独立董事如何能既“独”又“懂

来源 | 财经杂志，作者 | 郑登津 陈运森

独董新规能推动形成更加科学的独立董事制度体系，促进独立董事发挥应有作用，但辩证来看，独立董事制度还有多项值得优化之处。

近日，中国证监会公布《上市公司独立董事管理办法》（下称《独董办法》），进一步强调了独立董事的独立性和勤勉性。《独董办法》的显著创新包括设立独立董事专门会议、审计委员会的地位提高，一方面独立董事的职责明确为参与决策、监督制衡和专业咨询；另一方面对于独立董事的责任和履职能力也提出了更高的要求，同时也关注了独立董事的责任和激励的匹配问题。

作为资本市场的基础性制度，上市公司独立董事制度的完善经历了20余年的坎坷。2001年，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，第一次在中国资本市场正式规范独立董事制度。2005年修订的《公司法》进一步将独立董事制度在法律层面上进行强化。

虽然强制性的制度执行让独立董事从形式上已经成为中国上市公司治理的重要一环，但由于选拔机制缺乏独立性和运行机制的不完善，独立董事制度事实上并不能满足中国资本市场高质量发展的内在需求。2021年康美药业集体诉讼一审判决，相关独立董事承担连带赔偿责任，更是引发了上市公司独立董事辞职的浪潮。

独立董事制度职责不明确、独立董事履职困难、独立董事既不“独立”又不“懂事”等尖锐问题要求监管机构对独立董事制度做出进一步实质性的改革。将于2023年9月4日正式施行的《独董办法》便是一个制度回应。

20年的关键一步

《独董办法》从独立董事选任机制、独立董事履职方式、独立董事履职保障和独立董事法律责任四个方面对中国上市公司独立董事制度做出改变，让独立董事从形式独立开始走向实质独立。

在独立董事选任方面，《独董办法》进一步明确独立董事的独立性要求，从任职、持股、重大业务往来等方面细化独立性的判断标准，强化了独立董事的回避机制，特别是将独立董事任职的境内上市公司数量上限从5家减少到3家，规定了连任独立董事6年后的不少于36个月的“冷却期”，一定程度上缓解了关于“繁忙董事”和过高的董事网络关系带来的负面效应问题。同时，由中国上市公司协会负责建设、管理上市公司独立董事信息库，以供上市公司从中选择独立董事候选人。

在独立董事履职方式方面，《独董办法》做出了四项重要创新。一是，规定上市公司应当定期召开由全部独立董事参加的独立董事专门会议，独立董事履行的具体职权将经过独立董事专门会议审议并过半同意后再提交董事会审议。二是，上市公司须在董事会下设置审计委员会，负责审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制等议题。上市公司定期财务报告、内部控制报告的披露等重要会计事务均需要经由审计委员会先行审核后再提交董事会审议。三是明确独立董事日常履职要求，独立董事每年在上市公司的现场工作时间应当不少于十五日，并制作工作记录，详细记录履行职责的情况。四是设立提名、薪酬与考核委员会并非强制性要求，为避免独立董事对董事及高级管理人员的任免、薪酬事项的监督职责落空，《独董办法》明确未设置上述两个专门委员会的，由独立董事专门会议履行相关职责。

在独立董事履职保障方面，《独董办法》在独立董事履职的工作条件和人员支持、履职受限救济机制、履职薪酬和独立董事责任保险等方面做出了更加细致的规定。例如，上市公司应当向独立董事定期通报公司运营情况，提供资料，组织或者配合独立董事开展实地考察等工作；独立董事履职遭遇阻碍的，可以向董事会说明情况，要求董事、高级管理人员等予以配合，仍不能消除阻碍的，可以向证监会和证券交易所报告。

在独立董事法律责任方面，《独董办法》规定了证监会对独立董事进行监督管理，证券交易所和中国上市公司协会对独立董事进行自律管理。针对违反相关规定的独立董事，证监会可以采取相应的监管和处罚措施。

从上述变化可以看到，《独董办法》对独立董事的选任流程、回避机制、任期限制等方面对独立董事的独立性提出了更高要求；同时设置独立董事专门会议、强化审计委员会制度、独立董事任职保障和强化独立董事违规处罚等规定进一步增加独立董事职责，提高独立董事违规成本。然而，笔者认为独董新规在独立董事的独立性、履职与激励机制上仍需要进一步深入思考。

第一，从独立性的角度来看，《独董办法》实施在独立董事遴选上能否有效保证独立董事的独立性？

首先，校友、同乡等各类隐性社会关系的存在将弱化具体执行效果。《独董办法》针对独立性问题，在独立董事候选人回避清单中进一步增加了在上市公司及其附属公司任职人员的主要社会关系和为上市公司提供服务的中介机构的董事和高管。根据交易所自律监管指引，“主要社会关系”包括兄弟姐妹、兄弟姐妹配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹、子女的配偶、子女配偶的父母。可以看到，《独董办法》回避清单关注的仍然是公司内部人及其亲属、与公司有直接利益关系相关方等显性相关关系。而在中国“关系”文化环境下，独立董事完全“绝缘”并不现实，学术界讨论已久的校友、同乡等隐性社会网络关系并未有所考虑，而这些隐性社会网络也很可能降低其独立性。

其次，中国上市公司独立董事占比仍然偏低。根据笔者整理的数据，2022年中国上市公司独立董事在董事会中占比平均值为38.56%，中位数为33.3%，仅是基本满足中国规定的三分之一的下限。与之相比，美国要求上市公司独立董事占比不低于50%，而在实务中美国上市公司的独立董事占比约为三分之二。独立董事占比较低也难以让独立董事在董事会中具备足够的话语权。

最后，《独董办法》对于全球其他资本市场逐渐重视的一些制度并未有所考虑，比如对女性独立董事未做出明确规定。根据笔者整理的数据，2022年中国上市公司独立董事中仅约20.28%为女性，这一数据略低于中国上市公司董监高女性比例的21.96%。近年来的研究认为，女性较男性而言拥有更强的风险规避水平、更好的精力投入度，因此女性独立董事在公司治理中相较有更好的表现。更高比例的女性独立董事可能更有利于中小股东等其他利益相关者合法权益的保护。欧盟2022年出台规定要求公司董事会中女性比例不得低于33%，加拿大的这一要求则为40%。加利福尼亚在2018年通过了美国第一个要求上市公司董事会中至少包含一位女性的州立规定。然而，《独董办法》并未对女性独立董事比例提出建议和要求。

第二，从独立董事履职的角度来看，《独董办法》实施能否有效提高独立董事的履职能力。

一方面，将独立董事任职的国内上市公司数量上限从5家减少到3家，不一定能提高独立董事的履职能力。根据繁忙董事假说，董事的时间和精力是一种稀缺资源，若董事就职于多家公司，一方面将分散董事精力，董事对公司的治理能力将被弱化；另一方面，繁忙董事一般也处于董事网络的中心位置，其所任职公司的会计和财务信息会因独董兼任而有学习传染效应，甚至还会带来公司行为的趋同，增加公司层面的系统性风险。但同样有研究认为，董事合理的“繁忙”可以扩展董事的信息收集范围，充分发挥董事网络的优势，了解更多行业信息，从而有利于公司的发展。根据笔者整理的数据，2022年中国上市公司独立董事兼职数量普遍为1家-3家，占比为84.36%。《独董办法》降低个人兼任独立董事上限的做法对多数独立董事的任职履职没有产生实质性影响。独立董事是否“繁忙”也要综合考虑个人能力、公司事务复杂度等因素的影响，单纯使用兼职数量限制并不能很好衡量独立董事的勤勉程度。

另一方面，无论是在《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》还是《独董办法》中，对独立董事的要求是明显提高的，但独立董事责任保险均未要求强制设立，这也不利于独立董事更好地履职。根据笔者数据统计，2022年A股上市公司发布董监高责任险公告的为337家。虽然在2021年康美药业事件后购买董监高责任险的上市公司数量增长迅速加快，但是多数上市公司仍缺乏独立董事责任保险制度。

第三，从独立董事的激励机制的角度来看，《独董办法》缺乏明确的对独立董事激励机制的要求。

首先，笔者注意到，在《独董办法》增加独立董事职责和义务、强化独立董事履职监管的同时，也要求给予独立董事“与职责相匹配”的薪酬。但根据笔者整理的数据，2022年中国上市公司独立董事的年度平均薪酬约为83830元，其中约75%的独立董事年度薪酬少于10万元，总体处于较低水平。从理论上说，独立董事本质上并未解决代理问题，其本身就是代理问题的一部分，独立董事和股东的关系也是代理人和委托人的关系。在独立董事履职义务和参与上市公司工作强度不断增加、独立董事违规处罚不断强化的同时，如果没有给予独立董事相应的匹配的薪酬作为激励，可能导致具有较高人力资本的独立董事候选人不再愿意担任独立董事，独立董事的整体职业能力可能会因此降低，不利于独立董事有效参与上市公司的治理事务。

更重要的是，《独董办法》并未解决不同独立董事之间薪酬层次差异性问题。根据笔者整理的数据，2022年中国上市公司中58.57%的公司独立董事薪酬没有显著差异，即使有差异，差异金额也很小，中国独立董事薪酬未呈现出层次差异性。但是，通过《独董办法》对独立董事履职的变化来看，与其他独立董事相比，担任审计委员会主任的会计专家承担了对上市公司定期报告、内控报告的初步审核、公司财务负责人和审计师的选定等重要工作，所以会计专家类型独立董事肩负了显著高于其他独立董事的工作和职责，也承担了显著高于其他独立董事的工作风险。此外，独立董事专门会议的召集人及可能的首席独立董事比其他独立董事承担了相对较重的职责。如果上市公司给负责不同工作独立董事给予相同的任职薪酬，可能无法起到差异化激励的作用。

改革仍在路上

正如上述所言，《独董办法》能推动形成更加科学的独立董事制度体系，促进独立董事发挥应有作用，但结合前述辩证性思考，笔者认为独立董事制度还有如下优化之处：

第一，可以强制要求上市公司至少有一名独立董事通过上市公司独立董事库选择独立董事候选人。《独董办法》只是将上市公司独立董事库作为独立董事候选人的来源之一，在实务中上市公司独立董事库究竟能发挥多大作用仍然要打一个问号。如果上市公司独立董事提名仍然没有参考独立董事库，那么独立董事库将无从发挥其对独立董事独立性和专业能力的提升作用，所以需要提出更加详细的选任程序。

此外，《独董办法》明确规定合计持有公司已发行股份1%以上的股东也可以提名独立董事候选人。但是考虑到中国资本市场中小股东的分散性和缺乏组织性，该规定可能难以发挥实质效果。如果中小股东缺乏提名独立董事候选人的有效手段，独立董事对中小股东合法权益的保护可能也难以进一步实现。应当进一步提高中证中小投资者服务中心等投资者保护机构在独立董事治理中的作用，例如投服中心可以代表中小股东群体提名独立董事候选人，且应有足够的制度保障能使投服中心提名的独立董事候选人得到任命等。需要进一步健全上市公司协会作为独立董事自律监管的职能，建立健全独立董事资格认定制度，保障独立董事具备足够的履职能力。应当根据中国实际进一步提高独立董事占比下限，让占比更高的独立董事共同履职，进一步提高独立董事的治理作用。

最后，《独董办法》也应适度保证女性在独立董事中的比例，提高独立董事的性别差异度，进一步增强独立董事的独立性。

第二，根据上市公司规模、所处行业、业务形式和独立董事本职内容等综合判断董事是否“繁忙”，并以此给出更合理的独立董事兼职上限。例如，对总资产规模或者年度销售收入规模较大的公司和金融业、房地产业等风险较高的公司，应当使用更为严格的兼职上限要求；相对于全市场的总任职家数限制，更应该限制在同行业任职，避免董事在行业内的高网络中心度而导致行业内公司行为趋同和系统性风险提高的负面效应。可以将独立董事责任保险作为特定行业、特定类型企业的强制规定，并对保险范围等内容做出明确的限制和规定，将独立董事责任保险与其他董事责任保险相区别，进一步保障独立董事的独立性。此外，责任保险的保险范围需要进一步明确，避免独立董事通过责任保险转移不尽勤勉职责的成本；需要适度规定保险金额，在保障公司和独立董事合法权益的同时避免过度赔偿。

第三，在家数限制、履职要求更严、责任更大的新规下，考虑适度提高独立董事薪酬标准，在法律责任的“大棒”之外将独立董事薪酬激励机制的“萝卜”制度化和体系化。更重要的是，独立董事的薪酬也应当根据不同独立董事职责和风险的不同体现出差异化。新规之下，负责不同工作、具有不同专业能力的独立董事在上市公司中承担的工作职责和潜在风险出现了进一步分化。具体而言，给予审计委员会负责人、独立董事专门会议召集人和主持人等职责较重的独立董事更多的补贴激励。此外，针对负责勤勉、表现突出的独立董事，应当通过授予行业头衔和社会荣誉称号，来提高其声誉激励和社会地位，形成“上市公司以聘请优秀独立董事为荣，独立董事以在优秀上市公司任职为荣”的良好氛围，并在不影响独立性和勤勉尽职的前提下适度放开兼任上限，在提高社会认可度的同时进一步激励独立董事勤勉表现。

总之，独立董事制度改革仍在路上。《独董办法》将于2023年9月4日正式实施，笔者希望监管机构对《独董办法》实施后出现的政策非预期效应给予足够关注，这不仅对中国独立董事制度的进一步完善具有重大意义，更有利于规范和引导中国资本健康发展，充分发挥资本作为重要生产要素的积极作用。

（作者郑登津系中央财经大学副教授；陈运森系中央财经大学教授、中国上市公司协会独立董事专业委员会委员；中央财经大学续延对此文亦有贡献）

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