禁止重复起诉和禁止另行起诉的区分与适用

 以“禁止重复诉讼”为由驳回起诉！法院有可能错了

北京师范大学法学院 熊跃敏 郭家珍 I 作者

《国家检察官学院学报》2020年第5期 I 来源

禁止重复起诉和禁止另行起诉的区分与适用

一、问题的提出

禁止重复诉讼包含两种形态，一种是禁止重复起诉，一种是禁止另行起诉。前者是指，当事人向法院再次提起内容相同的后诉（包括另诉和反诉），法院不予受理或者驳回起诉。后者是指，并非不允许当事人再度提起诉讼，而是为了避免重复审理与矛盾判决，强制反诉、追加、法院依职权强制合并审理或者中止后诉程序等措施。我国在禁止重复起诉和禁止另行起诉的适用上均存在问题。

（一）禁止重复起诉的问题

关于禁止重复起诉，《民诉法解释》第247条规定，禁止当事人在诉讼过程中就已经提起的诉讼再次起诉，重复起诉的识别要件是两诉当事人相同、诉讼标的相同以及诉讼请求相同，处理方式是法院裁定不予受理或者驳回起诉。该规定将诉讼标的和诉讼请求并列为识别标准，应如何理解诉讼标的和诉讼请求的含义以及两者之间的关系？哪一要素为核心识别要素？此外，诉的权利保护形式不同是否会影响禁止重复起诉的规制范围？比如前诉为给付之诉、后诉为关于法律关系有效与否的确认之诉。

司法实践中，在要件的适用上，有的法官对两诉的诉讼标的和诉讼请求是否相同皆不分析，仅以同一事实驳回当事人的后诉；还有的法官不分析诉讼请求要素，仅以诉讼标的相同驳回后诉。在要件的理解上，关于诉讼标的，有的法官认为诉讼标的是争执的诉讼标的物，有的法官则认为诉讼标的是民事法律关系；关于诉讼请求，不少法官认为诉讼请求实质相同也为重复起诉，但是何谓实质相同，法官几乎都是凭借自己的主观认识，缺乏统一的适用规则和学理上的阐释。对于权利保护形式不同的情形，如前诉为给付之诉、后诉为消极确认之诉，有的法官认为后诉为重复起诉，并作裁定驳回起诉处理；有的法官则认为后诉不为重复起诉，并允许当事人提起反诉。

（二）禁止另行起诉的问题

关于禁止另行起诉，尽管法律并未明确，但我国理论界普遍认为，尽管两诉诉讼标的（或者诉讼请求）不同，但如果后诉请求的提出可能否定前诉裁判结果，应禁止当事人另行起诉。实务中也已出现这样的案例：

案例1：前诉中，因B不履行金钱债务，A依据双方签订的《设备购销合同》向法院起诉请求B支付剩余设备款，B抗辩A延期交货且产品质量不合格。一审法院判决A胜诉，B不服提出上诉。该案正在二审审理中，B又基于产品质量不合格，导致合同目的无法实现，向前诉一审法院另行起诉请求解除双方之间签订的合同并返还已付货款、支付延期违约金。后诉法院认为，该案件实质上否定了前诉一审裁判结果，应予驳回。

该案中，前诉正在审理中，还未有终局的裁判结果。前诉为继续履行合同之诉，后诉为合同解除之诉和给付之诉的合并，无论诉讼标的如何界定，两诉的诉讼请求明显不同，后诉并非不适法之诉。但法院意识到两诉并行审理可能会造成矛盾判决，便直接裁定驳回后诉。这一方式之所以会侵害当事人的诉权，是因为前诉已经在二审程序中，如果直接裁定驳回后诉，后诉当事人难以在前诉中提出反诉，当事人可能彻底丧失了诉权。如果前诉为一审程序呢？答案也同样。因为后诉法官在驳回起诉的同时缺乏后续救济措施的释明（比如释明当事人在前诉中提出反诉），从而难以保障当事人在前诉中实现权利。该问题进一步引发的困境是，当事人会不断通过上诉或者再审的方式进行争执，既不利于一次性解决纠纷，也损害了司法权威、浪费了司法资源。

解决上述问题的根本思路在于分别明确禁止重复起诉和禁止另行起诉的适用。本文将首先对禁止重复起诉和禁止另行起诉的理论根据作一定辨析，继而以其所得结论为基础，并结合本部分提出的问题，讨论这两种形态在我国应该如何具体适用。

二、禁止重复起诉和禁止另行起诉的理论根据

大陆法系传统理论认为，实际上支配禁止重复诉讼的理论是避免判决相抵触。正是对抵触论的不同认识，决定了禁止重复起诉和禁止另行起诉理论根据的差异。

（一）禁止重复起诉的理论根据

在禁止重复起诉中，避免判决相抵触是指避免既判力相冲突。由此，禁止重复起诉的规制范围和既判力的客观范围相同，两者规制的诉讼都为不合法之诉，无论当事人提起另诉还是反诉，法院都应驳回。

从理论发展脉络上看，大陆法系民事诉讼中的禁止重复诉讼形态起初只有禁止重复起诉一种，理论界早期均通过设定诉的要素是否同一（即当事人、诉讼标的以及诉讼请求是否相同）的识别要件，以禁止当事人提起内容相同的后诉。诉讼标的在禁止重复起诉的识别中起到重要作用。根据诉讼标的所采学说不同，禁止重复起诉的规制范围也不同。当诉讼标的采旧实体法说时，禁止重复起诉的范围较窄。当诉讼标的采诉讼法说时，禁止重复起诉的范围较宽。

禁止重复起诉的制度目的为什么会是避免既判力相冲突呢？这与大陆法系早期致力于构建统一的诉讼标的概念体系有关。大陆法系理论希望借助诉讼标的这一核心概念，使得诉的合并、诉的变更、禁止重复诉讼以及既判力客观范围等诉讼制度获得一贯、稳定的判断标准和操作模式。正是基于该诉讼标的的概念体系，禁止重复诉讼与既判力之间产生较强的关联性，前者负有确保后者实现的功能，禁止重复诉讼的目的即以避免既判力相冲突为出发点。由于这一阶段禁止重复起诉是禁止重复诉讼唯一的形态，因此禁止重复起诉的制度目的自然也为避免既判力相冲突。

通常而言，诉的要素是否同一为禁止重复起诉的识别路径，但是仅凭诉的要素是否同一来识别重复起诉，有时却并不能达到避免既判力相冲突的目的。比如给付之诉和确认之诉并行的情形，无论根据何种诉讼标的学说，两者的诉讼标的都不相同，后诉并不为重复起诉。但是若允许两诉并行，却可能会造成既判力相冲突，不对后诉进行规制的话，难言合理。

（二）禁止另行起诉的理论根据

在禁止另行起诉形态中，避免判决相抵触是指避免实质性的矛盾判决，这意味着，即使后诉为适法之诉，但如果后诉的提起可能否定前诉裁判结果，也应将其纳入禁止重复诉讼的规制范围。只不过由于这类诉讼为合法的诉，处理上只能禁止当事人另行起诉并通过一定方式实现合并审理或中止后诉程序。

禁止另行起诉是随着禁止重复诉讼理论不断变化发展产生的。这一理论在发展早期普遍认为，禁止重复诉讼的制度目的是为了避免既判力相冲突，但是目前，主流理论将其定位为防止矛盾判决的发生。禁止重复诉讼的制度目的为什么会从避免既判力相冲突转化为避免矛盾判决？原因有以下两点：

第一，禁止重复诉讼的制度目的本身就为避免矛盾判决，早期见解基于建构统一的诉讼标的概念体系将其整体异化为避免既判力相冲突，会不当限缩禁止重复诉讼的适用范围。对于司法实践中经常存在的，后诉不属于前诉既判力的规制对象、但在先决问题上与前诉存在冲突以致于并行审理可能产生矛盾判决的关联诉讼，该制度无法发挥作用。

第二，随着相对性的诉讼标的理论成为超越法系的共通趋势，禁止重复诉讼与既判力之间的关联性越来越弱。相对性诉讼标的理论认为，禁止重复诉讼更为注重避免重复审理和矛盾判决，既判力更为注重防止裁判突袭以及保障当事人的听审请求权等诉讼权利。禁止重复诉讼与既判力的规制范围有相重合的部分，但是前者的规制范围明显比后者宽。只有在两者重合的部分，也就是都以诉讼标的为识别标准的部分，禁止重复诉讼的制度目的才指向避免既判力相冲突。对于前者超出后者规制范围的部分，禁止重复诉讼的制度目的应是避免实质性的矛盾判决。

综上，禁止另行起诉产生于对禁止重复诉讼制度目的的重新定位，其理论根据在于避免实质性的矛盾判决。以此为前提，禁止重复诉讼的规制范围被扩大至“与前诉诉讼标的不同、但并行审理可能产生实质性矛盾判决的后诉”。可以说，对于禁止另行起诉案件的识别，已经开始摆脱诉讼标的这一要素的禁锢，并以制度目的本身为衡量标准，以谋求纠纷的实效性解决。

三、我国禁止重复起诉的适用

本部分将结合禁止重复起诉的理论根据，分析我国禁止重复起诉的识别要件以及重塑其规制范围。

（一）应以诉讼请求为核心识别要素

我国《民诉法解释》第247条关于禁止重复起诉的规定，同样将诉的要素是否同一作为识别路径，以实现避免既判力相冲突的目的。我国持三同说，即当事人相同、诉讼标的相同以及诉讼请求相同。关于诉讼标的、诉讼请求的含义以及两者之间的关系，学界进行了诸多探讨，主要有以下两种观点：

第一，依据“传统旧说”（大陆法系诉讼标的理论中的旧实体法说），将诉讼标的理解为实体请求权（对应给付之诉）、实体法律关系（对应确认之诉）和形成诉权（对应形成之诉），此时诉讼标的和诉讼请求的范围是同一的，诉讼请求为虚置要素。这一观点实质采纳的是以诉讼标的为核心识别要素的二同说。

第二，根据“国内旧说”，不区分诉的类型，将诉讼标的一概理解为民事法律关系，将诉讼请求理解为当事人的具体声明。由于民事法律关系的内涵较为宽泛，因此在这一观点下，诉讼请求为禁止重复起诉的核心识别要素。

本文赞同采纳第二种观点。首先，将诉讼标的理解为民事法律关系，使得诉讼标的和诉讼请求具有了不同的内涵，保证了两者逻辑上的统一。其次，合乎我国审判实务的理解。在司法实践中，最高人民法院本质上也是将诉讼标的理解为法律关系。再次，在实践操作上，第二种观点和第一种观点的法律效果基本一样，利用三同说判断重复起诉并不会出现实质性问题。例如，在给付之诉和确认之诉中，三同说利用法律关系+诉讼请求的判定方法可以达到与二同说一样的效果。在形成之诉中，采二同说还是采三同说可能会造成裁判结果不同，但是考虑到形成之诉在司法实践中的比例相对较小，因此三同说大致是可接受的。最后，从三同说的优势看，其不仅可以通过案由制度快速定位、检索重复诉讼，还可以在不同诉讼类型之间进行横向对比，灵活作出排除与否的决定，摆脱了旧实体法说的桎梏。事实上，在同样持三同说的台湾地区，关于诉讼标的的理解，理论界也认为指的是民事法律关系。

综上，不管是从维护法律要件之间的统一性，还是尊重实务界对诉讼标的的理解，抑或考虑三同说和二同说在法律效果上的相似性、三同说所具备的优势，我国都应将诉讼标的理解为民事法律关系，将诉讼请求理解为法律关系下当事人的具体声明。但由于法律关系的内涵较为广泛，这就导致在判定重复起诉时，除个别情形外，诉讼标的几乎难以起到实质性作用，诉讼请求转而成为核心的识别要素。

（二）诉讼请求相同的认定

关于诉讼请求相同，本文与司法实践的观点一致，认为诉讼请求相同不仅指形式上完全相同的情形，还包含实质相同的情形。理由是，如不采纳这一观点，当事人只要随意改变诉讼请求的内容，就可以达到提起新诉的目的，这显然不符合常理。但是何谓诉讼请求实质相同？本文认为主要为以下两种情形：

第一，如果原告后诉只是针对同一请求项目改变了主张的数额，应视为前后诉请求实质相同。

第二，如果原告针对同一实体请求权进行拆分并分次向法院提出权利主张，由此构成部分请求，后诉也应视为与前诉诉讼请求相同。比如，当事人针对某一借款债权，先就其中的50万提起诉讼，案件正在审理中，又就剩下的50万提起诉讼。

（三）后诉请求与前诉请求相反或者后诉请求是前诉请求的先决问题

最高人民法院的权威解读认为，“后诉请求实质上否定前诉裁判结果”主要是指后诉提起相反请求的情况，并举出如下示例：一是甲起诉乙要求确认法律关系有效，乙又起诉甲请求确认法律关系无效；二是甲起诉乙要求依法律关系进行给付，乙又起诉甲请求确认法律关系无效，后诉均构成重复起诉。

从这一角度出发，禁止重复起诉还应该具有以下两种情形：

第一，后诉请求与前诉请求相反。比如示例一，当前诉原告胜诉时，即确认了合同有效，被告再提起确认合同无效的请求与前诉判决主文相冲突。当前诉原告败诉时，即确认了合同无效，被告再就该事项提起诉讼同样违反了既判力的要求。因此无论前诉是何结果，后诉都属于既判力的客观范围。基于避免既判力相冲突的目的，当相反的诉讼请求在诉讼系属中提起时，法院也应认定后诉为重复起诉。

第二，后诉请求是前诉请求的先决问题。如示例二。对于这种情形，若前诉承认给付请求，“法律关系有效的判断”就会依判决既判力获得确定。若前诉驳回给付请求，“法律关系无效的判断”也会获得确定。可以说，给付之诉已经包含了确认之诉的既判力。故当后诉请求是前诉请求的先决问题时，后诉属于既判力的客观范围。若在诉讼系属中允许两诉并行，可能会造成既判力相冲突，法院应认定后诉为重复起诉并裁定驳回。

四、我国禁止另行起诉的适用

针对禁止另行起诉在我国存在的问题，本部分将结合禁止另行起诉的理论根据进行分析。

（一）应以主要争点共通为识别要件

本文认为，禁止另行起诉应以两诉主要争点共通为识别要件。所谓主要争点，是指法院对该争点的判断将会实质性地影响裁判结果。主要争点通常是关于要件事实的争点。主要争点共通意味着，前诉中被作为主要争点予以争执的事项，在后诉中也为主要争点。例如，甲依据所有权请求乙让出土地，乙抗辩其享有租赁权，该诉的主要争点为“乙是否享有租赁权”。如果甲再提起确认租赁权不存在之诉或者乙再提起确认租赁权存在之诉，都与前诉的主要争点一致，故应禁止后诉当事人另行起诉。

（二）具体处理方式的设置

关于禁止另行起诉的处理方式，本文认为，对于前诉处于一审程序时后诉的处理，主旨应为合并审理，但可以根据便利与利益衡量原则，综合考虑后诉系属的法院、后诉判明主要争点共通的时段等因素，决定两诉合并审理的方式。但当前诉处于二审程序时，由于无法再实行合并审理，后诉法院应暂时中止诉讼程序，等待前诉作出判决后再行审理。下面具体阐述前诉处于一审程序时两诉合并审理的方式。

当后诉与前诉系属于同一法院时，由该法院依职权强制合并审理最为便利和有益。

当后诉系属于与前诉同一级别的不同法院时，需要根据后诉判明主要争点共通的时段决定合并审理的方式。如果后诉法院在庭审前判明主要争点共通，因后诉当事人还未消耗过多诉讼成本，由法院裁定驳回起诉的同时，释明当事人于前诉中进行诉的追加或者提起反诉最为有益。如果后诉法院在庭审后判明主要争点共通，因后诉当事人已付出较多时间和费用，且法院也已进行了审理，由后诉法院依职权将案件移送至前诉法院合并审理最为有益。

当后诉系属于与前诉不同级别的法院或者后诉属于专属管辖时，为维护当事人的管辖利益，由级别低或者不具有专属管辖权的法院将案件移送至级别高或者具有专属管辖权的法院合并审理最为有益。

（三）适用情形的具体分析

上述论述只是停留在理论层面，为了更为清楚地认识禁止另行起诉这一形态，本部分将根据主要争点共通的识别要件，挑选出司法实践中应适用禁止另行起诉形态的典型情形进行分析，并指出相应案例正确的处理方式。

1. 请求权竞合

案例2：前诉中，A基于合同纠纷向法院提起诉讼，主张B违约销售带有A注册商标的假树苗，要求B赔偿损失并承担违约责任。案件正在一审审理中，A又基于同一事实，以侵权纠纷向前诉的上级法院起诉，主张B侵犯其注册商标权，要求B立即停止销售侵犯其商标权的产品并赔偿经济损失。后诉二审法院认为，该案构成合同关系与侵权关系的竞合，在前诉已对违约之诉立案审查的情况下，后诉为重复起诉，应裁定驳回。

从诉讼法角度看，因违约和侵权属于不同的法律关系，故两诉的诉讼标的不同，后诉并非重复起诉。但前后诉的主要争点共通，都涉及“被告是否违约销售带有原告注册商标的假树苗”，如果允许两诉并行审理，有重复审理和矛盾判决的危险，法院应禁止后诉当事人另行起诉。

这种认识与目前通行的“择一消灭模式”相矛盾。择一消灭模式认为，当事人如果选择一个请求权，就丧失了对其他竞合的请求权提起诉讼的权利，不论被选择的请求权是否获得满足。而请求权竞合的实体内涵是，只有在被选择行使的请求权目的达到时，其他请求权才归于消灭，因此当事人起诉时的择一选择或者被选择的请求权嗣后被驳回，都不是导致其他请求权消灭的原因。综上，当事人可以就竞合的请求权再度提起诉讼。

考虑到竞合的请求权只要有一个成立，当事人就能实现诉讼目的的特点，如果前后两诉都处于一审程序，应通过一定形式形成诉的选择性合并或预备性合并。当法院对某一请求权的审理进展明显比另一请求权多时，为避免司法资源的浪费，应采用选择性合并，由法院决定先审理进展较多的请求权。但如果两诉的审理进度并无太大差别，应尊重当事人的处分权，采纳预备合并，由原告决定请求权审理的顺序。具体到该案的处理，后诉法院不应直接驳回当事人的起诉，正确的处理方式应是，因前诉在一审程序中，原告又向不同级别的法院提起另诉，此时应根据“就高不就低”原则，由前诉法院将案件移送至后诉法院，形成诉的选择性合并或者预备合并。

2. 请求权聚合

请求权聚合是禁止另行起诉的典型适用情形。示例如下：

案例3：前诉中，A以B非法拆除其厂房为由，请求法院判令B将拆除的厂房恢复原状。案件正在二审审理中，A又向前诉一审法院另行提起诉讼，请求判令B立即停止正在进行的违法施工行为。后诉法院认为，A以同一侵权事实再次起诉B，构成重复诉讼，应裁定驳回。

该案中，当事人前诉请求侵权人恢复原状，后诉请求侵权人停止侵害。两诉的诉讼标的为同一侵权法律关系，但诉讼请求有所不同，因此当事人可以再次提起后诉。不过因两诉的主要争点共通，都涉及“被告的施工行为是否侵权”，如果并行审理，不同的审判组织可能会对该争点作出不同的认定，从而造成矛盾判决，故法院应禁止当事人另行起诉。该案中，后诉法院直接于前诉二审中驳回当事人的起诉，可能会侵害当事人诉权，正确的处理方式是，因前诉在二审中，被告又另行起诉，后诉法院应裁定暂时中止诉讼程序，等待前诉作出判决后再行审理。

3. 前诉为消极确认之诉，后诉为给付之诉

案例4：前诉中，A向法院起诉请求确认B发出的《违约/解除通知书》无效。案件正在一审审理中，B又以A为被告向同一法院另行提起后诉，请求判令解除双方之间的合同并支付租金和使用费等。后诉法官认为，虽然有关《违约/解除通知书》有效与否的争议尚在诉讼系属中，但因前诉判决结果与本案诉请有直接关系，故后诉为重复诉讼，应裁定驳回。

该案中，原告前诉请求确认解除合同无效，被告后诉又请求确认解除合同有效以及支付租金、使用费等。尽管后诉确认解除合同有效这一请求，与前诉的确认解除合同无效的请求完全相反，但此时并不能割裂地看待后诉的确认请求和给付请求。从本质上看，后诉是一个给付之诉，确认请求只是构成给付请求的先决法律关系，而给付请求此前并未被系属过。因此，后诉并非重复起诉，当事人可以再次提起。但两诉的主要争点共通，都涉及“合同解除的效力”，为避免并行审理造成矛盾判决，应禁止后诉当事人另行起诉。该案正确的处理方式是，因前诉在一审程序中，被告又向同一法院另行提起诉讼，该法院应依职权进行合并审理。

4. 前诉为继续履行合同之诉，后诉为确认合同解除之诉

当前诉为原告基于被告不履行合同义务提出的给付之诉，后诉为被告提出的确认合同解除之诉时，前后两诉的诉讼请求明显不同，且不存在后诉为前诉的先决问题，故后诉并非重复起诉。但在该情形下，两诉的主要争点共通，都涉及合同的效力问题，如果允许并行审理，可能造成实质性矛盾判决，故应禁止当事人另行起诉。这种情形又具体分为以下两种：

一是双方当事人都认为对方违约的情形。如案例1，前诉是原告认为被告违约提起的继续履行合同之诉，后诉是被告认为原告违约提起的确认合同解除之诉。两诉的诉讼请求不同，后诉并非重复起诉。但前诉的抗辩事实是后诉的请求权所依据的事实，两诉的主要争点共通，为避免重复审理和矛盾判决，应禁止后诉当事人另行起诉。该案正确的处理方式是，因前诉在二审程序中，被告又另行提起诉讼，后诉法院应依职权中止诉讼程序，等待前诉作出判决后再行审理。

二是双方当事人对一方违约并无争议（单方违约）的情形。

案例5：前诉中，因B公司不履行合同义务，A向法院起诉请求B公司继续履行相应的合同义务。案件正在一审审理中，B公司又基于合同客观上无法履行，向同一法院另行起诉请求解除合同。后诉一审和二审法院均认为，B公司基于同一份合同起诉，且后诉包含于前诉之中，故后诉为重复诉讼，应裁定驳回起诉。

案例5中，前诉是守约方提起的继续履行合同的给付之诉，后诉是违约方提起的确认合同解除之诉。首先，根据2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定，违约方在不存在恶意违约、继续履行合同对其显失公平或者守约方拒绝解除合同违背诚实信用原则时，可以起诉请求解除合同。本案存在合同客观不能履行的情况，违约方不属于恶意违约，其提出的诉请具有诉的利益。其次，两诉的诉讼请求不同，合同是否解除也并非前诉请求的先决问题，故后诉不为重复起诉。但两诉都涉及对“合同客观上能否履行”的认定，为避免重复审理和矛盾判决，应禁止后诉当事人另行起诉。该案正确的处理方式是，因前诉在一审程序中，被告又向同一法院提起另诉，该院应依职权进行合并审理。

结 语

我国诉讼系属中的禁止重复诉讼应包含禁止重复起诉和禁止另行起诉两种形态。从理论根据上而言，禁止重复起诉是为了避免既判力相冲突，禁止另行起诉是为了避免实质性的矛盾判决。理论根据的不同决定了两者识别路径、适用范围和处理方式均不同，因此有必要分别展开讨论。

第一，在识别路径上，前者以诉的要素是否同一或者后诉是否为前诉既判力及于的诉讼对象为识别路径。具体到我国，应以诉讼请求为核心识别要素，且诉讼请求相同不限于形式相同，还及于实质相同的情形。如果后诉请求与前诉请求相反或者后诉请求是前诉请求的先决问题，也应将其纳入禁止重复起诉的规制范围。后者则以实现避免矛盾判决和重复审理的制度目的为识别路径，在具体识别要件的设置上，应确立为两诉主要争点共通。

第二，在适用范围上，前者以排除不适法的后诉为规制范围，后者以排除与前诉并行审理可能产生实质性矛盾判决的关联诉讼为规制范围。

第三，在处理方式上，前者无论是当事人提起另诉还是反诉，法院都应裁定驳回。后者则需要通过一定方式实现前诉与后诉的合并审理，如果前诉在二审中无法合并审理的，应暂时中止后诉程序。

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