诚实信用与背俗给付财产返还规则

赵诗文：诚实信用与背俗给付财产返还规则

作者简介：赵诗文，上海交通大学凯原法学院博士研究生，德国汉堡大学联合培养博士生。

文章来源：本文原载于《清华法学》2024年第4期。为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。

一、问题的提出

针对法律行为背俗后的法律后果，比较法上确立了以排除背俗给付人返还请求权为原则，以允许返还为例外的规则。我国现行法中，《民法典》第157条未就背俗给付财产返还问题作处理。实践中，法院常诉诸于民法原则，以诚实信用作为排除或允许返还请求权两个结论的理由；诚实信用是否有如此广泛的适用空间，值得深思。

在司法解释层面，《九民纪要》第32条第2款和《合同编通则司法解释》第24条第2款虽均规定合同无效后的利益、风险分配应依诚实信用确定，但诚实信用为何影响背俗给付财产返还并未得到详细解释和论证。而在诚实信用之外，公序良俗也会被作为裁判依据。基于此，上海交通大学凯原法学院赵诗文博士在《诚实信用与背俗给付财产返还规则》一文中，以诚实信用在背俗给付财产返还规则中的适用问题为核心，讨论和判断诚实信用与公序良俗何时、如何介入，以厘清两者在该领域的具体适用场景，构建合适规则。

二、诚实信用介入的成因分析

（一）现有财产返还规则的缺陷

1.“无效即返还”在背俗给付情形的缺位

学者和法官借鉴比较法上的“不法原因给付制度”，认为背俗给付构成第157条无效即返还的例外，但实际裁判在缺乏实体规则时，仅能依诚实信用或公序良俗。

然而在背俗行为由相对人欺诈或胁迫引起等情形下，一概排除返还请求权的结论过于严厉。至此，无效即返还规则在背俗给付情形的适用应重新检视。

2.现有返还规定的适用争议

《民法典》第157条的规定本身较为简陋。首先，第1句财产返还请求权的性质争议颇大，有限的法条内容导致其实际适用时需依靠学说和判例的补充；其次，财产返还未考虑区分无效事由和当事人主观状态。再者，实践中不乏法院误将第3、4句的过失相抵适用于财产返还范围的情形。

在上述源于立法的矛盾之下，民法原则的适用成为获得合理结果的选择。

（二）诚实信用的实践误用

1.概念模糊产生的误用

诚实信用与公序良俗在内涵上极易重合，概念上很难明确区分。较合适的是以适用范围为支点，即诚实信用属“特别关系”领域的道德准则，大多涉及个体利益权衡；公序良俗是除诚实信用外的一般秩序和道德准则，主要关乎社会公共利益或“社会公德”。在背俗给付案件中，因法律行为效力受公序良俗影响，裁判者应首先探明，基于社会公共利益是否允许返还请求权的行使，其次再考虑当事人双方个体利益，从而为裁判寻找民法原则依据。

2.传统功能区分学说引起的误用

从功能区分角度看，诚实信用是权利行使审查的标准，公序良俗是内容审查的工具。在背俗给付案件中，排除或允许返还请求权都属权利行使，故仅受诚实信用的规制。

上述学说由德国特殊立法导致，但我国《民法典》第7、8条并未将公序良俗、诚实信用限制在特定功能之上，故不能简单套用此学说。解决问题的关键在于剖析权利所关乎的利益类别以及重新认识民法原则的功能。

三、诚实信用作为返还排除依据的

不适配

（一）诚实信用适用的学说表现及其缺陷

1.法律拒绝保护（不洁之手）学说

法律拒绝保护和“不洁之手”学说是诚实信用适用的具体情形，前者是德国通说，强调当事人因实施背俗行为而将自己置于法秩序之外，不再受法律保护；后者则认为原告获得法律救济的前提是自己清白——“双手干净”。

2.排除返还与诚实信用无关

法律拒绝保护（不洁之手）学说无法说明：为什么处于法律保护之外的受领人仍能够保有利益，以及是否所有违法或背俗行为都会引发返还排除的结果、何种背俗行为应有如此结果。

作为该学说基础的诚实信用在此亦不合适。权利或制度滥用都须满足两个要件：具备权利外观和存在相互对立的利益主张。排除返还请求权表面上符合二者，但除此之外人们仍需考察法律规范的目的和利益衡量。

在法律规范目的方面，是否允许返还不取决于当事人的主张，而是所依据的法律规范。

在当事人利益衡量方面，应进一步检视，允许返还是否会使受领人的利益严重受损。

同样，给付人返还请求权的主张也不构成自相矛盾行为。

综上，诚实信用无法作为排除返还请求权的基础性原则，法律拒绝保护（不洁之手）学说虽说明了排除返还请求权的实际效果，却无法提供具体标准。

（二）排除返还的实然依据——公序良俗

1.规范目的的考量

主要国家较新的立法和司法逐渐倾向另一种学说，即规范目的考量，其内容是：比较返还请求权与被违反的公序良俗规范的目的。法律行为无效时，当事人双方既不能直接因无效之行为获得利益，也不会因此而受有损失。但被违反的规范有时会排除返还请求权。理由有二：特殊情形中允许财产返还可能会使原本无效的法律行为实际上产生如有效般的效果；排除返还请求权可有效预防背俗行为的发生。

规范目的的考量可从主体、客体两方面入手。主体方面须确定给付人是否属公序良俗规范的保护对象，客体则涉及给付是否被规范目的所涵盖，或在何种范围内被覆盖。另外，当事人的可责性、背俗的严重程度以及背俗与行为之间的紧密程度也是重要的考量因素。

公序良俗规范缘起自经社会认可的普世道德规则，且被人们熟知，一旦认为法律行为背俗，原则上应排除背俗给付人的返还请求权，当事人不得以不知公序良俗为抗辩。

2. 作为基础的公序良俗及其规范

《民法典》第8条作为上位原则，在个案或类案中具象化为某一个公序或者良俗，从而确定案件事实是否构成了对该公序或良俗的违反。诸如《民法典》第1043条、《义务教育法》第4条等具体规范，既成为判断法律行为是否背俗的基础，也构成是否排除返还请求权的前提规定。

需强调的是，这些具体规范并非个案的裁判规则，而是连同第8条一同构成公序良俗的具体内容，即与第157条及其他具体规则相冲突的原则。在此基础上，规则的表达应该是：给付人有权请求返还基于无效法律行为所作的给付，但若无效事由为背俗，且返还与被违 反之规范的目的或内容相冲突，返还请求权被排除。

公序良俗能成为返还排除规则的依据使其功能不再局限于内容审查，而是包括权利行使审查；前者在我国法上以第153条第2款为根据，后者则以第8条和具体规范为基础。

四、诚实信用适用的应然场景

（一）诚实信用的个案修正作用

排除返还请求权是应然层面的一般性后果，而允许返还作为例外情形，需求助于诚实信用。

1.修正的方法论前提

公序良俗规范的目的解释和目的性限缩优先于诚实信用的个案修正。返还排除规则的理由在于规范目的考量，目的解释和目的论限缩便成为裁判者的方法论选择。

除此之外，各国也常以诚实信用限制返还排除规则的适用范围，其方法论基础主要是民法原则的限制和个案修正功能。特定情形下，个体利益的保护需求超过公共利益，或公共利益会因不保护个体利益遭受更大损害，此时对一方当事人利益的保护需求高于另一方，而个体利益衡量正是诚实信用原则适用的核心内容之一。

2.返还约定的效力认定误区

主法律行为无效，以其为前提并且与之构成一个整体的附属约定或担保约定也会因此无效。当然，对于担保约定存在着《担保制度司法解释》第17条第2款的特殊规定，但担保人承担责任的前提是，作为受领人的债务人应返还所获得的给付。若给付人的返还请求权被排除，即表明法律不认可给付人的利益，担保人也无需承担赔偿责任。

（二）诚实信用的具体考量因素

针对诚实信用修正返还排除规则，本文试图从以下两方面出发提取较为具体的标准。

1.非自愿的背俗行为

各国实践认为，非自愿参与背俗行为之给付人有权享有返还请求权。非自愿的原因包括因他人之欺诈、强迫、胁迫或给付人之困难遭人利用，这些因素导致缔结合同不自由，足以构成双方地位严重不对等，且给付人的行为对法秩序不构成威胁。

2.主观因素

主观因素表明当事人的可非难性，影响客观利益是否失衡。其包含两方面：一方当事人的故意，以及另一方主观上“情有可原”，或至少对法律行为的性质和结果不明知或不应知。但是，主观因素不意味着单纯比较双方的过错大小，过失相抵的过度滥用不利于排除返还规则的一般预防功能，可能会沦为和稀泥规则。

此外，当事人的判断能力也应考虑。返还排除规则要求当事人有能力控制自己的行为，若当事人未成年或对公序良俗无判断能力，在法律上应得到特别保护。

综上，两个因素相辅相成，一起成为诚实信用适用的优先条件或变量，并决定了: 诚实信用是否在保障个体利益的同时，又不减损或在最小范围内损害公序良俗所体现的公共利益。公序良俗否定背俗给付人的返还请求权，诚实信用则保护“情有可原”之人的利益，撤销权、缔约过失责任等制度不改变这一结论。

五、结语

背俗给付财产返还规则中的民法原则适用应紧紧围绕诚实信用和公序良俗在适用范围、保护利益上的差别展开，不能直接适用诚实信用，也不能简单看待两原则的功能。

背俗给付财产返还规则的内容是：第一，原则上排除背俗给付人的返还请求权。此基于的是公序良俗，且源于其权利行使审查功能，目的是维护社会公共利益，威慑未来此类行为的再度发生。而且，排除返还的适用范围不取决于请求权性质，核心标准在于规范目的。第二，给付人的返还请求权在个案中会被例外地承认。这是因为诚实信用的权利行使审查功能，即确保个体利益和公共利益的一致性。

在未来，应将比较法的成果与中国实践相结合，法理与情理相呼应，制定关于背俗给付的财产返还规则的法律或司法解释。

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