谢鸿飞：担保财产的概括描述及其充分性 | 前沿
以下文章来源于华政法学 ，作者谢鸿飞
作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学所民法室主任、私法研究中心研究员，中国法学会民法学研究会副会长，博士生导师。
文章来源：《法学》2021年第11期，本文转载自“华政法学”微信公众号。为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。
【内容摘要】担保财产的概括描述是通过担保财产的通用类型或法定类型加上数量进行的描述。它以动产抵押的兴起为契机，旨在降低特定描述的难度，提升担保设定的效率，保护担保人的隐私和商业秘密并降低其诚信风险，但可能造成在先担保权人对担保人的全部财产形成垄断。它主要适用于动产浮动担保、未来财产的担保和同类财产的集合担保，不适用于以部分某类动产设定的固定担保。概括描述的充分性至少要明确财产类型和数量，其功能的最大化以声明登记制和区分担保合同与担保登记为前提。担保财产的概括描述未达合理标准时，担保合同和担保物权均不成立。当事人以担保人的“全部财产”描述担保财产的，可将其意思解释为成立保证合同。担保财产概括描述发生严重错误将导致担保财产无法识别。
【关键词】担保财产的概括描述；描述的充分性；动产担保；存货担保；描述错误
01
一、担保财产描述的两种规则模式及其现代问题
（一）担保财产描述的两种规则模式
按固有的物权观念，担保物权作为物权，只能在特定财产上成立和行使；即使将其作为模糊物权与债权界限的“变价权”，它也只能就特定财产优先受偿。若担保财产无法被识别、被特定化，担保权无法被公示，围绕担保财产的经济秩序也无法被建构。这是担保财产描述问题产生的根源。任何不动产在空间上都具有固定性，这也决定了其唯一性，故不动产担保仅需在登录于不动产登记簿中的特定不动产项下即可；无形财产的客体若具有唯一性，即与不动产相似，不存在描述难题。动产质押以质物的占有为成立和存续的前提，也不会产生描述难题。担保财产的描述之所以成为一个问题，一是因为动产抵押的兴起，二是因为不以登记为成立要件且不具有唯一性的权利担保的兴起。这两类担保财产的物理属性和法律特性决定了其描述的复杂性，故本文仅讨论这两类担保中的财产描述。
担保财产的描述包括财产的物理属性和权利属性，前者确定担保财产是什么、数量多少；后者确定担保财产的物权归属和物上负担。概括描述仅涉及前者。在动产和权利担保兴起后，担保财产的描述有两种规则模式。
一是限制主义，即要求对担保进行具体描述。在动产抵押初期，各国和地区多秉持担保财产必须确定和特定担保权才能产生的观念，美国在动产抵押兴起时和我国台湾地区继受动产担保制度时均是如此。如后者的“动产担保交易法”第16条和“动产担保交易法施行细则”第9条甚至比照公司章程必须记载法人事项，钜细靡遗地规定了抵押物的描述内容，包括名称及其类型、规格、厂牌、数量、制造厂商、制造式、引擎号码、出厂年月日、所在地等。
二是自由主义，即依当事人的约定和担保财产的物理属性，可对其进行具体描述和概括描述。其基本理念是无论如何描述，只要他人能据此合理识别描述对象，担保权即可成立。典型代表为《美国统一商法典》第9-108条第2款规定了担保财产的五种描述方式，同时使用了“其他客观上能够识别担保财产的任何方式”的兜底表述，赋予当事人以担保财产描述方法的选择权。
（二）我国担保财产描述规则的变迁及其问题
1.我国担保财产描述规则的变迁
在《民法典》之前，我国法要求对担保财产作具体描述。原《担保法》第39条和第65条分别规定了抵押合同和质押合同对担保财产的描述，即合同“应当包括”担保财产具体描述的内容，甚至包括其质量和状况。在担保实践中，很多当事人难以理解语焉不明的“质量”和“状况”，往往将前者描述为“合格”，将后者描述为“良好”，徒滋纷扰。1995年国家工商行政管理局公布的《企业动产抵押物登记管理办法》（已失效）第5条更是要求周详描述抵押物的名称、数量、品牌、型号、规格、号码、出厂日期、使用年限、价值、存放地等。原《物权法》第185条第2款和第210条第2款分别继受了前述规则，不过将“应当包括”修改为“一般包括”，其性质已明显是倡导性规范，但很多法院认为，这些规范是物权特定原则的具体化，为强制性规范，规范违反的效果是担保合同和担保物权均不成立。
2019年修订的《中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统操作规则》第16条第3款首次采取了“结果论”，即只要能识别担保财产，具体描述或概括描述均可。一些法院也坚持这种观念。但世界银行2020年《营商环境报告》显示，在企业以特定类别的动产设定非占有型担保权时，北京和上海都不许可对担保品作概括描述。
我国《民法典》顺应担保财产描述的全球法制趋势，允许担保合同概括描述担保财产，其第400条第3项和第427条第3项对担保财产描述的内容只列举了名称、数量，同时用“等情况”作兜底表述。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第53条更明确诠释了这种变化，规定动产和权利担保合同可以对担保财产进行概括描述，若该描述能合理识别担保财产的，担保即成立。
2.担保财产概括描述引发的问题
关于担保财产的概括描述，存在以下两种解释路径。一是按担保财产在法律、商业和日常语境中归属的类型进行描述，在涉及未来财产时，它将使描述根本无法对应于特定的担保财产。二是简化对某项具体担保财产描述的内容，以能确定担保财产为限，其他内容如质量、序列号、生产日期和地点，法律不作硬性要求。首先，两种定义的“公因式”是担保财产的类型，无非前者几乎不涉及具体财产，后者则涉及。其次，为何会产生担保财产的概括描述？它与具体描述各自的利弊何在？再次，概括描述如何能达到充分性标准，能合理识别担保财产？在不同的担保类型中，它应如何具体适用？它与登记制度的关联如何，登记描述能否配合担保合同共同认定担保财产？最后，概括描述失败或错误的法律效力也值得关注。
02
二、担保财产概括描述的起源与理据
（一）担保财产概括描述的起源
担保财产的概括描述源于美国。动产抵押是理解美国特色担保制度如价款债权抵押权、嗣后获得的财产等规则的钥匙，也是理解担保财产概括描述的起点。
动产的可移动性决定了它最适合通过占有外观判定其权利归属。英国法深受这一经验和观念的影响，在很长的一段时间内认定不移转动产占有的买卖和担保构成欺诈，以避免第三人误以为占有人还享有“虚假所有权”，从而与其交易，危及交易安全。1601年的“Twyne案”首次确立了这一规则。其后，1623年英国《破产法》第11条明确规定，要对特定财产获得对第三方的优先权，需以占有动产为前提。美国在19世纪废弃了这种规则，认可动产抵押。这主要是基于两个原因。一是工业革命的拓展导致了工商业迅猛扩张，创造了前所未有的信贷需求，导致不动产抵押已不足以支持担保需求，而动产尤其是生产设备取代不动产成为主要的财富宝库，以动产为中心的融资方式不断推陈出新，如所有权保留、信托收据、保理担保等。吉尔默曾借用但丁形容地狱门前“昏暗的森林”一语，隐喻非占有型动产担保兴起时的混乱局面，这也表明了动产担保具有重要的经济价值。欧陆虽固守传统抵押观，也不得不承认让与担保的效力，亦为明证。二是在现代社会中，动产的占有与所有分离并不罕见，债权人未必会单依占有外观认定其所有权，本权与占有的分离引起的虚假所有权问题也被视为农业社会的观念。这就为非占有型动产担保的发展提供了经验基础和观念支持。
在非占有型动产担保发展后，担保财产的概括描述并非一蹴而就，而是经过了三个关键时期的发展。
1.动产抵押的兴起
在动产抵押兴起后，非移转占有型担保隐含的欺诈问题并没有为立法者所忽视，相反，立法者在这一领域贯彻了严格的反欺诈措施。在动产抵押和所有权保留中，法律要求债务人必须提交一份宣誓书（affidavit），声明其尊奉诚信，无意阻碍或拖延债权的实现。这反映了19世纪依然存在对动产抵押根深蒂固的怀疑，即它很可能是欺诈性交易。但从19世纪末开始，登记不仅被视为占有的一种替代办法，而且被视为担保权益“完善”的唯一方法，在这一时期，美国大多数州都颁行了所有权保留法案，仅要求登记，不再要求担保人提交宣誓书。
对欺诈的隐忧也一直困扰美国的担保司法实践，《美国统一商法典》的灵魂人物卢埃林甚至认为，英国《反欺诈法》比其最初颁行时更适合彼时美国的需要。对动产担保财产的描述最初也类比不动产抵押。在实践中，许多法院将反欺诈目的与担保财产的描述紧密联系，同时受传统不动产交易和抵押中精确描述财产的影响，要求对动产进行冗长的、精确的描述，甚至达到了古怪的、挑剔的程度。即便这样，法院认定的恣意和专制依然难以控制。如在“Hayesv.Wilcox案”中，担保财产是债务人唯一的脱粒机，但因担保合同没有写明产品的序列号，法院认定对担保财产的描述不充分，担保权益不成立。吉尔默因此将彼时动产担保的描述要求称为“最糟糕的形式要件”。而且，在这一时期，不同类型动产的担保登记系统不同，规则也存在差异，导致担保设定的成本畸高。
2.嗣后取得财产的承认
概括描述产生的根源是法律承认嗣后取得的财产可以成为担保财产。直到19世纪，美国法院还普遍否定在嗣后取得的财产上设定担保权益，唯一重要的例外是铁路融资。1860年的“Pennockv.Coe案”最早明确承认了担保财产可以囊括担保人现有的和嗣后取得的财产，为铁路公司购买设备而融资铺平了道路。在“Mitchellv.Winslow案”中，力图通过改变传统英国普通法规则以适应美国经济社会发展需求的著名法官斯托里（Story）认为，不能简单诉诸“自己无有，不能与人”的古老规则，认定债务人以现有的和未来4年内的全部机器、设备、工具等抵押无效，而应判定担保有效。
嗣后取得的财产规则被承认后，又在两个领域拓展。一是担保人嗣后取得的新财产类型。该规则最初解决的是通过融资购买设备、以未来将取得的设备作保的问题；其后逐渐扩张到与现有担保财产同类的财产，如担保人现有的和将有的存货、设备和应收账款，为浮动抵押提供了基础；最后则扩张到担保人嗣后取得的所有财产，包括与现有财产类型完全不同的新财产。二是担保财产衍生的各种收益。担保权设立后，担保财产因流转等获得的收益也被纳入嗣后取得的财产，不过其与原始担保财产在获得对抗效力的方式和时间等方面有所不同。《美国统一商法典》第9-204条第1款规定了嗣后取得财产，这一概念巨大的弹性和包容性使其第九编经常被称为一部关于浮动担保权益的法律。
嗣后取得的财产规则一旦被承认，对担保财产面面俱到的具体描述就必然失灵，因为担保财产为设备的，在担保设立时，担保财产尚不存在；担保财产为存货的，担保设立时的存货可能因被加工为产品或已出售给消费者而不存在；在循环融资时，若要求双方不断订立担保合同以描述担保财产，显然也毫无效率。正如吉尔默所说，在担保财产不断变动时，要求担保权人不断订立新担保合同并作出融资声明，对双方当事人是非常沉重的负担。
3.《美国统一商法典》的颁行
原《美国统一商法典》第9-110条首次确立了担保财产的概括描述规则，即无论采何种描述方式，只要能合理识别担保财产，都是充分的。采用弹性、开放的描述规则的原因在于摆脱以往严格的具体描述。虽然它赋予法官在认定描述充分性方面的自由裁量权，但它“对打破困扰传统动产和不动产抵押法的过度描述现象作了值得称赞的尝试……至少它表达了一种观点：（对担保财产）不应再坚持数学上的精确描述”。
《美国统一商法典》有关担保财产概括描述的规则被广为继受。如联合国国际贸易法委员会《担保交易立法指南》建议，对担保财产的描述只需清晰地指明担保财产，能让人合理识别即可，但同时应受各国有关消费者保护立法政策的限制；世界银行2020年《营商环境报告》也曾将是否许可担保财产的概括描述作为担保法制现代化的重要指标。
（二）担保财产概括描述的正当性分析
担保财产概括描述的正当性主要源于如下四个方面。
一是提升描述的准确度。概括描述的必要性源于动产描述的困难。除车辆、船舶、航空器等可通过序列号或登记有效识别外，动产往往是规模化产品，且具有可移动性，因而不具有唯一性，单靠文字描述难以精准特定化。即使通过最详尽的描述，如描述其质量、状况、商品的用途、原材料、生产方法、化学成分、使用状态、所在地等，动产高度相似的物理属性也将导致无法被有效识别，而且担保财产的质量、状况等也不可能一直维持描述时的状态。可见，通过文字描述实现动产的特定化，“实乃强人所难”。即便在电子化背景下，通过文字配合图片和视频等方式描述动产，动产的特定化要求也难以满足。相反，概括描述通常较为准确，如使用“所有设备”的表述显然比具体描述每件设备的具体状况更为清晰，尤其是在各设备不存在序列号而无法被有效区分时。
二是促进担保设定的效率。这体现在两个方面。其一，因无需具体描述担保财产的物理属性，担保权人就不用亲临动产所在现场，更无需收集动产描述所必需的信息。其二，在浮动担保中，凭借概括描述，当事人可通过订立一个担保合同、一次登记就涵摄不断变化的担保财产，毋庸不断变更担保合同、登记或重新订立担保合同、撤销登记并再登记。在循环信贷情形并配合最高额担保时，更有助于减少交易成本。
三是保护担保人的商业秘密。任何登记制度都以披露利害关系人的隐私、信息、商业秘密为代价，理想的登记制度都应以比例原则为理念，一方面要求登记内容必须准确和完整，以满足公众的知情权，另一方面可以保障当事人的隐私、信息和秘密。概括描述无需披露担保人设定担保的具体财产信息，对担保人的隐私、信息、商业秘密保护更为到位，与声明登记制的设计机理相同。
四是遏制担保人的欺诈和其他不诚信行为。具体、详细描述动产抵押物的实践考量主要是防止抵押人嗣后替换担保品，其最大优点看似是内涵和外延都无比清晰，实则不然。描述越精确、具体，反而越容易出现欺诈，因为现代动产大多数为规模化的种类物，故担保人替换担保财产甚至谎称其灭失的风险并不可能因具体描述而消减，甚至担保人改变担保财产的位置或颜色都将使担保财产无法识别。这不仅有损在先担保权人的利益，也危及在后担保权人的利益。相反，在概括描述时，担保权往往未与担保财产一一对应，且在实现担保权时，担保财产的范围往往比担保成立时更大。此外，以嗣后取得的财产设保时，若要求具体描述担保财产，则担保权人在提供融资后，必然要与担保人不断翻新担保合同，涂销原登记并重新登记，担保人则完全可能违反诚信原则拒绝缔约，从而损害担保权人的利益。
担保财产概括描述的最大问题源于担保权人的专业和经济优势地位。在设立担保时，担保权人通过概括描述最大范围地覆盖担保财产，为自己取得转圜空间，以防免担保协议或融资声明未包括某种担保财产，这是美国担保实践的惯常做法。若再许可债权人使用“所有资产”等最抽象的语言描述担保财产，债权人必然将全面控制债务人可供融资担保的财产，从而成为债务人唯一的、排他性的信贷提供者（除提供价款的债权人外），并基于这种垄断地位向债务人提出苛刻的交易条件。其弊端机理与嗣后取得的财产担保相同，这也是概括描述最被诟病之处。概括描述的第二大弊端源于声明登记制。依此制，债权人可单方提交登记申请，若登记采概括描述，其声明的担保财产可能比担保合同约定的范围大，或在债权消灭后，债权人不涂销申请，导致债务人往往难以继续融资。然而，此时债务人却因难以证明实际损害而无法请求债权人赔偿。
（三）担保财产概括描述的理论障碍及其克服
担保财产概括描述的最大教义学障碍在于它与物权特定原则存在冲突。物权的排他性、优先性、追及性等诸效力决定了其客体必须特定，以建构和谐的财产支配秩序和流转秩序，我国《民法典》第114条第2款即彰显了物权客体特定的要求。基于此，传统物权法并没有规定债务人的集合财产上可设定概括担保权，更遑论在现有的和将有的财产上统一设定同一个担保物权。
然而，在经济上，“多个出质物的联合关系的确是没有害处的”，债权人此时享有选择权，可以决定对哪个物行使担保物权。《德国民法典》颁行后不久，德国司法实践还进一步承认了未来货物和库存所有权基于担保目的的信托转移。所有权保留涉及存货的，只要新货物与原担保品存放于同一单独空间，或被特别标记的，可以成立所有权保留；在满足这些条件时，所有权担保无需任何公示。日本的财团抵押制度允许企业将其所有的不动产、动产和权利等作为一个财团设定抵押，多个财产基于共同经济的目的在观念上被视为一个物，故标的物在担保设定时也被认为是特定的。这两种制度都代表了物权特定教义学的一个转向：物权特定既可以体现为空间特定，也可以体现为观念特定。在担保领域中，担保物权设定之际并不要求财产特定，但在实现担保物权时，财产必然特定。这也是德国理论将担保物权解释为变价权的一个重要理由。按这种解释，概括描述无违物权特定观念。但概括描述兴起的实质原因是“经济实用主义的胜利”（吉尔默语），它与《德国民法典》编纂之前就承认让与担保一样，都根植于经济理性。
03
三、担保财产概括描述的充分性及其制约因素
（一）担保财产概括描述充分性的标准和方法
1.担保财产概括描述的充分性标准
描述担保财产的目的是在行使担保物权时，识别和确定某一具体财产是否为担保财产，并与非担保财产区分，使优先受偿权得以实现。关于担保财产概括描述的标准，各国和地区有两种表述模式。一是充分性标准。即从行为角度要求描述必须达到充分性标准，使担保财产的识别成为可能。《美国统一商法典》第9-108条采这种模式。二是合理标准。即从结果角度要求达到合理识别担保财产的程度，如我国《担保制度司法解释》第53条。从逻辑上说，描述的充分性是合理识别的前提，合理识别是充分性的结果，故本文采“充分性标准”的措辞。
2.担保财产概括描述充分性标准的底限要素
担保财产概括描述底限要素的立法模式包括两种。一是仅包括类型。《美国统一商法典》第9-108条规定了担保财产描述的各种方法，其第3款授权当事人以担保财产的类型作出描述，但商业侵权索赔权和涉及消费者交易的财产除外。这一规则并没有涉及担保财产的数量，原因在于类型描述往往包括特定类型的全部担保财产。澳大利亚、新西兰等都继受了这一规则。二是“类型+数量”。我国《民法典》第400条和第427条仅规定担保合同需描述担保财产的名称和数量，《担保制度司法解释》第55条也规定在动态质押中，债权人、出质人与监管人的三方协议应描述担保财产的数量和品种。这两项内容可解释为概括描述的最低限度。此外，依据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第1条，所有合同都必须具备标的和数量两个底限要素才能成立，这已是最为宽容的合同成立要求，故概括描述担保财产也至少应具备这两个要素，前者决定担保财产是什么，后者决定担保财产数量有多少。
（1）担保财产的类型
概括描述的“概括”主要体现为仅需描述担保财产为何种财产，而无需再描述其他内容，如品牌、生产商等。这可通过描述其种类予以实现，当事人可选择的类型包括如下两种。
其一，通用类型或技术类型。
在动产种类越来越繁丰的现代社会，商品分类包括通用和专业两种，其目的都是通过动产的某种共同属性建构层次清晰的事物秩序，以简化描述负担并促进沟通。前者主要区分不同的生活资料，如家具与家电；后者包括所有种类的商品，主要服务于各技术领域。两种分类均以商品的用途、制作材料或方法等为标准，按内涵的抽象层次展开，最终建立一个逐级展开的金字塔体系，不过专业分类更严谨、体系化程度更高，如分为门类、大类、中类、小类、品类等。不同层级的类型存在隶属关系，同一层级的类目构成并列关系，彼此不重复、不交叉。基于不同目的制作的商品专业分类亦有多种，如以《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》为基础制作的商品分类表。
通用分类和技术分类都广为接受，无论使用何种类型都不存在歧义，第三人通常都能识别担保财产，即使其并不了解该类担保财产，也无妨担保财产的认定。固定担保多采用这种类型描述担保财产。在使用通用类型术语进行概括描述时，需要注意两个法律问题。一是不能使用“商品”等最抽象的、最顶层的范畴描述。例如在美国的“Shirel案”中，作为担保财产的冰箱被描述为“商品”，法院认为无法充分识别担保财产。二是用上级范畴表述的，自然包括下级范畴的担保财产。如依《澳大利亚动产担保交易法》第10条，将担保财产描述为“羊”的，足以确定担保财产包括羊毛；通过“水果”的描述足以识别担保财产包括苹果。
其二，法定类型。
在传统物权法中，担保物最基本的分类是动产和不动产。法律对动产和不动产通常不再继续分类。其原因是区分权利客体并设置不同规则，可能减损某些财产的权利人的利益，有违平等理念，但有特殊正当理由时除外。法律对动产再分类的正当性只能源于两方面。一是基于立法政策，这主要见于国家对特殊动产的治理，如基于安全（机动车等）、税收（奢侈品等）、历史传统与身份认同（文物等）、消费者福利（消费品）甄别动产。二是基于法技术，最典型的是担保领域将存货和其他固定资产相区分。存货在设定担保负担后，依然处于流动状态，不断被循环和更新，故难以适用固定担保规则，而应设置单独的担保规则。
《美国统一商法典》最大的贡献之一是，一方面对所有动产担保都创设了统一的担保权益，另一方面又基于担保财产的特性对其作了合理的再分类。再分类包括两大层次。首先，按照物质属性的有无将其分为有体财产和无体财产。其次，按照用途和权利性质再次区分，如有体物即货物分为消费品、存货、农畜产品和设备四类。这种繁复分类的目的在于为不同类型的担保财产提供最适宜的担保规则，满足法政策和法技术的双重需要，如对消费品概括描述的要求就比存货要高得多。
修订后的《美国统一商法典》改变了原第9-109条，不再列举担保财产的类型，而只是在第9-102条（定义条款）界定了各种担保财产。然而，这并不意味着担保财产的类型被废除，在修典后的美国担保财产描述中，担保财产的类型与原来一样重要。在修典过程中，起草者甚至认为，担保财产的描述不使用法定术语是无法被识别的。我国《民法典》并未刻意区分用于担保的动产和权利的不同类型，其立法技术反而是具体列举。动产领域唯一体现类型化倾向的是我国《民法典》第395条和第396条规定的“生产设备、原材料、半成品、产品”，但该条也未将“原材料、半成品、产品”上升为“存货”概念，且设备仅限于生产设备，其范围比《美国统一商法典》第9-102条第33项界定的设备要窄很多。在无形财产领域，我国《民法典》第440条也采具体列举方法，唯一具有类型化色彩的是“现有的以及将有的应收账款”，其他六种具体的权利，虽大致对应于美国的分类，但类型的抽象程度过低。无疑，担保财产的法定类型越是清晰，概括描述的适用空间就越大，描述也更为精准、得当。就此而言，我国《民法典》的立法技术存在一定瑕疵。
和财产的其他分类一样，担保财产的法定类型必然相互排斥。如《美国统一商法典》第9-102条的官方评论指出，货物的下级范畴是基于货物的主要用途划分的，在既定的时间点上，货物只能归属于某种范畴。同一货物的用途不同时，其所属范畴也不同。如手机是经销商的库存，又是消费者的消费品。在某种货物无法归属于四类范畴之一时，美国法的实践是将其认定为设备，以解决类型不周延问题。在担保权益设定后，担保人改变货物用途的，如汽车经销商将汽车用于工作而非销售，则汽车本应从库存转化为设备，但为保护担保权人的合理期待，此时担保权不受任何影响。《美国统一商法典》第9-507条和第9-508条确认了这一点，值得借鉴。
担保权人通过法定类型概括描述担保财产时，若其选择的法定类型错误，是否产生担保不成立的效果？美国的一些法院采纳了严苛的法条主义。例如在“Cilek案”中，融资声明书描述的担保财产为“所有本田摩托车以及现在或以后获得的任何其他财产”，法院认为，“所有本田摩托车”未采用法定术语概括描述，亦未逐项列出担保品，故担保不成立。这种认定显然不妥。一是有歧视具体描述之嫌，该描述虽然未使用“存货”，但足可认定担保财产及其数量。二是要求担保当事人都精通专业性很强的担保法既不现实，也无必要。更何况法定类型与通用类型所用术语在很多情形下并不一致，如按《美国统一商法典》第9-102条第1款第2项，存款账户不属于账户（accounts）；自然人存放在金库里的一张稀有棒球卡属于货物的兜底类型——设备。这些界定都与日常理解迥异。因此，法律没有任何歧视通用术语的理由，无论是采通用术语还是法定术语，能识别担保财产的描述都是充分描述。
在担保实践中，债权人为尽可能扩大担保财产的范围，同时避免法院行使自由裁量权，往往采用“抽象概括+具体列举”的描述方法，其典型措辞为“包括但不限于”。例如在美国的“CitizensBank&Trustv.GibsonLumberCo.案”中，担保财产被描述为“所有库存、应收账款、设备等，包括但不限于下列21项物品”，但清单没有提到柴油发电机。法院认为，双方的意图是以债务人的所有设备作保，因为“不限于”表明清单并未穷尽担保财产的列举。我国一些法院也作了类似判决。如在抵押物描述为“现有的及将有的压缩机等”，并附有抵押物概况，包括压缩机、空调内机共17个类别并载明各自数量时，法院认为，从抵押物的概括描述不能推论出用于抵押的库存仅限于清单所列。这种情形应被认定为当事人的列举目的是明确已确定的担保财产，而非将担保财产限于清单目录，否则当事人无需概括描述。
（2）担保财产的数量
担保财产概括描述的数量表达可类型化为如下三种。
一是以某类财产的全部数量作保。这又分为浮动担保和固定担保两种，前者无需明确数量，仅需明确包括现有的和将有的财产即可；后者则需明确数量为全部。若担保设定时财产数量是固定的，如担保人共有三台塔吊，则也可表达为“三台塔吊”，而无需描述塔吊的具体型号、规格、品牌等信息。
二是以担保人唯一的某类财产作保。此时担保财产的识别性不存在任何障碍，可概括描述为“一台塔吊”，但对唯一性的认定还需结合当事人的具体财产状况。如在美国的“Bradel案”中，担保财产被描述为债务人使用信用卡所购的全部物品，法院认为，消费者不太可能拥有一台以上的割草机，但却可能拥有一条以上的14克拉金项链，因此，前者为担保财产，后者不是。
三是以部分某类财产作保。这包括两种情形。其一，在担保设立时，某类担保财产的数量即固定，其后也无变化。通说认为，此时无法采用概括描述，如担保人在某个特定地点有三台生产设备，若将担保财产描述为该地点的“一台设备”显然不充分，因为这三台设备的种类、型号或价值都可能不同，即使相同也无法特定。故有学者认为，担保人所有的两个完全相同的物，无法分别抵押。这种观点对担保财产特定化的要求过于苛刻，将使担保资源闲置。确切地说，此时无法采用类型化的概括描述，但通过具体描述（如序列号）或在担保财产上标识等方法，也完全可以使担保财产特定化。如我国台湾地区原“动产担保交易法施行细则”第16条规定，登记机关应在标的物的显著部分烙印或粘贴标签等，以资识别担保财产。其二，在担保设立时，某类担保财产的数量即固定，但其后数量增加。如担保财产被描述为“50头羊”，其后担保人的羊数量增加到70头，在实现担保权时，若能依据品种等标准区分原有的羊和新增的羊，自然毫无识别障碍；若不能识别，担保权则因标的不能特定而无法成立，这是物权特定的逻辑结果。然而，若突破物权特定的教义学桎梏，综合权衡担保当事人和第三人的利益状态，还可考虑两种方案。其一，担保权人对价值最低的部分行使担保权，既能保护其已有的担保权不因担保财产数量的增长而丧失，避免担保人通过增加同类财产的数量逃避担保责任，又能警示担保人采用更谨慎的描述。其二，在担保权竞合时，按照各担保权人担保财产的数量占全部担保财产的比例分配担保财产变卖的价款，各担保人公平承担概括描述的风险。
（二）担保财产概括描述方法的适用难题
1.浮动抵押财产的概括描述
浮动担保财产最宜采概括描述，其涉及两个主要法律问题。
其一，是否必须表明“现有的以及将有的”财产？
我国《民法典》第396条将担保财产包括将有的财产作为浮动抵押最为重要的特征。若担保财产仅描述为“存货”或“存货+设备”，未采用“所有”和“全部”表达数量，也应认定为浮动抵押。因存货的性质决定了它在担保人经营过程中必然变动不居、不断循环，担保权人没有任何理由期待担保设定时的初始存货一成不变。唯一可能构成例外的是，双方以往的交易习惯和过程均表明，存货不包括嗣后取得的存货。而且，浮动抵押未必包括设备。英国法就将浮动抵押分为总括的和有限的浮动抵押两种，前者以全部动产和无形财产抵押，后者以某类财产尤其是存货单独作抵押。按我国《民法典》第396条，浮动抵押的标的为生产设备和存货，在解释上，它亦许可单独以存货设定浮动抵押，主要有以下两个理由。首先，设备作为固定资产通常不会流动，仅存货会流动，以全部存货抵押不会影响“浮动”抵押的法律属性。其次，对没有自有设备或不愿以设备担保的担保人可提供融资渠道。
其二，能否通过概括描述扩大浮动担保财产的法定类型？
若将担保财产描述为“现有的以及将有的全部动产”，能否成立浮动抵押权？可以考虑的解释方案有以下三种。一是浮动抵押仅在生产设备和库存上成立，超出部分不具有浮动抵押效力。二是在全部动产上均成立担保权。这种观点纳入了企业非用于生产的设备如办公用品、汽车等，扩大了浮动抵押的范围，与物权法定原则扞格。三是折中方案。以抵押登记机关为准，动产包括办公设备等若在动产与权利统一登记系统登记的，均可纳入浮动抵押的范围；在其他系统登记的，如汽车抵押登记，即使汽车事后并没有设定固定抵押权，也不宜认定为担保财产包括汽车，毕竟第三人在查询浮动抵押登记后也会产生抵押财产不包括汽车的法律确信。这种观点填补了我国法上浮动抵押范围过窄的法律漏洞，且没有突破物权法定的根本，值得肯定。
我国《民法典》第396条许可农业生产经营者作为浮动抵押人，故在解释上，农畜产品也可纳入“原材料、半成品、产品”，以解决农民“融资难”问题，促进农村经济发展。农畜产品的法律性质为库存，可采概括描述，例如美国的“Raaschv.Tri-CountyTrustCo.案”就确认了这一规则。但是，我国《民法典》第396条明示以外的主体不能设定浮动抵押，其对担保财产的概括描述即使成功，也不能成立浮动抵押权。如自然人以其现有的和将有的生活资料设定担保时，不成立浮动质押，但可认定担保权及于担保成立时已有的生活资料。《美国统一商法典》第9-204条第2款第1项就明确否定了在嗣后取得的消费品上设定担保约款的效力，其目的主要是使消费者福利不受担保约款的盘剥。
2.未来应收账款
依据我国《民法典》第440条第6项，可作为权利质押客体的应收账款包括“现有的以及将有的应收账款”，以现有的和将有的应收账款作为担保财产的，只能采概括描述方法。
我国司法实践对未来应收账款的描述设定了非常严格的标准，如要求描述债务人、数量及状况等基本要素。登记即使已明确了2年经营期内因全部销售产生的应收账款，也曾被法院认为因未确定未来债权的具体范围而无法成立。事实上，“现有的以及将有的应收账款”与存货的性质相同。以存货担保时，担保合同或登记不可能准确描述其未来的数量、从何处取得，未来应收账款的描述同样如此。此外，与存货相同，若应收账款被描述为“全部应收账款”时，应解释为包括未来应收账款。
比较疑难的问题是，当担保财产被描述为“现有的以及将有的存货和应收账款”时，存货和应收账款可否经一次登记而成立浮动担保权。若严格适用物权法定原则，这种类型的担保物权无法成立。但鉴于我国浮动担保客体范围过窄无法充分发挥浮动担保功能的现实、应收账款与存货共同具有的高度流动性、应收账款质权登记生效主义与浮动抵押登记对抗主义的实效趋同等因素，这种混合浮动抵押和浮动质押的新型担保权应被承认。
3.现存财产的集合抵押
我国《民法典》第395条第2款规定了集合抵押，即对多个抵押财产通过一次总括登记取得抵押权。因不动产和动产的抵押登记制度和规则迥异，两者不可能集合抵押，故集合抵押仅适用于多个动产抵押。集合抵押要求制作抵押财产清单将抵押物特定化，故概括描述通常并无适用余地。但若担保人以现有的某类财产全部作保的，制作财产清单毫无意义，此时也可使用概括描述。
有疑问的是，若担保财产被描述为“全部设备”或“全部电脑”，到底构成浮动抵押还是集合抵押。其实质差异在于，担保人在担保成立后取得的设备等能否归入担保财产。修订后的《美国统一商法典》第9-108条对此并未表达立场；美国法院通常认为，唯有担保合同约定担保财产包括嗣后取得的设备时，担保财产才包括未来取得的设备。理由有以下两点。一是《美国合同法第二次重述》第206条规定，合同解释应采不利于合同起草方的原则，担保合同通常是由担保权人起草的。二是设备并不具备存货的高度流动性。无疑，我国《民法典》第396条中的“生产设备”并不具有“存货”的浮动性质，难以适用存货规则，基于物权特定的要求，我国法的解释结论和美国的裁判结果相同。
（三）担保财产概括描述充分性的制约因素
担保财产概括描述的适用范围以及充分性的认定标准，与登记制度的两个要素密切相关。
1.是否采声明登记制
动产和权利担保登记有声明登记制和文件登记制两种立法模式。前者的逻辑和机理是，动产和权利担保登记难以具有和不动产登记相同的公信力，其登记功能只是告知甚或警示第三人担保权人正在或预计将参与担保融资交易过程。换言之，登记只是确认担保权的一个起点，担保财产的类型和数量还必须通过深入调查才能查知。按这种模式，当事人无需提交担保合同供登记机关审查；申请通常由债权人完成；登记内容也比担保合同简单；登记机关并无审查必要，最多进行担保人是否已同意或确认等形式审查；登记几乎不具有公信力。
在我国《民法典》颁行之前，一些学者就认为，《动产抵押登记管理办法》采取了声明登记制，因登记机关仅负形式审查义务，只审查动产抵押登记申请的内容，而不审查抵押合同，且不对登记失误承担赔偿责任。2019年修订的《应收账款质押登记办法》还明确不再要求登记抵押合同。在《民法典》颁行后，学者更是认为，动产和权利担保统一登记原则上采用声明登记制。
毋庸置疑，担保财产的概括描述最契合声明登记制。在这种登记制下，无论对担保财产作何种描述甚至不作描述，登记都能对外界准确地传递担保人的财产上可能被设定了担保权益的信息，第三人均可按图索骥地获知担保权益的具体情况。然而，在我国，担保财产的概括描述尚难以参照声明登记制的标准，限于篇幅，在此仅提及两个原因。一是现行法并没有赋予第三人对担保人尤其是对担保权人主张担保信息的知情权，若登记仅具有提示担保人的财产上可能存在担保负担的功能，第三人可能因无法查知而舍弃交易。即便赋予这一义务，义务人也可能提供虚假信息。二是我国民众在交易中对以国家信用为背书的登记存在很深的信赖甚至依赖，若登记不具有公信力，民众包括商业主体在法感情上可能无法接受。
2.如何处理担保合同与担保登记描述的差异
担保财产的概括描述包括担保合同和担保登记两个环节。声明登记制极其重要的一个特征是严格区分担保合同与担保登记，这体现在两者的内容、作出的时间、效力等方面，但最重要的是公示性，即担保合同的内容无需公开，融资声明则需要公开，以使担保权获得对抗效力。依此，担保合同最为重要的功能是解释、补充和修正融资声明，尤其是在担保合同约定的担保财产和融资声明描述的担保财产不一致时。美国有学者为此提出了很有影响的“双重调查法”，以确定担保合同是否纳入了某类担保财产，但争议很大。
原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第61条规定，登记的抵押物与抵押合同不一致的，以登记为准。《担保制度司法解释》第47条将其适用范围限于不动产登记簿。在文义解释上，在动产和权利担保领域，若登记与合同不一致时就不应以登记为准，从而为依据担保合同认定担保财产留下了空间。但这种解释结果的践履恐有窒碍，因在我国的民商法律实践中“登记至上”的观念深入人心，而且区分这两种描述还将使判断标准出现逻辑冲突：登记范围大于担保合同的，以后者为准，这是合意标准；反之则以登记为准，因登记范围决定了对抗第三人的范围，这又是公示标准。
04
四、担保财产概括描述的失败与错误
（一）担保财产概括描述失败的主要类型与效力
1.担保财产概括描述失败的主要类型
在我国司法实践中，担保财产的概括描述不充分，导致担保财产无法被合理识别的主要类型包括以下五种。（1）担保财产的类型不明确。如仅登记了货物的价格和仓库，未载明货物的具体名称。（2）担保财产类型明确，数量不明确。如仅载明以“应收账款”为担保，或仅描述以担保人对特定债务人享有的股权转让款债权作为质押标的，虽以“全部”表达数量，但法院认定质权不成立。（3）以某种类型财产的部分作保，但未通过规格、位置等内容特定化。如约定以部分数量的玉米作为抵押物，但未约定其具体位置。（4）应收账款类型明确，债务人不明确。《美国统一商法典》第9-108条不允许以“商事侵权请求权”作为类型描述，要求必须涉及具体种类，如工伤赔偿请求权。我国法院对现有的和将有的应收账款基本都要求明确应收账款的债务人，否则质权不成立。（5）应收账款类型和数量明确，但债权履行期、支付方式、基础合同的履行程度等要素不明确。我国多数法院将原《物权法》第210条第2款第3项对质押财产“状况”的描述要求适用于应收账款时，要求描述其“金额、期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同、基础合同的履行程度”，否则质权不成立。
在上述担保财产概括描述失败的实践类型中，除了第一类外，其他都在一定程度上误解了概括描述的充分性要求。如对现有应收账款的描述，其特定化只需要明确是哪一笔或哪些应收账款，即明确债务人（或特定基础合同）和数量即可；若以现有的“全部”应收账款质押的，即使按照物权特定的严格要求，也仅需要描述前述两项内容，而无需描述基础合同的履行情况、履行期限等；在将现有的和将有的应收账款概括质押时，完全可采取存货抵押的标准，无需描述债务人和具体数量，因具体数量在担保成立时无法固定，仅需表明全部或所有数量即可。
担保财产概括描述失败的认定往往涉及描述用语的解释。例如，在美国有名的“ProGrowthBank,Inc.v.WellsFargoBank案”中，对担保财产的描述采用了“所有资产+列举”的方式，其中列举了两份年金合同的收益，但一份合同的序列号错误，一份年金发行人的名称错误。初审法院认为，“所有资产”仅指年金合同产生的收益，而非债务人的所有资产，故因年金合同描述错误而不能将其纳入担保财产。美国联邦第八巡回上诉法院认为，虽然年金合同的指示会产生严重误导，但“所有资产”与列举的担保财产并列，故可纳入两份年金合同。从文义解释看，第二种结论更妥当。无论在何种情形，基于鼓励交易理念，只有在无法通过解释描述术语时，才能认定描述失败。此外，术语解释也应适用我国《民法典》第142条关于法律行为解释的一般规则。
2.担保财产概括描述失败的法律效力
担保财产概括描述不充分导致担保财产无法被合理识别的，担保合同不成立。我国台湾地区有学者类比公司章程的法定记载事项，认为“动产担保交易法”规定的应记载登记事项为法定事项，若缺其一，合同均不生效力。但准确地说，此时担保合同应界定为不成立。在我国司法实践中，合同成立的最底限要素包括标的和数量，若标的都无法确定，难以认定当事人有成立合同的合意，合同也不能由司法权补正，否则有违契约自由。既然担保合同不成立，且登记也不能识别担保财产，即便承认物权行为也难以认定担保物权成立。可见，概括描述的充分性是担保合同和担保物权的共同成立要件，故《担保制度司法解释》第53条笼统规定“担保成立”，未区分担保合同与担保物权。
担保财产概括描述导致担保合同不成立时，担保人应否对债权人承担缔约过失责任？原《担保法解释》第7条和《担保制度司法解释》第17条均未规定担保合同不成立时担保人的赔偿责任。但司法实践承认这一规则，只不过此时认定缔约过失责任比较困难。一些法院直接依据原《担保法解释》第7条判决担保人承担债务人不能偿还部分的二分之一的赔偿责任，这其实是类推适用的结果。《民法典》第157条虽然将民事法律行为确定不生效与无效、可撤销的效力等同，但遗憾的是，它并没有纳入合同不成立的效力。《担保制度司法解释》也未规定担保合同不成立的效力，故此时担保人的缔约过失责任依然只能类推适用其第17条。
（二）担保财产概括描述错误的主要类型与效力
一是登记对担保人描述错误。此时，第三人无法“按人找物”，登记的警示、通知或公示功能都无法实现，担保自然无法成立。《美国统一商法典》第9-506条就将融资声明中的主体描述错误界定为不能产生对抗效力的严重错误。
二是对担保财产类型描述的术语错误。此时，在其指向的担保财产现实存在时，不影响担保的成立。但即使担保财产不存在，也只导致其错误描述的部分不成立，在其他可合理识别的担保财产上依然成立担保。
三是对担保财产的客观事实描述错误。这是实践中争议最大的一类错误，主要见于担保财产概括描述时结合具体描述的情形。我国一些法院甚至错误地认为，因登记书记载的动产位置与实现时的位置不同，抵押权人丧失优先受偿权。《美国统一商法典》第9-506条第1款的规定则相对合理，它以是否“严重误导”第三人为标准，只有达到这一标准时，担保才不成立。“严重”的标准在美国裁判实践中宽严不一。在此以实务中最常见的位置描述错误和数字描述错误为例。就前者而言，在“Selbyv.England案”中，债务人作保的生产设备的位置被错误描述，法院不允许调查双方的意图，因为债务人有多个位于不同地点的相同设备，故担保财产无法识别。但若担保成立时位置描述正确，在实现担保权时，担保财产的位置发生变化，担保权益不受影响，“FirstBankv.EasternLivestockCo.案”即肯定了这一点。数字描述错误主要是针对产品和合同的序列号错误。例如在“PickleLoggingInc.案”中，设备序列号的两个数字顺序被颠倒，法院认为具有严重的误导性。但数字描述错误是否影响担保财产的识别，主要取决于担保人是否有多个同类物，且该错误能否通常被第三人所查知。
（三）担保财产概括描述失败和错误时的真意认定与转化
1.作出“全部财产”描述时的真意认定
对担保财产最具概括性的描述是“全部财产”，它根本不涉及担保财产的具体种类，更不涉及特定的担保财产。美国学者称其为“超级通用”（super-generics）描述。《美国统一商法典》以往对担保合同和融资声明书统一适用“合理识别”标准，不承认它们可采这种过于宽泛和抽象的概括描述。但修订后的《美国统一商法典》第9-504条第2款允许融资声明书作这种描述，即这种描述在担保协议中无效，但在融资声明书中有效。与此类似的描述是具体列举法典规定的全部担保财产类型，其效果本应与“全部财产”相同，但美国司法实践承认其在担保合同和融资声明书中都有效。
对融资声明书采这种描述的合理性，美国学界存在较大争议。赞成者认为，这足以让第三人查知担保财产的范围，担保权人完全没必要费时费力详细列举各种财产：“如果3容易理解，何必非要写成1+1+1呢？”反对者主张，这种描述将使融资声明书向第三人披露担保信息的基本功能彻底丧失。确实，承认这种描述很可能使债权人不再对担保财产作任何描述，登记内容也将大道至简，仅登记债务人的姓名和名称即可警示第三人，但这无疑将使登记的意义丧失殆尽，故我国法不宜承认这种描述。尽管“全部财产”与前述“全部动产”仅存在抽象程度的差异，但不宜因“财产”包括动产而将动产分离出来成为担保财产，否则会使概括描述丧失规范功能。
在担保财产采这种描述时，若担保人为债务人的，应认定担保不成立；若担保人为第三人的，我国司法实践的裁判标准不一，存在担保不成立、并存的债务承担和保证三种认定方式。多数判决支持成立保证，其理由是当事人的真实意思是以其全部财产承担责任，与保证的法律效果一致。在不强调对保证合同的特定形式和内容密度的调控时，这种对当事人真意的探求值得肯定。
2.固定担保与浮动担保的转换
在许可担保财产概括描述时，因固定担保和浮动担保对概括描述的要求不同，故理想的登记应设置担保类型栏目，区分两种担保。在这种情形下，当事人选择担保类型错误的，如误将固定担保当作浮动担保，虽无法产生浮动担保的效力，但基于鼓励交易理念，可将其转换为固定担保。
05
五、结论
担保财产的概括描述至少涉及三种相互冲突的价值，即维护交易安全，提升经济效率以及保护隐私、信息和商业秘密。在我国还有一个特殊的原因是，以往的担保法未能满足世界银行2020年《营商环境报告》曾经对担保财产概括描述的要求。我国《民法典》及司法实践认可担保财产的概括描述，赋予担保当事人在担保成立时更多的内容形成自由，妥当平衡了契约自由和物权法定，值得肯定。
以往司法实践对担保财产的描述要求过于苛刻，根由在于彼时法律不许可概括描述。在我国《民法典》实施后，担保财产概括描述的践行不仅要化解法律适用难题，而且需要建构配套登记制度。法律适用难题主要在于如何判断担保财产概括描述的充分性。在担保实务中，大多数描述都介于抽象和具体之间，若描述过于抽象，担保财产的覆盖面虽大，却可能被认定为描述失败；若描述过于具体，则会自己限缩担保财产的范围。当事人采用的担保财产描述可能充满了歧义，正如美国一位学者所言，“法官在解释担保文件时经常会被迫成为语言学家”。
担保财产概括描述与登记制度密切相关。声明登记制下的担保财产概括描述标准远比文件登记制宽松，担保合同可用于解释、补充和校正登记的范围。但这种登记制下的担保财产的确定性和特定性较差，第三人将不得不付出高昂的调查成本。而且，在这种登记制下，登记本身几乎不具有公信力，最多具备有限的对抗力。对担保财产的描述而言，至少在动产与权利统一登记实施初期，走一条介于我国司法实践的严格认定和美国法的宽松认定的中间道路，是相对谨慎和合理的。
然而，中间道路的具体路标必须明确。在这一过程中，首要的是裁判规则的统一和清晰。否则，将会导致登记机关在建议登记财产描述示例时采用极其谨慎的文字，甚至回到以往的具体描述，中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统公布的《应收账款质押/转让登记财产描述示例》第5条的提示和建议即是如此。可见，世界银行曾以是否许可担保财产概括描述作为营商环境评价和得分指标，显然忽视了担保财产的概括描述规则从“书本法”迈向具有可操作性的“行动法”的复杂过程。
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