《中国民法典》“亲属”法律制度研究

 本文发表于《政法论坛》2021年第3期，第14-24页。

《中国民法典》“亲属”法律制度研究

张学军 法学博士 苏州大学王健法学院教授 博士生导师

摘要：在亲属的种类上，“配偶”被单列为“亲属”具有科学性；只有得到生父的认领才能成为生父的非婚生子女；拟制父母子女关系应分为养父母与养子女、生母之夫与异质人工授精子女、法律上之父与无生物血缘关系的子女三类；“姻亲”应分为血亲之配偶、配偶之血亲、血亲之配偶之血亲三类。在亲属的范围上，《中国民法典》第1045条第1款并未抽象地确定一定范围是科学的。《中国民法典》婚姻家庭编“一般规定”章应规定：血亲和姻亲分为直系、旁系亲；借鉴“民法计算法”计算血亲、姻亲的亲等。

关键词：配偶；血亲；姻亲；亲系；“民法计算法”

目录

一、“亲属之种类”：正当性和重构必要性并存

二、血亲、姻亲之范围：具体地确定之正当性

三、血亲之亲系、亲等：法律漏洞及其补充

四、姻亲之亲系、亲等：法律漏洞及其补充

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《中国民法典》”）第1045条第1款规定，“亲属包括配偶、血亲和姻亲。”该款不仅对婚姻家庭编其它各章发挥统帅的作用（“第二章结婚”和“第三章家庭关系第一节夫妻关系”以及“第四章离婚”分别调整配偶的产生、效力、终止；“第三章家庭关系第二节父母子女关系和其他近亲属关系”调整自然血亲和姻亲的产生、效力、终止；“第五章收养”调整拟制血亲的产生、效力、终止），而且对总则编“自然人”章和继承编发挥辅助的作用。

《中国民法典》颁行后，全国人大常委会工作人员主持编写了《中华人民共和国民法典释义》（以下简称“《民法典释义》”）。《中国民法典》第1045条第1款借此机会获得一定的准立法解释。相关内容对司法实践具有重要的指导意义、对于学术研究具有重要的启示。此外，2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》，它缺乏与《中国民法典》第1045条第1款有关的规定。另一方面，民法典颁行前后，围绕《中国民法典》第1045条第1款有关内容展开的学术研究还比较薄弱。

为了正确适用法律、弥补法律漏洞、拓展学术研究，《中国民法典》第1045条第1款亟待得到解释和漏洞补充。

一、“亲属之种类”：正当性和重构必要性并存

在“亲属之种类”上，《中国民法典》第1045条第1款具有正当性；然而，“血亲”“姻亲”在外延上还有待重新构造。

（一）配偶

在大陆法系国家，配偶的法律地位可以分为以下两类：（1）配偶系单独的亲属。在日本，《日本民法典》第725条规定，“下列人员系亲属：一、六亲等内的血亲；二、配偶；三、三亲等内的姻亲。”立法理由是：“这样规定毋宁说是试图遵从习惯的结果。”在我国台湾地区，“历次草案，均从日本民法以配偶为亲属，‘政治会议’亲属法先决各点第一点，亦明定亲属应为配偶、血亲、姻亲三类，故应解释配偶为亲属。”（2）配偶不是亲属。在法国，亲属分为血亲和姻亲；配偶不属之。在意大利，亲属分为血亲和姻亲，配偶不属之。在德国，“配偶既不是血亲又不是姻亲。”

《中国民法典》第1045条第1款将配偶与血亲、姻亲并列规定为亲属。《民法典释义》指出，“配偶是产生血亲和姻亲的基础。”这大概是立法机关决定借鉴或选择日本、我国台湾地区立法模式的理由。立法理由似乎有待深化拓展。

1.夫妻之间具有广泛的权利、义务。日本著名民法学家内田贵先生指出，“一般而言，之所以需要某一法律概念，是因为在那里存在着某些法律效力。”美国华盛顿与李大学法学院助理教授霍普金（Hopkins）也指出，亲属关系（kinship）被定义为“特定人之间的权利和责任系统”，不仅是指人与人之间的生物血缘关系或者法律关系，而且是指人“在人际关系网络中的特定位置”。依据《中国民法典》，夫妻之间存在广泛的法律效力。主要表现在：（1）婚姻效力。各自享有保持姓名的权利（《中国民法典》第1056条）；各自享有生产工作学习和社会活动的自由（《中国民法典》第1057条）；相互承担扶养义务（《中国民法典》第1059条第1款）；对一方因家庭日常生活需要所负债务承担连带责任（《中国民法典》第1060条第1款）；对一方因超出家庭日常生活需要所负债务在特殊情况下共同承担责任（《中国民法典》第1064条）；各自享有相互继承遗产的权利（《中国民法典》第1061条）；夫妻共享、共管、共同处分对方在婚后所得的财产（《中国民法典》第1062条第1款、第2款）。（2）其它效力。在夫妻一方无行为能力或拥有限制行为能力的情况下，另一方可以担任监护人（《中国民法典》第28条）；夫妻一方可以申请宣告对方失踪（《中国民法典》第40条）；夫妻一方可以申请撤销失踪宣告判决（《中国民法典》第45条第1款）；在夫妻一方失踪的情况下另一方可以代管财产（《中国民法典》第42条第1款）；夫妻一方可以申请宣告对方死亡（《中国民法典》第46条第1款）、夫妻一方可以申请撤销死亡宣告判决（《中国民法典》第50条）等。既然夫妻之间拥有广泛的权利、义务，就应属于亲属。

2.配偶不应属于血亲或姻亲。一方面，《中国民法典》1048条规定，“直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。”因此，配偶不应属于血亲。另一方面，依据《中国民法典》，姻亲之间的法律效力比较稀少。主要表现在：（1）姻亲并非禁止结婚的亲属（《中国民法典》第1048条；最高人民法院函复湖北、江西省人民法院关于“公公与媳妇”“继母与儿子”等可否结婚问题》（[53]法行字第487号））。（2）很多姻亲之间并无扶养义务（《中国民法典》第1067条第2款、第1074条、第1075条；最高人民法院1958年1月27日《关于已出嫁女儿赡养父母和媳妇赡养婆婆问题的批复》）。（3）姻亲通常没有监护人资格（《中国民法典》第27条、第28条）。既然婚姻效力与姻亲效力相差悬殊，配偶就不应属于姻亲。

3.否定配偶系单独的亲属的学说不能成立。在日本，星野通先生针对“法律承认包含血亲、姻亲、配偶的综合概念的亲属”明确指出，“传统的封建残余并未被彻底消除，旧法规定的传统家长制方面（即一定范围的家长制下身份上的亲近者统称为亲属）被原封不动地保存。”这一学说在当代中国不能成立。这是因为：（1）家长制已被废除。依据生活常识可知，目前父母与未成年子女共同生活的家庭普遍存在，与成年已婚子女（尤其是儿子）共同生活的家庭部分存在。然而，在新中国家长享有的特权已被彻底否定（1950年《中华人民共和国婚姻法》第1条）。（2）这一学说陷入自相矛盾。如果以传统家长制应被否定为由否定共同生活的夫妻系亲属，就应同样否定共同生活的父母子女甚或祖孙系血亲、儿媳与公婆或女婿与岳父母系姻亲。

在我国台湾地区，著名亲属法学家林秀雄先生针对配偶系亲属明确指出，“配偶为亲属关系之泉源，但非亲属本身，配偶既无亲系、亲等，亦无尊卑可言。父母子女间为一亲等关系，兄弟姐妹间为二亲等关系，而配偶乃为零亲等，若以亲等作为判断亲属关系亲属远近之标准时，是否意味着配偶为较父母子女、兄弟姐妹更为亲近之亲属，将配偶纳入亲属之范围，概念上极不自然。”这一学说在当代中国大陆不能成立。这是因为：（1）当事人之间有无亲系、尊卑与其是否系亲属并无必然联系。诚然，自然血亲（尤其是直系血亲）之间在客观上存在表彰血缘联系的亲系、尊卑（即上升的亲属或下降的亲属）。然而，姻亲之间在客观上并不存在表彰血缘联系的亲系、尊卑，它们仅仅“是血亲关系和婚姻的侧面（Flankierung）”而已；拟制血亲是人为产生的血亲。而且，即使在客观上存在自然血缘联系，很多当事人（例如堂兄弟或表兄弟的子女之间）并非法律意义上的亲属（即不再是禁婚亲、无扶养义务或者法定继承权）。（2）当事人之间有无亲等与其是否系亲属无关。亲等是法律规定的计算血亲、姻亲远近的方法。而且，即使在客观上存在亲等（例如按照罗马法计算法曾祖父母与曾孙子女是三亲等直系血亲；堂兄弟、表兄弟的子女之间是六亲等旁系血亲），也未必是法律意义上的亲属。（3）在一些方面配偶比父母子女更优先地分配法律效力。主要表现在：第一顺序的成年监护人是“配偶”，第二顺序的成年监护人是“父母、子女”（《中国民法典》第28条）；夫妻之间的扶养义务大概优先于成年子女对父母的赡养义务（《中国民法典》第1059条第1款、第1067条第2款）。而且，美国萨瑟兰学院研究人员邓肯（Duncan）指出，“实际上，对婚姻的承认已被这样理解：婚姻是如此重要，以至于可能比父母子女之间的关系更有价值。”

（二）血亲

《民法典释义》指出，“自然血亲关系因出生而发生。”这并不完全科学。婚生父母和婚生子女、母亲与非婚生子女之间的权利义务尽管基于出生而产生，但是非婚生子女只有得到生父的认领（包括任意认领和强制认领），才能成为生父的非婚生子女。其理由是：（1）这有充分的比较法依据。《国际比较法百科全书》指出，“自愿认领（acknowledgment）是指通过父亲的行为，在父亲和非婚生子女之间创制法律关系。”（2）这有充分的学说依据。我国台湾地区林秀雄先生明确指出，“非婚生子女尚未经生父认领前，事实上与生父纵有父子女之血缘关系，但在法律上并非血亲。”陈棋炎、黄宗乐、郭振恭先生指出，非婚生子女“在法律上，未受生父认领……以前，则非血亲。”日本学者山主政幸也指出，“婚生血亲（即基于婚姻产生的血亲关系）是通过出生而当然发生的。非婚生血亲（基于非婚关系产生的血亲关系）并非是基于出生而当然发生的，而是基于父亲的认领（《日本民法典》第779、787条）而发生的。因此，尽管双方存在生物血缘联系，但并非自然血亲也是完全可能的。”

《民法典释义》还指出，“拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成抚养关系而发生。”这并不完全科学。继父母与继子女即使形成抚养关系也不属于拟制血亲。其理由是：（1）从继父母与继子女之间的关系而言，继父母是继子女之“血亲的配偶”，继子女是继父母之“配偶的血亲”。（2）这在比较法上存在依据。在德国，“姻亲也包括部分继血亲（Stiefverwandschaft）：继父（即子女的母亲之丈夫且非孩子的父亲）与继子女是姻亲；继母与丈夫的非婚生子女或丈夫的血亲（即母亲、兄弟姐妹等）也是姻亲。”在日本，山主政幸先生指出，“明治民法典认为，继父母和继子女关系、嫡母和庶子关系属法定血亲关系。由于它是‘家族’制度的表现形式，所以被现行民法典废除。依据现行民法典，拥有上述关系者只拥有一亲等的姻亲关系（依据日本民法典第877条2款，有时被责令承担扶养义务）。”在我国台湾地区，戴炎辉、戴东雄先生认为，“民法因废止宗祧制度，采取夫妻平等主义，故不承认继父母子女关系为法定血亲，而仅为直系姻亲。”陈棋炎、黄宗乐、郭振恭先生也指出，非婚生子女“继父母子女关系……妻与夫准婚生子女间之关系（我国台湾地区“民法”第1065条1项），以及夫与妻准婚生子女间之关系（我国台湾地区“民法”第1065条2项），在现行民法上，则仅为直系姻亲关系而已。”

《民法典释义》还指出，拟制血亲限于养父母养子女、有抚养关系的继父母（《中国民法典》第1111条第1款）。这并不完全科学。拟制血亲除了养父母与养子女之外，还应包括以下两类：（1）生母之夫与异质人工授精子女。后者是指妻子获得丈夫同意以供精者（亦称捐赠者）之精而受孕分娩的人工授精子女。主张生母之夫与异质人工授精子女系拟制血亲的理由是：首先，丈夫与子女之间存在法律效力。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第40条规定，“婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。”这一立法与一般的立法规律吻合。在英国，依据2008年《人工授精和胚胎法》（Human Fertilisation and Embryology Act）第35条,“如果女性在接受治疗时处于已婚状态且‘孕育的胚胎并非通过丈夫的精子产生’，‘丈夫就被视为子女的父亲，但是有证据证明丈夫不同意在妻子体内放置胚胎、精子、卵子，或者不同意妻子实施人工授精的除外。’”在美国，“截至1948年，至少有一个法院判决，只要孩子母亲的丈夫同意实施人工授精，通过人工授精生育的子女就是婚生子女。截至20世纪60年代中期，很多州通过了类似的法律。依据这些成文法，只要当事人遵守成文法规定的异质人工授精程序且丈夫同意实施，子女就是夫妻双方的婚生子女。”在法国，如果夫妻双方“事先在家事法官或公证员面前做出同意”（《法国民法典》第311-20条），“通过人工辅助技术生育子女的亲子关系通过出生证书得以确立，适用父子关系推定。当事人做出同意后，禁止其在事后提出任何关于亲子关系的异议，除非有证据证明该子女不是人工辅助生殖技术所生（比如系母亲通奸所生）或者原来做出的同意已经失效”（《法国民法典》第311-20条第2款）。其次，丈夫与子女在客观上并无血缘联系。再次，这在比较法上存在依据。在德国，“以捐赠者之精或被捐赠者之卵人工受孕（künstliche Befruchtung）而生育分娩子女，产生无生物血缘关系的法律上的血亲（rechtliche Verwandtshaft ohne genetische Abstammung）。”（2）法律上之父与无生物血缘关系的子女。主张其为拟制血亲的理由是：第一，在推定的亲子关系受到否认之前双方之间存在法律效力。《中国民法典》第1073条第1款规定，“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。”它暗示，在否认之前，父母子女之间存在法律效力。第二，双方在客观上并无血缘联系。第三，这在比较法上存在依据。在德国，“下列很多情况也应属于无生物血缘关系的法律上的血亲（rechtliche Verwandtshaft ohne genetische Abstammung）：依据第1592条第1款（子女在母亲的婚姻关系存续期间出生）或第2款（基于认领产生父子关系）被推定为父者，与生物血缘关系不符（察觉与否在所不问）。此类家庭在某种程度上被称为社会家庭（sozialenFamilie），也被称为建立在实际的社会关系（tatsachlichen sozialien Bindgungen）之上的家庭。”第四，否认的学说不能成立。我国台湾地区戴炎辉、戴东雄先生认为，“凡推定为婚生子女之人，纵与其法律上之父无生理上之关系，而在未被否认之前，仍为自然血亲；否认之后，即断绝血亲关系。”这一学说并不成立，这是因为无论在否认之前还是在否认之后，法律上之父与子女在客观上并无血缘联系。

（三）姻亲

从比较法的角度观察，姻亲的种类的立法可以分为以下两类：（1）只有血亲的配偶、配偶的血亲互为姻亲。依据罗马法，“姻亲仅在丈夫和妻子的血亲、妻子和丈夫的血亲之间存在。”依据教会法，“为了与罗马法保持一致，教会法摒弃‘姻亲产生姻亲’的思想，而主张只在丈夫和妻子的血亲、妻子和丈夫的血亲之间存在姻亲关系，在丈夫的血亲和亲子的血亲之间不存在姻亲关系。”在当代德国，“依据《德国民法典》第1590条第1款第1句，夫妻一方与另一方的血亲是姻亲。例如，女婿与岳父母，丈夫与妻子的兄弟姐妹……与日常用语（‘连襟’（Schwippschwägerschaft））不同的是，夫妻一方的血亲与另一方的血亲在法律上不是姻亲。”在当代法国，“婚姻使配偶一方和另一方的家庭成员相互间产生姻亲关系。”在当代日本，“姻亲是指夫妻一方与对方的血亲之间的关系（诸如丈夫的父亲与妻子的父亲、丈夫的兄弟姐妹与妻子的兄弟姐妹之类的夫妻双方的血亲彼此不是姻亲）。”在当代英国，姻亲限于夫妻一方与对方的血亲。在当代美国，“姻亲一般被定义为基于婚姻产生的，丈夫与妻子的血亲或妻子与丈夫的血亲之间的关系或纽带。夫妻一方与另一方的全部血亲互为姻亲。相当多的州的判例法（By the great weight of American authority）规定，夫妻一方与另一方的姻亲并非姻亲。也就是说，姻亲并未超出对方配偶的血亲。更多州的判例法（An even more overwhelming authority）规定，夫妻一方的血亲与另一方的血亲并非基于婚姻（by virtue of the marriage）的姻亲。”（2）除了血亲的配偶、配偶的血亲互为姻亲之外，夫妻一方与对方配偶的姻亲（即配偶之血亲之配偶）也互为姻亲。在我国台湾地区，民法典第969条规定，“称姻亲者，谓血亲之配偶、配偶之血亲、及配偶之血亲之配偶。”

《民法典释义》指出，《中国民法典》第1045条第1款所称的“姻亲”限于“配偶的血亲”和“血亲的配偶”。他们被规定为姻亲是科学的。其理由是：（1）血亲之配偶、配偶之血亲之间已被赋予一定的法律效力。主要表现在：第一，协助赡养义务。2018年修正的《中华人民共和国老年人权益保障法》第14条规定，“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。”第二，儿媳、女婿实际上享有继承权。他们虽然通常不是法定继承人（《中国民法典》第1127条第1款、第1129条），但可以依据法定夫妻财产制继承遗产。《中国民法典》第1062条第1款第4规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有……（四）继承……的财产，但是本法第1063条第3项规定的除外。”第三，继父母与继子女之间可以适用婚生父母子女关系的有关规定。《中国民法典》第1072条第2款规定，“继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。”而且，有扶养关系的继父母和继子女互为法定继承人（《中国民法典》第1127条第3款、第4款）。既然民法已经对血亲之配偶、配偶之血亲之间分配法律效力，“婚姻家庭”编“一般规定”章就应承认血亲之配偶、配偶之血亲互为姻亲。（2）血亲之配偶、配偶之血亲是基于婚姻产生的关系。

然而，如果继父母与继子女为姻亲，那么“血亲之配偶之血亲”也应被规定为姻亲。其理由是：（1）继兄弟姐妹之间已被赋予某些法律效力。主要表现在：第一，相互扶养的义务。《中国民法典》第1075条第1款规定，“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。”第2款规定，“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”类推适用《中国民法典》第1127条第5款（即“有扶养关系的继兄弟姐妹”属法定继承人）的结果是，“兄、姐”和“弟、妹”也应包括继兄、姐和继弟、妹。第二，《中国民法典》第1127条第1款规定，“遗产按照下列顺序继承……（二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”第5款规定，“本编所称兄弟姐妹，包括……有扶养关系的继兄弟姐妹。”既然民法已经对继兄弟姐妹之间分配法律效力，就应承认血亲之配偶之血亲互为姻亲。（2）继兄弟姐妹是基于其父母的婚姻产生的关系。

二、血亲、姻亲之范围：具体地确定之正当性

在大陆法系国家，血亲、姻亲之范围的立法可以分为以下两类：（1）抽象地确定的立法。此即法律对于血亲和姻亲，抽象地确定一定范围，处于这一范围之内者即为法律上的血亲和姻亲。在日本，《日本民法典》第725条规定，“下列人员系亲属：一、六亲等内的血亲……三、三亲等内的姻亲。”在意大利，血亲被限定在六亲等之内（《意大利民法典》第77条）。（2）具体地确定的立法。此即法律对于血亲和姻亲结合具体事项，个别地、具体地确定范围。在德国，“依据有效的法律，血亲的范围并未被限定在特定之血亲的等级之内。”在我国台湾地区，“‘中央政治会议’决议亲属不规定范围，其理由为‘各种法律关系，其情形各有不同，即规定之范围亦应随之而异，则虽应为概括之规定，而遇有特别法律关系，例如民法上之亲属禁止结婚，亲属间之扶养义务及继承权利，刑事上之亲属加重及亲属免刑等类，仍以分别规定其范围为合于实用，故亲属之范围无庸为概括之规定’。”

《中国民法典》第1045条第1款对于血亲、姻亲之范围并未抽象地确定。就其放弃日本立法模式而选择德国、我国台湾地区立法模式的理由，《民法典释义》并未予以阐述。立法理由应为：（1）中国已经废除家长制。日本学者我妻荣指出，“旧法在亲属团体内部设立被称为‘家庭’团体的范围，希望对于其参加者（即处于家庭团体之内的亲属）赋予特殊的法律效力（受到户主权的支配）。尽管这一规定应受到排斥，但是拥有些许的法律意义。然而，依据废除家庭团体的新法，不得不说这一规定已经没有任何意义。”在新中国，也早已废除了家长制（1950年《中华人民共和国婚姻法》第1条）。因此，抽象地确定也没有任何意义。（2）各种法律效力之间存在差异。血亲、姻亲之间的法律效力主要包括：禁止结婚的亲属（《中国民法典》第1048条）、扶养（《中国民法典》第1059条、第1067条）、继承（《中国民法典》第1061条、第1070条、第1127条）。随着法律效力、立法目的、立法理由的不同，涉及的主体必然存在差异。因此，应该结合具体事项，确定血亲和姻亲的范围。（3）脱离具体事项抽象地规定范围并无价值。在日本，内田贵先生指出，“作为亲属的法律效力，在亲属编总则中设置的规定，只有第730条（即‘直系血亲和同居亲属，必须相互承担扶助的义务’）。这一规定究竟拥有什么法律意义呢？法律已经规定，夫妻相互承担同居、协力、扶助义务（《日本民法典》第752条）和婚姻费用分担义务（《日本民法典》第760条）；一定的亲属之间相互承担扶养义务。然而，第730条不能像上述条文那样成为请求权的基础，这是因为即使获得责令‘相互扶助’的法院判决，该判决也不能被强制执行。”在我国台湾地区，戴炎辉、戴东雄先生指出，“纵另采取抽象的限定法，但在具体的法律关系，有时尚须再划定亲属之范围，故采此抽象的限定法，亦无多大意义。”中国应该避免日本的立法教训。

三、血亲之亲系、亲等：法律漏洞及其补充

在罗马，“根据系（line）（直系或旁系）或等级（degree）追溯血缘关系（the tracing of blood relationship），是根本的罗马法惯例（Roman law usage）。它后来被教会所采用。”在罗马，计算血亲远近的单位是“等级”（gradus）；计算方法是：在计算直系血亲时，从自己开始（忽略自己或将自己确定为零）向上或向下数至希望计算的对方亲属，世代之数即为亲等之数；在计算旁系血亲时，首先从自己开始（忽略自己或将自己确定为零）向上数至同源之人，其次从后者向下数至希望计算的对方亲属，最后世代总数即为双方的亲等。在当代德国，“依据《德国民法典》第1589条第1句，祖先（Vorfahren）（‘父母’（Eltern）、‘祖宗’（Voreltern），参见《德国民法典》第685条第2款、第1929条第1款）和后代（Nachkommen）（也称‘后裔’（Abkömmlinge）,参见《德国民法典》第685条第2款、1484条第1款以下条文、第1606条、第1609条、第1924条以下条文）彼此是直系血亲……依据《德国民法典》第1589条第2句，彼此没有直系血亲关系但源自相同第三人的血亲是旁系血亲。例如，兄弟姐妹、叔侄或舅甥、堂兄弟姐妹或表兄弟姐妹。”计算单位是“等级”；计算方法是：“血亲的等级（Grad）是指血亲的远近。因此，血亲的等级根据引起血亲关系的出生之数（Zahl der sie vermittelnden Geburten）确定。建立血亲关系的任何人之出生（der Verwandtschaft jeweils herstellenden Person）不得被计算在内。在计算旁系血亲时，必须越过父母或者共同祖先（男性或女性）予以计算。”在当代日本，计算单位是“亲等”；“亲等的计算方法，被规定在第726条。亲等通过计算（直系）亲属之间的‘世代之数’确定（第726条第1款）。旁系亲属的亲等，通过计算从其中一方……上溯至同一祖先，再从该祖先下降至另一方的世代之数确定（第726条第2款）。”在我国台湾地区，“直系血亲者，谓己身之从出（尊属），或从己身所出（卑属）之血亲。旁系血亲者，谓非直系血亲，而与己身出于同源之血亲。”计算单位也是“亲等”；计算方法是：“在直系血亲，从己身上下数，以一世为一亲等；在旁系血亲，从己身数至同源之直系血亲，再由同源之直系血亲，数至与之计算亲等之血亲，以其总世数为其亲等。”

《中国民法典》第1045条第1款并未继续规定，血亲分为直系和旁系、如何计算血亲的远近。从立法的角度而言，它们应该得到规定。其理由是：（1）《中国民法典》实质上根据直系和旁系或者血亲的远近分配权利义务。在形式上，《中国民法典》扶养制度、法定继承人制度并未使用直系血亲、直系姻亲、亲等等法律术语。然而，对此它们实际上予以承认并据此分配权利义务。主要表现在：第一，禁婚亲。《国际比较法百科全书》指出，“各国规定的禁婚亲存在差异。但是从可考的范围可知，密切的血亲关系在世界各地均被认为构成结婚障碍。”在中国，直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚（《中国民法典》第1048条）。第二，扶养。《国际比较法百科全书》指出，“儿童的最基本需要是扶养。高等动物和低等动物之间的法则、哲人和穴居人（philosophers and cave man）之间的法则、习惯法和文明国家的法律可以提供足够的证据证明，假设只有一个‘自然法则’（natural law），那就是要求父母扶养子女。”在德国、在法国，兄弟姐妹之间并无扶养义务；在日本，“依据日本民法，兄弟姐妹之间的关系也变得稀薄。兄弟姐妹之间虽然承担扶养义务、享有继承权（民第877条、889条），他们处于后一顺序，并非很强的权利义务。”在中国，根据先直系后旁系、先亲等近者后亲等远者的原则分配扶养（包括抚养、赡养、狭义的扶养）义务。对未成年人的扶养义务而言，父母处于第一顺序（《中国民法典》第1067条第1款），祖父母、外祖父母、兄姐处于第二顺序（《中国民法典》第1074条第1款、第1075条第1款）。对成年人（主要是老年人）的扶养义务而言，子女处于第一顺序，孙子女、外孙子女、弟妹处于第二顺序（《中国民法典》第1067条第1款、第1074条第2款）。第三，法定继承。在法国、德国、日本、英国、美国，直系血亲（尤其是晚辈直系血亲）优先享有法定继承权。在中国，子女、父母和兄弟姐妹、祖父母、外祖父母分别是第一顺序、第二顺序的法定继承人（《中国民法典》第1127条第1款）。（2）如若不然《中国民法典》实质上根据直系和旁系或者血亲的远近分配权利义务就成为无源之水。《德国民法典评论》指出，“为了在各种法律规范中具体运用（konkreten Anwendung in verschiedenen Normen）之目的，各种血亲关系的远近（Nähe）具有不同的社会相关性（soziale Relevanz），需要以血统（Linien）和等级（Grade）对血亲予以划分。”我国台湾地区学者戴炎辉、戴东雄先生指出，“直系与旁系之区别，不但血亲有之……直系与旁系所以必须区别，盖法律上有种种实益，散见于各条，例如，禁婚亲（民983条），扶养义务（民第1114至1117条）、亲属会议会员之顺序（民1131条），继承人之顺序（民1138条），又民法第994条亦是。”“亲等，在民法上有种种效用，于近亲结婚，可划定其禁止范围（民983条2、3款）；此外，于扶养义务（民1115条2项）、扶养权利（民1116条2项）、亲属会议法定会员（民1132条2项）、继承权（民1139条）等，凡在同一顺序血亲之间，以亲等近者为先，远者为后。”加拿大学者韦尔（Weir）指出，“计算旁系血亲的目的是，确定谁是最近的血亲。”在法定继承人的顺序上，“直系血亲优先于相同等级的旁系血亲；最近的旁系血亲优先于更远的直系血亲。”总之，民法典家庭编或亲属编通则应该规定它们。然而，《中国民法典》第1045条第1款并未予以规定。其结果是，婚姻家庭编和继承编的一些规定丧失基础。

在对直系血亲、旁系血亲进行定义性规定时，《中国民法典》可以借鉴《德国民法典》第1589条第1款第1句、第2句（“二人中，一人为另一人所生的，此二人为直系血亲。非为直系血亲但为同一第三人所生的，为旁系血亲。”）或我国台湾地区“民法”第967条。在对计算血亲的远近进行定义性规定时，《中国民法典》应该摒弃第1048条设立的代数计算法。它规定，“直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚”。很显然，计算旁系血亲远近的方法是“代”。这一计算方法并不科学。其理由是：（1）计算直系血亲的方法未被明确规定。（2）计算某些旁系血亲并不准确。“三代以内的旁系血亲”包括以下三类：第一类，全血缘或半血缘的兄弟姐妹；第二类，堂兄弟姐妹和表兄弟姐妹；第三类，叔伯与侄女、姑妈与侄子、舅父与外甥女、姨妈与外甥。第三类旁系血亲若从均源自同一祖父母、外祖父母的角度观察，则应属三代；若从叔伯姑舅姨与自己的父、母同辈的角度观察，则应属两代。（3）直系血亲和旁系血亲的代数更有可能相同。“在美国，民法计算法得到普遍使用。它是更为可取的，这是因为在任何情况下它都能指明亲属之间的真实亲等……依据普通法计算法，不同的亲属可能拥有相同的亲等；无论是直系血亲还是旁系血亲，都根据相同的方法予以计算。”在中国，类推适用旁系血亲“代”数计算法的结果应为，作为直系血亲的父母子女属于二代、祖孙属于三代。然而，兄弟姐妹也是两代血亲；叔伯姑舅姨与侄甥、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹可能也是三代血亲。

目前的计算法应被罗马法计算法所取代。其理由是：（1）罗马法计算法既能计算直系血亲又能计算旁系血亲。而且，它可以准确地计算旁系血亲。（2）罗马法计算法可以减少直系血亲和旁系血亲亲等数相同的可能性。父母是一亲等，全血缘或半血缘的兄弟姐妹是二亲等；祖孙是二亲等，叔伯姑舅姨与侄甥是三亲等，堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹是四亲等。（3）这在比较法上存在充分的依据。罗马法计算法“近世各国多采用之”。例如，德国、日本、美国（“民法亲等计算法已被经常采用”）。

四、姻亲之亲系、亲等：法律漏洞及其补充

在罗马，“依据罗马法，姻亲的亲等只具有较小的意义，但是按照长期以来的惯例（custom），计算姻亲亲系、亲等的方法与计算血亲的相同。”在当代德国，“血亲和夫妻一方的亲系、亲等，与姻亲和夫妻另一方的亲系、亲等相当。例如，丈夫与妻子的母亲也是（升序的）一亲等的直系姻亲，与妻子的兄弟是二亲等的旁系姻亲。”在法国，姻亲分为直系姻亲和旁系姻亲（《法国民法典》第206条）。在日本，“亲等的计算方法，被规定在第726条。亲等通过计算（直系）亲属之间的‘世代之数’确定（第726条第1款）。旁系亲属的亲等，通过计算从其中一方或者该方的配偶上溯至同一祖先，再从该祖先下降至另一方的世代之数确定（第726条第2款）。”在我国台湾地区，“血亲之配偶，从其配偶之亲系及亲等（民970条1款）”；“配偶之血亲，从其与配偶之亲系及亲等（民970条2款）”；“配偶之血亲之配偶，从其与配偶之亲系及亲等（民970条3款）”。

《中国民法典》第1045条第1款并未规定姻亲分为直系和旁系、如何计算姻亲的远近。从立法的角度而言，它们应该得到规定。其理由是：（1）《中国民法典》实质上也是根据直系和旁系或者姻亲的远近分配权利义务。主要表现在：第一，扶养。继父母和受其抚养的继子女彼此承担第一顺序的扶养义务（《中国民法典》第1072条第2款）。继兄弟姐妹之间承担第二顺序的扶养义务（《中国民法典》第1075条）。第二，法定继承。拥有扶养关系的继父母与继子女彼此是第一顺序法定继承人；拥有扶养关系的继兄弟姐妹彼此是第二顺序法定继承人。（2）如若不然《中国民法典》实质上根据直系和旁系或者姻亲的远近分配权利义务就成为无源之水。我国台湾地区学者戴炎辉、戴东雄先生指出，“直系与旁系之区别，不但血亲有之，即姻亲亦有之，此为民法第970条各款所规定者。直系与旁系所以必须区别，盖法律上有种种实益，散见于各条”，“亲等，在民法上有种种效用”。总之，民法典家庭编或亲属编通则对此应予规定。然而，《中国民法典》第1045条第1款并未规定。其结果是，婚姻家庭编和继承编的一些规定丧失基础。

在对直系姻亲、旁系姻亲进行定义性规定时，《中国民法典》可以借鉴《德国民法典》第1590条第1款第2句（“姻亲的亲系和亲等，依血亲的中间亲系和亲等确定”）、我国台湾地区民法典第970条第1、2两项（第3项规定的“配偶之血亲之配偶”不应得到《中国民法典》的承认）。

在对计算姻亲的远近进行定义性规定时，《中国民法典》也应借鉴罗马法计算法。其理由是：（1）罗马法计算法可以准确地计算全部姻亲。罗马法计算法可以准确地计算全部血亲。“姻亲关系的等级取决于对方配偶血亲关系的等级”。（2）罗马法计算法可以减少直系姻亲和旁系姻亲亲等数相同的可能性。这是因为罗马法计算法可以减少直系血亲和旁系血亲亲等数相同的可能性。（3）这有充分的比较法依据。在罗马，计算姻亲亲系、亲等的方法与计算血亲的相同。“近世各国多采用”之。例如，德国、日本、我国台湾地区、美国。此外，《中国民法典》还应增加以下规定：在计算“血亲之配偶之血亲”（即继兄弟姐妹）（罗马法、德国、日本、我国台湾地区对此未予承认）的亲等时，作为联系纽带的夫妻双方被视为同源。因此，继兄弟姐妹即为二亲等旁系姻亲。这是因为，这可以确保与全血缘或半血缘兄弟姐妹之间的亲等数相同。

结语

“亲属之种类”法律制度用以区分亲属和非亲属。《中国民法典》第1045条第1款规定，亲属分为配偶、血亲、姻亲，这是科学的；不过，血亲和姻亲有待重构。《中国民法典》第1045条第1款并未抽象地确定血亲、姻亲的范围，这是是科学的。亲系和亲等法律制度用以区分亲属。《中国民法典》第1045条第1款应该补充以下规定：血亲、姻亲分为直系和旁系；血亲、姻亲的远近根据罗马法计算法确定。

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