的场地范围、水、电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路指定等，都是通过通知书的方式告诉承包人。

4．没有书面文件的工程量的认定。在工程量发生争议时，如果承包人举不出实际发生工程量变化的证据，只是提出要求按增加工程量结算工程价款的，在诉讼中不会得到人民法院的支持。一般情况下，发包人和承包人都在合同中约定了工程量清单，列明了工程涉及的所有工程项目的名称、建筑材料的数量和规格等。发包人认为承包人实际施工的工程量少于合同或者合同附件中列明的工程量清单数量量的，应当承担举证责任；反之，承包人认为其实际施工的工程量多于合同或者合同附件中列明的工程量清单数量的，也应当举出基于发包人变更设计导致工程量增加的证据。否则，就属于其自身超设计图纸范围施工或者质量未达到要求返工造成的工程量变化，不属于应当由发包人承担支付工程价款责任的基础。

本条解释规定了一种情况，即在承包人能够证明其增加的施工行为得到发包人同意或者认可的，虽然没有工程量变更的签证等证明文件，但如果承包人能够提供如双方往来记录、函件等材料，证明工程量变化系出自于发包人的意思表示，对于这些证据材料也可以作为认定工程量变化的依据。

需要注意的是，在承包人提出工程量变化不以工程量清单中列明的工程量作为结算工程价款依据时，所举出的证据原则上应当是书面文件等书证，但在发包人自己认可比如在诉讼中自认的涉及工程量变化事实的情形，也可以作为认定工程量变化的依据之一。

工程量发生变化后的总量确定，是一个事实认定问题。当承包人与发包人双方发生争执时，根据承包人在施工中实际付出的人工费和原材料费用以及实际支出的其他费用，应当按照订立合同时履行地的市场价格确定。

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