原创 王绍喜，天津大学法学院副教授，法学博士。
摘 要
肖像权意义上的肖像指向人的外部形象。要构成肖像,外部形象应具有可识别性。在确定可识别性时，要区分外部形象和角色形象。在可识别性的认定上，要区别名人和普通人，既要考虑社会一般人的标准，也要考虑特定群体的认知。肖像权人的同意，包括明示同意和默示同意，需要结合具体的情形来认定默示是否构成同意。《民法典》不再以“以营利为目的”作为侵权构成要件，但营利性对于认定典型的肖像权侵权、区分侵权行为和非侵权行为以及法律的救济效果方面仍然有其法律意义。合同单方解除中的正当事由，包括肖像权人个人的价值观念发生转变和商业使用的状况发生变化等情形，但不包括合同解除法定事由。在侵害肖像权上经济利益的赔偿上，应当区分营利性使用和非营利性使用，并考虑限制性因素。
关键词
民法典 人格权 肖像权 法律保护 解释论
一、问题之提出
我国《民法典》第1018条规定，肖像权人对于其肖像享有制作、使用、公开和许可他人使用的权利。第1019条规定，除法律另有规定，未经肖像权人同意，不得制作、公开肖像权人的肖像，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行等方式使用或公开肖像权人的肖像。与之前的立法相比，《民法典》对肖像权做了很多的创新性规定。例如，《民法典》扩大了肖像权的范围，删除了“以营利为目的”作为侵权构成要件的要求，确立了合理使用规则，规定了肖像权许可使用规则。为了保护肖像权人，《民法典》增加了对肖像权人做有利解释的规定，赋予肖像权人在期限未约定或约定不明确时的任意解除权，在期限明确时肖像权人有正当事由可以单方面解除合同。尽管《民法典》做了上述规定，但客观地说，有的规定仍然显得比较原则，在司法适用中如何对它们进行明确和具体化，仍需要进行理论解释。本文围绕肖像的范围与认定、同意的认定、营利性的法律定位、肖像权人单方解除合同的正当事由以及侵犯肖像权经济利益的损失赔偿五个方面展开探讨，以求教于诸位方家。
二、肖像的范围与认定
（一）从面部形象到外部形象
肖像权的保护范围自然是肖像，这似乎是不言自明的。但是，在我国《民法典》制定的过程中，对于肖像权的保护范围，即究竟什么是民法上的肖像，却存在不同的意见：一种观点认为，肖像权保护的是自然人的面部形象，因为只有面部形象才具有识别性；另一种观点认为，肖像权的保护范围不仅是自然人的面部形象，还包括呈现自然人外部特征的其他形象；还有一种观点认为，肖像是指自然人在一定载体上再现的视觉形象。
立法过程中对于肖像权保护范围的争议，实际上反映了学界对此问题的不同认识。例如，有学者认为，只有自然人的面部特征的形象才能称为肖像。有学者则认为，肖像权的保护客体是自然人的外观形象，包括容貌和体貌。还有学者认为，肖像是通过绘画、照像等艺术手段使公民外貌呈现于特定物质载体的视觉形象。《民法典》第1018条第2款将肖像界定为通过影像、雕塑、绘画等方式反映的特定自然人的可被识别的外部形象。这一规定被认为是放弃了“面部中心说”而转向“外部形象说”。
（二）外部形象的内涵
顾名思义，外部形象指的是个人呈现于外部的形象。那么，如何理解这里的外部形象？外部形象是否指的是个人呈现于外部的全部形象？在《民法典》制定之前，我国学界对于外部形象的范围存在分歧，基本上可以归纳“面貌说”和“体貌说”。“面貌说”主张面部特征或形象为肖像权的保护对象，而“体貌说”则认为不仅限于面部特征，足以呈现个人外部形象的，均包括在内。在《民法典》通过之后，我国学者基本认同，对于面部特征之外的身体部位的呈现需要具有可识别性。“…不仅以自然人面部形象为主体的再现形象是肖像，对那些非以面部形象为主体的自然人的其他部位的外部形象的再现，也可以被认定为肖像，必要条件是‘被识别’。”立法解读也认为，除了面部形象，任何可以被识别为特定自然人的外部形象都属于肖像的保护范围。
尽管外部形象可以涵盖个人全部的外部形象，但值得注意的是，就肖像权的保护范围而言，并非所有的外部形象均可构成肖像，尚需视其是否具有可识别性，还因个人是名人还是普通人而有所区别。具体而言，第1018条第2款的外部形象，主要是个人呈现为于外部的身体各个部位，包括面部、头部、鼻子、手、腿、动作、形态以及前述之组合。如果这些身体部位、动作、形态及其组合足以具有指向性或可识别性，则可构成肖像。因此，可识别性对于判定某一形象是否属于肖像至关重要。同时，在解释肖像的外部形象时，需要将肖像与其他不属于外部形象的特征区分开。换而言之，我们既需要明确可识别性的内涵，也需要明确其判断标准。
（三）可识别性的内涵
判断某一特征是否属于肖像，关键在于其是否具有可识别性，即通过该特征能识别出特定自然人。“所谓可识别性，是指通过某种技术手段再现的个人肖像必须被人们辨认为具体的某个人”。在理论探讨和司法实践中，容易产生争议的问题是，角色形象是否属于肖像？在理论上，对于角色形象，一种观点认为，作为肖像权对象的体貌不包括表演者的形象、声音，表演者的形象应受著作权法保护。类似观点认为，肖像应当是真实的个人形象，虚构的人物形象不属于法律意义上的肖像。不同的观点则认为，角色形象和肖像可能存在重合，应由当事人选择救济方式。在司法实践中，我国肖像权侵权纠纷多数是与人的自然相貌紧密相关的，非自然人的角色形象，一般不属于肖像。但是，在章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司人格权纠纷案中，二审法院认为，当某个角色形象与自然人之间具有一一对应关系时，应作为肖像受到保护。
在比较法上，尽管人的人格在角色形象中可能有体现，但判断的标准主要看是否体现演员个人的人格，采用的是不可分的识别标准，即原告必须证明该角色形象与他/她是如此相关，以至于在公众印象中该形象与他/她自己是无法分开的。我国有学者也指出，在认定未经同意使用剧照是否侵犯肖像权时，应当考虑是否存在识别性或紧密联系性，即一般公众除了联系到影视节目和角色之外是否会辨认出表演者的身份。
笔者认为，以可识别性来区分肖像和角色形象，值得赞同。具体而言，如果观众整体上认为角色形象与个人关系不大，则不应认为该角色形象属于肖像；如果角色形象与被使用的形象存在较大的差异，也不属于肖像，即此时不存在可识别性。在上述章金莱人格权纠纷案中，二审法院判定被上诉人使用的“孙悟空”形象不是章金莱扮演的“孙悟空”，因此无法与章金莱建立起直接的联系。相反，如果观众能直接指认出扮演者本人，则可以作为肖像予以保护，即此时存在可识别性。在艺龙网信息技术（北京）有限公司等肖像权纠纷案中，二审法院指出，在一般社会公众将表演形象与表演者本人的真实相貌特征联系在一起时，表演形象构成肖像的一部分。
需要指出的是，即使在范围上肖像包括个人全部的外部形象，但由于其指向的是个人，在保护的范围上仍然是有限定的。在比较法上，美国公开权保护的对象从原来的名字和肖像扩展到昵称、签字、身体动作、演唱风格、声音特征、身体部位，常用的句子、汽车、表演风格、行为举止以及手势，只要其具有独特性并为公众所识别。与美国法相比，我国《民法典》第1018条的规定无法涵盖上述全部要素。那种将第1018条扩大解释为包括形象权的观点，由于超出了法律的文义，不宜赞同。对于常用的句子、个人所使用的有特殊的汽车等，应当根据《反不正当竞争法》和《著作权法》的相关规定进行解释，而不适用《民法典》的规定。
（四）可识别性的判断标准
如上所述，可识别性是肖像的核心特征。可识别性所针对的是，个人的身份是否可以被识别。如果某个外部形象能够被人们指认为特定的某个人，则其具有可识别性。在判定是否具有可识别性时，应当区分名人和普通人。对于名人，由于其具有一定的知名度和社会影响力，其拥有媒介曝光的机会比普通人要多得多，这导致对其识别较为容易。对于普通人，由于其出现在公共场合的机会较少，相比于名人，对其进行识别的难度也较大。而且，对于普通人而言，尽管不可否认身体的其他部分在特定情形可以构成肖像，但整体而言普通人的肖像主要指的是面部形象。在比较法上，也有经验可以借鉴。在法国法上，对于肖像权是否仅保护面部特征还是包括其他身体部位是有疑问的，法国法院的做法倾向于区分名人和普通人而做不同的对待。
与可识别性相关的是，依据什么标准来认定肖像是否可以被识别。一种观点认为，应以社会一般人能否识别作为判断标准。另一种观点认为，一般人识别的标准难以确立，应当以肖像权人自身生活、工作的群体作为认定标准。还有观点认为，依据是否直接体现个人形象来利用肖像进行认定。在比较法上，在认定可识别性时，美国法院倾向于考虑被告使用肖像的整体情况，并以正常的、理性的观众或听众作为判定标准。在法国，法院以知晓该人的任何人能进行辨认为标准。
在我国的司法实践中，法院的常见表述是“一般的社会公众”“在一定的观众范围内”或“一般的公众”。笔者认为，正如对于名人的认定需要考虑地域和行业受众一样，对于识别性的判定标准也是如此。一方面，仍然需要区分名人和普通人，对于前者，应以一般公众作为识别标准，对于后者，则应以与其熟悉的亲友、同事、邻居作为参照群体来进行判断。另一方面，如果某个个体的知名度仅限于某一行业（例如京剧界），则以该业界的普通受众能否识别来进行判断，而不是以社会一般大众能否识别来判定。
值得探讨的是，如何证明从被告的使用中能识别出原告的身份。这涉及证明方式的问题。在美国法上，法院通常是根据以下方式进行识别：一、在法庭上进行表面比对；二、提供有关被告使用的大量元素指向原告的证据；三、一个合理的人向原告做出的有关其相似性的自主识别的证据；四、关于购买被告产品或服务的相关购买者群体的调研证据，证明他们从被告的使用中辨别出原告；五、证明被告有意利用原告的身份从事商业行为的直接或间接证据，在此种情况下推定存在可识别性。美国司法实践的做法提供了具体的指引，有助于法律适用，值得我国借鉴。
三、“同意”之认定
在肖像权的保护上，我国《民法典》延续了自《民法通则》以来的做法，强调要取得权利人的同意。《民法典》第1019条规定，未经肖像权人的同意，除了法律另有规定，任何人不得制作、使用或公开肖像权人的肖像，肖像作品权利人不得以发布、复制、发行等方式使用、公开肖像权人的肖像。《民法典》第1020条规定了构成合理使用的情形，在这些情形，不需要取得肖像权人的同意。因此，在《民法典》不再以营利性作为认定侵权构成要件之后，肖像权人的同意对于判断是否构成侵权行为至关重要。
（一）同意的构成
《民法典》第1019条要求，在制作、公开或使用肖像权人的肖像之前，使用人应当取得肖像权人的同意。问题在于，如何理解这里的同意。在《民法典》的不同编中，多次出现“同意”的表述，例如第136条，第168条，第279条，第301条，第551条，等等。在不同条文中，同意的含义并不完全一致。在解释上，有观点认为，肖像权人的同意，既包括明示的同意，也包括默示的同意。换而言之，这里的同意不限于明示同意，也包括默示同意，不以书面为限，口头同意也可以构成有效的同意。
在比较法上，不同的国家的做法并不完全相同。例如，在法国，法院要求同意必须是明示的、特定的，而不包括默示的同意。在德国，同意既包括明示的同意，也包括默示的同意。一般而言，在明示同意的情形，不存在认定上的困难。在默示的情形，如何认定是否构成同意，值得探讨。下文对此还要探讨，此处不予赘述。
需要指出的是，应当从积极和消极两个方面来理解这里的同意。一方面，在已订立肖像许可使用合同时，一般认为肖像权人已同意授权被许可人使用其肖像，但仍应当根据授权目的来判断授权的范围。例如，在使用范围上，如果肖像权人仅授予被许可人在某类商品或服务上使用其肖像，不得认为肖像权许可其肖像使用在其他品类的产品上。某名人同意某些杂志使用其肖像，并不表明其同意其他的杂志发布其照片。在期限上，肖像权人的同意仅限于同意的使用期限，超出合同约定的使用期限将构成侵权。在肖像使用有具体地域（例如仅限于中国大陆地区）时，则肖像权人的同意也仅限于该区域。如果合同当事人对于许可使用的条款（包括范围、期限或区域等）有不同的理解，根据《民法典》第1021条应作出有利于肖像权人的解释。另一方面，对肖像权人肖像的使用，不得损害其人格尊严，不得违反法律的规定，也不得违反公序良俗。在丑化、污损肖像权人的肖像或利用技术手段侵害肖像权的情形，不存在肖像权人的同意，而构成肖像权侵权。在合理使用的情形，如果使用人超出法律规定的条件使用肖像时，也应认为不存在肖像权人的同意。
（二）默示
我国《民法典》第140条第1款规定，行为人可以默示的方式作出意思表示。因此，默示也是意思表示的做出方式之一。就第1019条而言，对于默示，需要区分不同的情形来判定是否构成同意：
第一，依据一般社会观念来认定默示构成同意。例如，某演员同意与其进行代言的广告主的员工拍合照，除非该演员明确表示反对，可认为其默示同意该员工可以将该照片发送到其朋友圈。但是，不能据此认为该演员同意将合照用于商业用途，因为这不符合一般社会观念。
第二，依据行为来认定默示构成同意。例如，根据我国相关司法解释，一方向另一方提出权利请求，对方未以语言或文字明确表示意见，但以行为表明接受的，可认定为默示。在德国法上，尽管许可人没有作出明确的同意，但如果其以某种行为方式明显地表明他对行为同意的意图，则同意是有效的。例如，如果模特参加时装秀，她不能事后投诉摄影师在场或其图片被时尚杂志发表。更进一步地，《德国艺术著作权法》第22条含有一项假定，如果肖像权人接受了一定的对价，可认定其授权使用人使用其肖像。但是，如果没有证据明确表明许可人有同意的意图，法院不愿意推定存在同意。在美国法上，某个自然人被告知其被采访的内容后，未提出反对而接受采访，可认为其给予了“豁免权”。
需要指出的是，默示不同于沉默。在默示的情形，当事人作出了意思表示，只是不是以口头或书面的方式来明确表达意思表示的内容，而在沉默的情形当事人并未作出意思表示。一般而言，沉默或不阻止不能被推定为同意。按照《民法典》第104条第2款，沉默只有在有法律规定、当事人约定或符合当事人之间的交易习惯时，才可视为意思表示。在德国法上，通常而言，仅仅容忍某个行为并不等同于同意。默示同意可以使运动员的报道合法，但不能使广告中的肖像图片使用合法。法国法的要求更为严格。在法国，除要求准确外，同意应当是毫不含糊的，并含有所有权人不反对使用其姓名、肖像或声音的意图。我国法也应做类似的解释。例如，某观众在游览时看到某名人，未经后者同意用自己的手机进行拍照，不能推定名人同意使用其肖像。
值得探讨的是，《民法典》第1021条规定了有利于肖像权人的解释，是否意味着默示就不存在了？这涉及到该条的理解。从立法解读来看，第1021条关于肖像权使用条款的理解有争议，指的是因合同条款的内容模糊不清等原因导致导致双方理解不一，例如许可的范围、方式约定不明确。在涉及使用条款时，默示的解释要受到第1021条的限制，即除非当事人双方达成同意，应当做出有利于肖像权人的解释。尽管如此，默示仍然有其适用的空间。例如，在默示只是涉及同意与否，而不涉及具体的使用条款的情形。因此，在解释上，第1021条并不排斥默示的存在，只是在判断默示是否构成同意时，要受到该条的限制。
在对同意进行认定时，还要注意到我国特别法的规定。我国《广告法》第33条规定，在广告中使用他人名义或形象的，应取得其书面同意。这里采用的表述是“书面同意”，是否意味着在广告活动中未取得书面同意的即构成侵权？笔者认为未必如此。理由在于：一方面，从目的上看，第33条规定“书面同意”的本意只是为了防止产生不必要的纠纷，保证广告主或广告经营者的正常经营活动，其在性质上并不属于民法上的强制性规范。另一方面，从《广告法》第69条第四项的规定来看，只是明确“未经同意使用”的构成侵权，而没有采用“书面同意”的表述。据此，可以认为《广告法》的特别规定对于同意的认定不产生影响。
（三）未成年人同意的判定
值得探讨的是，在未成年人是许可人的情形，如何认定其是否已经给予同意。换而言之，如果使用的是未成年人的形象，应当取得谁的同意？根据《民法典》第20条，无行为能力人，由其法定代理人实施民事行为，故对于无行为能力人，同意为其法定代理人的同意。对于八周岁以上的限制行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为，可以从事与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
问题在于，如何理解哪一种行为属于其年龄、智力相适应的民事法律行为。对于限制行为能力人的肖像许可给他人使用，是否与其年龄、智力相适应？一种观点认为，与其年龄、智力相适应的行为指的是日常生活所必需的行为，如购买文具、零食等行为。不同的观点认为，未成年人可以独立实施的行为包括自由财产的处分行为、被许可营业的年满16周岁的营业行为、缔结劳动合同和日常生活中的定型化行为。笔者认为，不可一概认为肖像许可属于十分复杂的法律行为。在解释上，肖像许可是否与其年龄、智力相适应，需要结合具体的情况来加以判断。在较为简单的情形，如学校需要用到学生的照片进行宣传，未成年人可以单独给予该同意。在较为复杂的情形，需要取得其法定代理人的同意。但是，即使是在未成年人无法独立给予同意而需由其法定代理人给予同意的情形，也应当征求未成年人的意见，因为这会影响到未成年人自身的利益。
在比较法上，有观点认为，在判断未成年人是否同意时，除了考虑一般的规定，还需要考虑到肖像许可具有的人格特征，即如果未成年人能理解所从事的行为，则除非取得该未成年人的同意，其法定监护人的同意无法授予有效的同意。也有观点认为，未成年人有权对影响其自身的事项表达意见，父母应当考虑未成年人的意见，尽管这不意味着两者共同作出决定。考虑到我国的实际情况，后一种观点值得赞同。
需要指出的是，根据我国《广告法》第33条，在广告中使用未成年名义或形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。因此，在利用未成年人的肖像进行广告活动时，应当取得其监护人的同意，且限于书面同意。但如上所述，该规定对于民法上同意的认定不产生影响。
四、“以营利为目的”的法律定位
（一）关于“以营利为目的”的争议
《民法通则》第100条规定，未经本人同意，以营利为目的使用他人肖像权的，构成侵权。根据这一规定，肖像权侵权的构成要件有两个：一是未经肖像权人的同意，二是以营利目的进行使用。在理论上，有学者认为将营利为目的作为肖像权侵权要件是一个悖论，不仅违反宪法，而且与生活逻辑和法律逻辑不相符。在实践中，对这一规定有不同的解读。在肖像权人方面，强调未经其同意即可构成侵权，忽视以营利为目的的要求。在作为使用人的商家方面，则强调未经同意且以营利为目的才构成侵权。在自然人方面，则认为只要不是以营利为目的就不构成侵权。在我国司法实践中，法院通常将行为人具有营利目的作为肖像权侵权的构成要件，但是对于“以营利为目的”具有不同的理解：有的法院将以营利为目的解释为商业性质的使用，如用于广告营销，有的法院除强调商业性质的使用外，还要求给肖像权人的人格带来商业化的负面影响，有的法院则未做此要求，认为只要未经权利人许可，即可能构成侵权。可见，在司法实践中，对“以营利为目的”的理解存在一定的争议。
（二）司法实践的转向与立法确认
《民法通则》和相关司法解释均明确将“以营利为目的”作为肖像权侵权的构成要件之一，早期的司法实践也是这样操作的。但是，随着社会经济生活的发展和理论研究的深入，法院开始意识到，严格要求营利性不利于保护肖像权人的利益。在哈尔滨市南岗区嘉星会展影城与葛优网络侵权责任纠纷案中，尽管二审法院法院提到以营利为目的，将被告的使用解释为公司经营行为，被告的使用属于商业使用，但并未明确营利性为侵权构成要件。在宝马（中国）汽车贸易有限公司与刘翔肖像权纠纷案中，二审法院认为，《民法通则》第100条只是授权性法律规范，不是规定以营利性为目的作为侵权责任的构成要件。正如所指出的，在操作上，有的法院开始对营利性构成要件进行否定解释，即认为未经同意使用肖像权人的肖像的，如不具有营利性，则不构成侵权。随后，有的法院则通过解释认为，《民法通则》和司法解释均没有明确要求营利性作为构成要件，即转向不以营利为目的为要件的肯定说。可见，司法实践开始发生转变。
司法实践的立场转变在立法上最终得以体现。《民法典》第1019条删除了“以营利为目的”的要求，不再以营利性作为判断肖像权人同意的标准，也不以营利性作为侵害肖像权的构成要件。《民法典》不再以营利性作为认定构成侵权的做法，值得肯定。可以说，这是我国民法理论研究发展进步的一个标志。值得探讨的是，在《民法典》的框架下，营利性是否不再具有重要性，商业性使用是否仅为法律效果的考量因素，这涉及到“以营利为目的”在法律上的定位。
（三）“以营利为目的”的法律意义
笔者认为，尽管《民法典》删除了“以营利为目的”作为肖像权侵权构成要件的要求，在《民法典》时代，“以营利为目的”仍然具有一定的重要性，具体体现在以下三个方面：
第一，“以营利为目的”对肖像权侵权的认定具有重要影响。肖像权上的利益既包括人格利益，也包括财产利益。就财产利益而言，在积极意义上，体现在肖像权人有权许可他人使用其肖像，并收取相应的对价。在消极意义上，则体现了未经肖像权人同意不得对其肖像进行商业利用。无论是在积极意义上还是消极意义上，未经肖像权人同意对肖像进行商业利用是典型的肖像侵权情形。换而言之，在侵权类型上，以营利为目的擅自使用他人肖像是典型的侵害肖像的行为之一。
在比较法上，在美国，仅仅有识别性尚不构成侵权，还需要被告未经同意而对原告的肖像进行非法使用。公开权的本质是未经原告的同意而获取商业利益，因此公开权与商业利用密切相关。在司法实践中，对于商业利益的认定要求是很低的。它基于这样的一个假定：如果被告在广告中无偿使用原告的姓名或使用原告的身份去吸引消费者的注意，被告应承担责任。如果原告成功地证明被告在商业环境下使用了原告的肖像，则法院通常将可识别性等同于非法使用。
在我国，有观点认为，侵害肖像权人的商业利用权，不需要有营利的事实，只要有营利的主观意图即构成侵权。也有观点认为，在以营利为目的时，无需考虑行为人主观上的恶意，如果无营利目的，主观上的恶意构成肖像权侵权。无论是基于哪种观点，“以营利为目的”均是构成肖像侵权的重要考虑因素，即进行商业利用是认定构成肖像权侵权的重要因素。在司法实践中，虽然法院不以营利目的作为肖像权侵权的构成要件，但一般都将营利性认定为是否侵害肖像权的考虑因素。
第二，“以营利为目的”有助于区分侵权行为和非侵权行为。一般而言，在未经肖像权人同意而进行商业使用时构成侵权。如果行为人以营利为目的，可以更好地判断其构成对他人肖像的侵犯。在双方约定在合同终止后一方不得以营利性为目的使用肖像时，违反约定也构成肖像权侵权。例如，在代言合同期终止后，未删除或收回肖像宣传品。未经肖像权人同意而进行非商业使用是否构成侵权，取决于是否存在违法阻却事由，即是否属于合理使用。《民法典》第1020条对构成合理使用的情形做了规定，在这些情形，自然不存在侵权。值得探讨的是，合理使用之外的未经肖像权人同意的任何使用是否均构成侵权。对此，我国主流的观点认为，未经肖像权人同意又不属于合理使用的行为，构成侵权。按照这种观点，则日常生活中的一切非营利性的使用将被禁止。例如，对于公众人物进行拍照并在朋友圈进行分享的行为。
对此，有观点认为，应当区分普通人和公众人物，普通人可以禁止他人对其进行拍照，公众人物则有容忍的义务，但他人不得将相片用于营利目的，不得侵害公众人物的商业利用权。此种观点的合理性在于，它区分普通人和公众人物，并考虑是否具有“以营利为目的”。在日常活动中，对于公众人物的拍照以及在特定范围的非商业利用的使用，如果未对肖像权人的人格利益和人格尊严造成不利的影响，可认为不构成侵权。对于在电影拍摄中偷拍他人肖像是否构成侵害肖像权，我国有学者认为应区分商业性电影和非商业性电影，对于非商业电影，一般不宜认为构成侵权。
在比较法上，有学者指出，只要在数字网络中的粉丝没有积极地通过广告或商品化的方式利用名人的商业价值，其基于名人或真人肖像所进行的虚构使用是准许的。在美国法上，肖像被用作商业目的时才产生法律责任，用作交流信息或表达思想时，不产生法律责任。法国法虽然规定了信息权，但在纯粹基于商业目的发布肖像图片，构成人格权侵权。在德国法上，基于《艺术著作权法》第23（1）1条的使用无需肖像权人的同意，但若基于商业使用目的使用，肖像权人有权请求赔偿。换而言之，营利性对于区分某一行为是否构成侵权行为是有帮助的。
第三，营利性影响到肖像权侵权的法律救济效果。在《民法通则》颁布之时，我国法律没有明确侵害肖像权时应当如何赔偿，导致在司法实践中法院判决的赔偿金额存在较大的差异。根据《民法典》第1182条，侵害他人人身权益造成财产损失的，受害人可以选择以遭受的损失或侵害人获得的利润向侵害人提出赔偿主张。在侵害人以营利为目的的商业使用中，原告以其授权的许可费或被告获利的金额来主张赔偿，是较为容易的。换而言之，营利目的对于损害赔偿数额具有影响。在行为人基于营利目的进行使用时，可以以其营利的多少来衡量损失赔偿的额度。即使难以计算营利的情况，法院通常也会考虑肖像被使用的次数、用途以及当前的市场因素。这些显然与营利性有关。如果侵害人未进行商业利用，则损失金额较难以确定。在非以营利为目的的特定情形，损失的金额更是难以计算。此时，通过请求法院颁发禁令或通过赔偿道歉等方式可能更加有效。
有一种观点认为，将营利目的作为侵权构成要件，忽视了肖像权主要保护的是肖像权人的人格利益和人格尊严，而不是财产权益，而且，营利的要求将使得非法使用的、非营利性行为不作为肖像权侵权，不当地限缩了肖像权的保护范围。笔者认为，此种观点值得商榷。一方面，肖像权上的利益包括人格利益和财产利益，两者不可分割。实际上，保护肖像权人的财产权益同样重要，这是《民法典》专门设立肖像许可规则的原因。另一方面，对于肖像权的侵权，既包括以营利为目的的商业利用方面的侵权，也包括非以营利为目的的侵权。在非以营利为目的的侵权，如有污损、侮辱方式，也可以构成侵害肖像权人的权利，肖像权人可以请求获得相应的法律救济。
总而言之，在对肖像权侵权进行解释时，应当注意到“以营利为目的”的上述定位。
五、合同解除中的“正当理由”
（一）理论上的争议
根据《民法典》第1022条，如果肖像权许可合同没有规定使用期限，任何一方可以随时解除合同，如果该合同规定了使用期限，肖像权人在有正当理由时，可以在提前通知后解除合同，但应赔偿对方的损失。这一规定源自于《民法典·人格权法编专家建议稿（征求意见稿）》第88条，是《民法典》的创新性规定之一。
在理论上，对于是否有必要规定肖像权人的单方解除权存在争议。在《民法典》制定之前，有学者对规定正当理由解约的做法表示质疑，认为正当事由内涵和外延的泛化可能导致限制条件形同虚设。在比较法上，对于应否规定肖像权单方解除的正当理由，也存在不同的意见。肯定的观点认为，在例外的情况下，肖像权人可以单方解除合同；否定的观点则认为并无此必要，因为肖像许可要求对相关事项进行准确的界定，使得对合同解除的讨论变得没有必要，此时只涉及对许可范围的解释，而不涉及肖像权人的单方解除权问题。
可见，无论是在国内还是国外，学者们对于应否赋予肖像权人单方解除合同的权利均存在不同的意见。
（二）正当理由的内涵
对于肖像权人单方解除的正当理由，我国学者有不同的理解。一种观点认为，这里的正当理由既可以是《民法典》合同编第563条规定的情形，也可以是第563条规定之外的正当理由，包括不构成重大违约的一般违约。另一种观点则认为,正当事由包括许可的基础依据不存在和被许可人的商业利用侵害到许可人的一般人格权，或者对肖像权的使用构成对人格权的侵害或严重违反肖像权人的信念。也有观点认为，这里的正当理由是特指与肖像权人有关的理由，包括：一、被许可人对肖像的使用达到不合理使用的程度，构成了丑化、侮辱，二、对肖像的使用可能给许可人带来重大的损失，三、肖像权人个人的价值观念发生转变。
以上解释实际上涉及对第1022条的立法目的理解。对该条的目的，也存在不同的意见。一种观点认为，使用“正当理由”表述的目的是为了限制肖像权人单方解除合同，是为了防止权利的滥用。另一种观点则认为，赋予肖像权人单方合同解除权，是为了更好地保护肖像权人的人格利益。笔者认为，两种观点完全可以相容。在立法目的上，第1022条赋予其在特定情形可以解除合同，主要是为了维护肖像权人的利益，只是在这一目的之下立法者以“正当事由”对肖像权人的解除权进行一定的限制。“正当事由”的表述，实际上是立法对于许可人和被许可人利益进行衡量的结果。
对于如何理解这里的“正当理由”，比较法可以提供一些启示。在德国法上，有观点认为，只有在许可的情况发生了根本性变更的例外情况下，才可以解除合同。这种例外的情况即正当的理由，既可以与许可人的个人发展有关，例如其宗教、政治艺术信念的变化或职业地位的变化，也可以与被许可人预期的商业使用的类型相关，例如，存在贬低的情形或被许可人的产品造成重大的声誉损失。在法国，尽管强调合同严守，但有学者认为，在同意严重损害许可人的人格时，作为一种利益平衡的标准，可以例外地允许其解除合同。在英国法上，导致肖像权人不愿意授予许可的原因既包括非常主观的原因，例如对特定产品或营业的反感，也包括无法被一般人所深知的信念或主张。可以看出，上述国家均不否认许可人基于一定的事由单方解除合同。
笔者认为，第1022条规定的目的，主要是为了维护肖像权人的利益。换而言之，立法之所以特别对肖像权人提供保护，是基于个性化精神利益的考虑。因此，解除合同也应限于与个性化精神利益冲突的情形。为了便于法律适用，应当对该等情形予以具体化。在解释上，这里的“正当理由”应当包括：（1）肖像权人个人的价值观念发生转变。例如，基于特定的认知，某位广告代言人不愿意继续为其代言的某产品做代言；（2）肖像商业使用的状况发生变化。例如，被许可人的产品对消费者的健康造成损害，或者被许可人的品牌形象损害了肖像权人的声誉；（3）肖像权人的人格尊严受到损害的其他情形。
（三）正当理由与合同解除法定事由
值得探讨的是，第1022条的正当理由是否包括合同解除的法定事由，即是否包括《民法典》第563条的解除事由。笔者认为，对此问题，应当进行体系解释。一方面，从立法技术上看，既然《民法典》第1022条专门就肖像权许可合同做了不同于合同通则的规定，就应当肯定其特殊性，即应认为这里的“正当理由”是具有特定含义的，否认该规定就失去其意义。赋予肖像权人非合同法上的特别解除权，是基于人格标识许可合同特殊性的正确考量。由于肖像许可合同涉及人格利益的利用，需要在合同解释、合同解除等方面构建特殊的规则，这些规则可视为合同法的特别规则，应优先适用。在这意义上，认为正当理由包括第563条的观点不具有说服力。另一方面，立法并未就正当事由做出明确的规定。由于规定正当理由的目的是为了限制许可人对解除权的可能滥用，应当对正当理由有正确的界定。那种认为正当理由包括与肖像权人有关的观点，仍然显得过于宽泛。例如，上述所提到的构成丑化、侮辱的情形，肖像权人可以通过约定将其为违约事由来进行自我保护，不应属于本条所称的正当事由。退一步而言，即使当事人对此不做约定，也可以按照侵权行为来处理。
为避免误解，笔者想强调的是，主张第1022条的正当事由不包括合同解除的法定事由，并不是否认第563条的存在价值。实际上，在被许可人构成违约的情形，作为许可人的肖像权人可以直接依据该条解除合同，而不必主张第1022条。这样的解释一方面注意到肖像许可合同解除事由的特殊性，又兼顾到与第563条等条文的协调。
值得探讨的是，在判定正当理由时，是否应当考虑被许可人的违约情况。有一种观点认为，应当考虑被许可人的违约情况。笔者认为，将正当理由解释为涵盖被许可人的违约，有利于保护肖像权人的利益，但如果在解释上认同正当理由应限于与肖像权人的个性化精神利益有关的事项，作为原则，被许可方自身的违约情况可以不予以考虑。实际上，在被许可方构成违约时，依据合同解除的一般规定即足以保护许可人的利益，不必作为本条的正当事由。在例外的情形，如因被许可人的产品导致肖像权人的人格利益受到损害，则构成第1022条的正当理由。主要的考虑，还是与侵害肖像权人的人格利益有关。
六、侵犯肖像权上财产利益的经济赔偿
在行为人未经肖像权人同意擅自将后者的肖像用于商业广告时，肖像权人如何向行为人主张赔偿损失，值得探讨。《民法典》第1182条确立了赔偿的原则，按照被侵权人遭受的损失或侵权人所获得的利益赔偿，如果两者均难以确定的，由被侵权人和侵权人就赔偿数额协商解决，协商不成的，由法院根据实际情况确定赔偿数额。《民法典》第1182条源自《侵权责任法》第20条，并对后者做了修改。实际上，在《民法典》制定的过程中，主张恢复《侵权责任法》第20条的意见一直存在，最终的《民法典》赋予被侵权人选择权。
在我国的司法实践中，法院对于肖像权侵权的经济赔偿做法并不一致。既存在参考有偿使用费的做法，也有以知名度作为判断标准的，还有的采纳综合判断标准。根据《民法典》第1182条，权利人需要举证证明其损失或行为人的获利。尽管在理论上可以通过实际损失、拟制许可费或按照获利赔偿来认定损失，在法律实务中受害人提供的证明很少得到法院的充分认可，因此，在实践中，更多的是由法院通过酌定的方式来确定赔偿额。通过中国裁判文书网搜索，可以发现在《民法典》颁布之后各地的判决差异较大，法院判决的赔偿金额从2万到18万不等。而在《民法典》颁布之前，在“张柏芝与梧州远东美容保健用品有限公司肖像权纠纷案”中，法院判决被告赔偿经济损失100万元。在周星驰肖像侵权案中，法院判决被告的赔偿额则为50万元。
尽管法院在判决酌定时通常列明各种考虑因素，但并未对其展开论证，因此法院的判决或多或少存在一定的任意性。在理论上，对于法院酌定，有学者主张区分为损害填补类参考因素、损害预防类参考因素和惩罚性参考因素，并提出主要以损害预防类参考因素为基础。这是一种思路，但是否以损害预防参考因素作为赔偿的基础仍有待商榷。笔者认为，完全由法院自行裁定会影响到法律的确定性，应当根据使用的目的，结合比较法的经验来对《民法典》第1182条进行解释。基本的思路是，区分营利性使用和非营利性使用，并考虑限制性因素。
在涉及营利性使用的情形，首先，在存在肖像许可费的情况下，应当以该许可费作为经济损失的赔偿额。这一点是被我国司法实践所确认的。例如，在莫少聪肖像权纠纷案中，法院即考虑了当事人合同约定的酬金和莫少聪的知名度等因素。在广告代言法律实践中，当事人对于肖像许可使用的报酬是较为明确的，因此这一赔偿方法容易得到当事人的认可。
其次，在不存在肖像许可费的情形，考虑是否存在假定的许可费，即许可人如授予被许可人使用该肖像所付的对价金额。在前述张柏芝案中，法院认为，除了考虑侵权的具体情节、后果和影响，还要参照使用其肖像的一般使用费标准。在比较法上，也有相应的经验可以借鉴。在德国司法实践中，对于涉及人格的非法使用，法院认为在性质上其与知识产权侵权相似，允许请求权人依据合理的许可费来主张赔偿金额。在法国实践中，法院对于未经许可的使用予以补偿，补偿金额为若许可人同意许可可能收取的费用。在确定假定的许可费金额时，应当考虑行为人的主观状况。在奥地利法上，如果行为人是善意的，则补偿受害人的公平市场价值；如果其是非善意的，则赔偿市场上可获得的最高金额。笔者认为，奥地利法的做法值得借鉴。
再次，在既无法证明权利人所受的损失或行为人的获利时，法院应当进行酌定。在进行酌定时，应当区分权利人是公众人物还是普通人。具体而言，尽管两者均为肖像权的享有主体，但在酌定遭受损失时应区别对待，即肖像权商业利用权的主体限于社会公众人物或知名人士，对于社会公众人物或知名人士以经济赔偿为主，精神损害赔偿仅限于肖像被歪曲使用或侵权行为恶劣的情形。在判定赔偿时，对于公众人物受害人有权通过举证市场许可费来要求行为人进行赔偿，受害人也可以依据不当得利为由提出权利主张。如行为人以贬损的方式使用肖像权人的肖像，如果构成不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》的相关规定处理。如果不涉及不正当竞争行为，则构成对肖像权人经济利益和非经济利益的损害，肖像权人可以同时主张经济赔偿和精神损害赔偿。
在非营利性使用肖像权人的肖像时，主要是以贬损等方式使用权利人肖像的情形，原则上只涉及侵害权利人的精神利益，而不涉及财产利益的赔偿。权利人可以根据《民法典》第1183条请求精神损害赔偿。在确定精神损害赔偿金额时，要考虑侵权人的过错程度、侵害手段、行为方式以及侵权后果等因素。
结语
我国《民法典》对肖像权做了一些创新性的规定，值得肯定。与此同时，由于人格权可供借鉴的立法资源有限，而且涉及不同条文之间的协调，对《民法典》进行理论解释是法律适用不可缺省的步骤。体现在肖像权的保护上，相关的规定较为原则，需要进行明确和具体化。在肖像的范围和认定上，肖像指向的是人的外部形象，但并非所有的外部形象均构成肖像，只有那些可以识别特定人的身体部位及其组合，才可以构成肖像，即外部形象应具有可识别性。在确定可识别性的内涵时，应当区分肖像和角色形象。在可识别的判断上，应当区分名人和普通人，既要考虑社会一般人的识别标准，也要考虑特定群体的认知。在同意的认定上，既包括明示同意，也包括默示同意，不得一般性地将默示解释为同意。《民法典》不再将“以营利为目的”作为肖像侵权的构成要件，但营利性在认定典型的肖像权侵权、区分侵权行为和非侵权行为以及法律救济效果方面仍然具有法律意义。肖像权人基于正当理由可以单方面解除合同，正当事由包括肖像权人个人价值观发生变化和肖像商业使用的状况发生变化等情形，但不包括合同解除的法定事由。在侵害肖像权上经济利益的赔偿上，应当区分营利性使用和非营利性使用，并考虑影响赔偿金额的限制性因素。
文章来源：《法律适用》2021年第11期
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