民事鉴定程序启动中的职权与权利配置

 北京大学法学院 曹志勋 I 作者

《当代法学》2021年第2期 I 来源

民事鉴定程序启动中的职权与权利配置

引言

民事诉讼中如何启动鉴定？

从现行法规定出发，启动鉴定的方式可分为以下三种。首先，当事人可以就相关问题在诉讼过程中向法院申请鉴定。其次，当待证事实需要通过鉴定意见证明时，法院有向当事人释明的义务和指定申请期间的诉讼指挥义务。在法院释明之后，当事人当然仍然享有自由决定其诉讼行为的权利。再次，当事人未申请鉴定，但法院认为专门性问题需要鉴定，则应委托合格鉴定人鉴定。

当事人向法院提出的鉴定申请对法官有何种约束，法官在相关审查要件之外有无自由裁量权？新增加的鉴定释明制度在规则体系中处于何种位置，对双方当事人如何产生影响？法官依职权鉴定的适用范围多大，相较当事人提出鉴定申请时有何特殊性？

一、鉴定申请对法官的约束力

（一）鉴定申请与当事人证明权

1. 德国法上的鉴定申请

德国法上，在满足相应条件时，原则上承认当事人享有请求法院调查某种证据方法的证明权。只有在存在例外理由时，法院才能拒绝调查当事人申请的证据手段。与此类似，我国台湾地区“民事诉讼法”第286条就证据申请应调查、但应排除不必要申请的规则，也体现了上述原则与例外相结合的基本思路。

2. 我国法上的鉴定申请

根据《民诉解释》第95条和《民诉解释》第121条第1款，需要法院协助当事人调查收集证据，可以认为现行法上依申请调查取证规则已经包含了鉴定申请审查。鉴定申请应在证据法上满足证据排除规则和待证事实具体化的要求，在程序法上符合举证时限与纠纷解决必要性的考察。

虽然现行法并未明确说明满足要件时法院应准许鉴定申请，但是法院原则上不得裁量决定自身职权的大小。当事人主义本来强调的也是，当事人在审判对象、事实主张和程序推进方面，通过行使权利约束法官职权。与此相对，法官享有裁量权，则意味着当事人难以约束法官的诉讼行为。这在应进一步推行当事人主义的我国民事诉讼中本应属于例外情形，需要明确的规范基础。

笔者认为，应将鉴定申请的审查向要件化转变，而不应否认鉴定申请对法官的约束，反而使法官可以裁量准许。

（二）鉴定申请与法官专门知识

1. 德国法上对法官专门知识的理解

在德国法上，法官专门知识与鉴定申请存在对立关系。如果法官自行获得了相关知识甚至裁判者本身就是某领域专家，那么鉴定人提供帮助的必要就随之消失。法官首先需要在自由心证原则下，自行判断认定案件主要事实是否需要专门知识。随后，法官应谨慎判断自己是否已经具有了相关知识。只有在例外情况下，法官确实证实自己具有充分专业知识，才可以不委托鉴定人。不过，法官应向当事人告知其认定事实的依据，并且给予当事人就此发表意见的机会。

正是在这个意义上，“专家审判”能够发挥替代鉴定人的作用。除了长期存在的、商事庭中特有的商人法官和联邦专利法院中的具有技术背景的法官（德国《专利法》第65条以下）之外，自2018年起，德国《法院组织法》还增设了第72a条和第119a条，分别规定了在银行和金融交易、建设工程合同、医疗活动和保险合同相关的纠纷中，地区法院和州高级法院必须组成专业审判庭，负责上述案件的一审和二审业务以及法院分案计划中安排的其他类型的案件。甚至也有学者认为，合议庭中只有某位法官具有专门知识还不够。为了进一步区别于同样由鉴定人一人向合议庭报告的鉴定机制，在合议庭的所有成员都应具有专门知识时，法院才能自行认定具有专业性的事实。

2. 我国涉及专门知识规则的再解释

笔者认同前述德国法上将法官专门知识作为鉴定申请审查标准的做法。当合议庭具有鉴定所需的专业知识时，《民诉解释》第95条和第121条第1款后句所规定的“无调查收集必要”要件就得到了满足。在法官给予当事人程序参与机会的前提下，证据申请也应相应被驳回。

长期以来，我国“热衷”于专业审判以及各色专业合议庭、审判庭、审判委员会专业委员会甚至专门法院。如果能够切实贯彻这种审判组织的专门化，这种做法确有明显优势。最突出的是，我们可以避免法官委托鉴定之后是否受到鉴定意见约束的困难问题。实践中，与其他涉及某类专业知识和技能的案件一样，此时可能出现鉴定意见在事实上代替法官判案的情形。而在各种形式的审判专业化设想下，由于裁判者自身的知识能够更好地契合裁判所需，上述问题可能都可以得到较好解决。

即使法官认为自己掌握的专门知识已经足以作出正确裁判，在驳回鉴定申请时仍需考量对当事人证明权的程序保障。笔者认为，在法官取得专门知识后，当事人可以申请被认为具有同样甚至更多此类专门知识的人出庭。此时，无论是将专家辅助人的专业意见视为当事人的陈述，还是法官和对方当事人有权询问专家辅助人以及双方的专家辅助人可以对质，其目的都在于说服法官采纳对自己有利的专门知识。

二、法官释明鉴定必要的义务

（一）德国法上的证据释明

1. 德国法释明规则的内容

在德国法上，法官依职权鉴定在实践中几乎不会出现，法官积极参与鉴定制度的方式正是证据释明，鉴定释明属于其组成部分。在必要的情况下，法院应从事实和法律的角度，与各方当事人探讨案件的事实状况与当事人之间的争议法律关系，并且提出问题。法院应促使各方当事人完整并及时说明所有重要事实，尤其是补充其所主张、但尚不充分的事实陈述，指明证据手段以及提出恰当的诉的声明和诉讼法上的申请。

释明义务的整体功能在于对当事人有效法律保护的促进，并不违反法官中立原则；在实施中强调针对个案情况的具体适用，既不应在开庭前泛泛地一笔带过，又不能模糊地指出当事人的陈述不够充分。

2. 未提出证据申请的释明

在辩论主义下，当事人原则上应对其主张的事实承担提出证据的主观证明责任，法官通常只需收集当事人申请提出的证据即可，法官不必提示当事人必须提出进一步的证据申请。而证据释明义务的目的在于，法官应避免当事人由于疏忽而未能提出本应能提出的证据手段。

在上述情况下，证据释明义务与禁止突袭性裁判的规则实质相同。德国《民事诉讼法典》139条第2款规定的、当事人显然忽略了某个观点的适用条件，就是当事人不能够显然地预见到法院对事实的认定目前不利于自己，自己本应补充陈述事实或者提出证据申请。

此时需要重点判断的是前述“显然”标准，其可以被具体理解为基于个案中的诉讼经过，当事人能否期待其已经满足自己的（主观）证明责任。就一般规则而言，如果原告主张适用某个请求权基础，并且陈述了在他看来满足所有构成要件要素的事实情况，那么法官的释明义务应超出抽象地指出事实主张不满足诉的正当性/一贯性要求的程度，而应具体提示哪些构成要件尚未被陈述或者陈述不充分。

同样可能的是，法院需要通过行使释明权澄清当事人是否提出了证据申请。

3. 驳回证据申请前的释明

同时，德国法上的释明义务也包括法院在驳回已经提出的证据申请之前，应指出证据申请的缺失和错误，要求当事人准确指明证明对象和证据手段的释明。

就证明对象而言，提出证据申请的当事人有事实主张具体化义务，应提出能够满足实体法上请求权基础中要件事实的事实主张，从而表明该事实主张的重要性。由于事实主张的具体化通常只有程度之分，其在个案中的具体要求也取决于当事人的认知水平、相对方的异议、能否期待提出更具体的主张以及更具体的事实主张对于规范的法律效果的意义。即使在涉及法院依职权委托鉴定时，法官在专利侵权诉讼中仍应向当事人释明，要求其说明与解释权利要求的保护范围相关的各种事实因素，比如相关技术领域、通常技术人员的资格以及可能影响其能力的专业培训。

就证据手段来说，如果当事人虽然提出鉴定申请、但是未能准确提供鉴定所必需的具体事实主张，法院也应先向其释明，而不是拒绝此项证据申请。比如，当被保险人起诉要求保险公司承担保险责任时，保险公司认为其故意实施侵权行为而拒赔，被保险人则以醉酒后人事不知为由提出抗辩，但是并未进一步提出诸如饮酒种类或者至少其酒精度、酒杯大小、个人身体状况和平时酒量如何的间接事实。德国最高普通法院认为，无论是一审还是二审法院在认为当事人提出的事实不具体因而不足以出具鉴定报告时，都应首先向其释明。

（二）鉴定释明义务的细化

以前述德国法经验为参考，我们可以进一步细化2019年《证据规定》第30条第1款下鉴定释明义务的内容。

一方面，对于由法院提示当事人提出鉴定申请的释明，可以参考德国法上对突袭性裁判的强调，即原则上仍以辩论主义为底色，只是在当事人可能由于疏忽而未能正确举证时，才通过法官的例外提示，赋予其额外的重新思考机会。虽然我国现行法中尚未明确重视突袭性裁判问题，事实上，2019年《证据规定》第53条从释明变更诉讼请求向焦点审理的转变（且不论释明义务本身是否就此消失），也体现了对突袭性裁判的重视。

另一方面，对于在鉴定申请已经提出时法院试图发挥补充和指明作用的释明，2019年《证据规定》第20条第2款、第45条第1款和第46条第2款的规定都对待证事实和涉及证据作出了要求，从解释论出发，也应将两者的具体性视为审查要件，进而提示当事人以此为准，提出符合法律规定的鉴定申请。

三、法官依职权鉴定的裁量性

（一）比较法依职权鉴定的裁量权

法官行使职权鉴定的正当性不再直接植根于当事人的意愿（鉴定申请）或者至少落脚于当事人的意思自治（鉴定释明及当事人随后的诉讼行为），而必须寻找其他的诉讼目的（如事实发现）、诉讼价值（如公共利益）以及制度系统的设计蓝图（如依职权鉴定的兜底属性）加以支撑和正当化。笔者认为，与前述法官对于鉴定申请没有裁量权不同，法院应具有依职权鉴定的裁量权。

大陆法系的经验更倾向于支持裁量性的依职权鉴定制度。

德国的依职权调查证据制度相当丰富，特别是对于委托鉴定来说，既没有前述鉴定申请时的要件限制，又没有任何限缩性因素（甚至也没有抽象法律概念），如果不考虑事后的审查可能，可谓完全委诸法官的自由裁量。

对比而言，台湾地区“民事诉讼法”第288条第1款的规定则更为审慎，增加了两个限制条件。只有在法院不能依照当事人申请的证据获得心证，而且为了发现真实有必要调查时，才能依职权调查证据。

在日本法上，法院原则上不能依职权收集鉴定证据。仅在法律明定的若干案件类型中否定了当事人申请证据调查的必要，这其中包括勘验中的鉴定这种与本文相关的情形。此外，在发挥与释明权类似功能的释明处分中，法官也可以依职权鉴定，此时准用证据调查的规则。

虽然通常认为英美法系的特点在于双方当事人对各自专家证人的使用，但是美国《联邦证据规则》第706条也有限地承认了法院委托专家证人的职权。虽然在实践中较少发生，美国法院也可以自行引入专家证人，而且其职权行使体现出裁量属性。

（二）我国法上依职权鉴定的扩张

我国法对法官的事实发现义务提出了更高要求。不过，由于缺乏兜底规则、法官没有自行收集证据的裁量权，我国依职权调取证据的范围仍明显小于德国法。在不涉及第三人利益时，法官不能证成其主动收集证据的必要。无论从我国传统上对事实发现的重视还是我国法官对鉴定的需要看，这似乎令人有“矫枉过正”的担忧。

此时仍有必要承认法官“可以”依职权委托鉴定的裁量权。就此而言，更重要的也许是《民事诉讼法》64条第2款规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”的直接要求。在法律明确准许法官在个案中判断其审理是否需要的前提下，笔者更倾向于认为，司法解释将不确定法律概念类型化的尝试只能证成对裁量权的限缩，而不足以排除法定的司法裁量权。

此外，鉴定释明权固然在要么依申请要么依职权鉴定的、“非黑即白”式的选择之间提供了折中选项，但是也不能排除依职权鉴定的必要。如果当事人在法官释明鉴定的必要后仍拒绝申请鉴定，只要未影响到公共利益，似乎就可以认为法院没有干预的必要。但是，如何判断此时是否存在公共利益呢？

且不论公共利益要件本身的抽象和不确定性，须知公共利益的存否有时恰恰与案件之后的发展有关。在这个意义上，在价值层面我们也许可以将事实发现、纠纷解决等制度目标注入依申请还是依职权鉴定的二元对立之中，在现有《民诉解释》第96条第1款强调的公共利益价值之外建立新的利益平衡点。仍然以2019年《证据规定》为关注对象，这实际上也可以效法依申请调查取证规则中就文书提出命令的思路，或者直接参考比较法上结合除外条款和价值考量具体化的条件控制和要求法官对准许或者拒绝书证提出的裁判说理的过程控制。

余论

民事鉴定程序的启动方式，从一个侧面，成为法官职权与当事人权利（尚未完成的）体系化配置的典型示例，部分揭示了其中可以预见的复杂程序利益分配。如果说当事人的鉴定申请权体现了权利对职权的制约机制，法官的鉴定释明权代表了职权对权利的过程控制，而依职权鉴定更是注释了职权对权利的全面超越。那么，由当事人应“说了算”到当事人可以“不听劝”再到当事人只能“靠边站”，则展现了公权力在司法程序中逐步增强的光谱。本次司法解释修改中在依申请和依职权的光谱两端增加了鉴定释明这一中间状态，使法官有了柔性参与当事人就是否启动鉴定的程序性决策的机会。尤其在我国尚未建立一般的释明制度与体系的当下，鉴定释明的规定应能对实务中法官案件管理权的适当行使产生积极影响。

就权利与权力的配置形成稳定可预期的方案，追求普适意义上的良法善治和社会公平正义法治保障制度的健全，其核心工具就在于民事诉讼问题及其解决方案的类型化与要件化。就民事鉴定程序的启动方式而言，这要求我们厘清鉴定申请的司法审查条件，相应明确当事人证明权的行使要求与证据申请的诉讼法效力；期待我们细化鉴定释明义务的内容，相应探索不同鉴定释明类型中避免突袭性裁判的比较经验与本土资源；希冀我们认识依职权鉴定的裁量权属性，相应思考“审理案件需要”中所包含裁量性因素的保障与控制机制。民事诉讼中权限配置在现阶段的关键在于法解释论/法教义学方案的细化及其与我国司法进路和现实的匹配，这也指明了本文预期的讨论方向。

沿循如上思路，可以发现2019年《证据规定》锚定的更多是相关讨论的基础，而将问题的解决抛向未来司法实务的深入发展、裁判规则的自发生长以及民事诉讼及证据法学的不断求索。其中，无论是《民法典》下请求权基础体系对包含证据及鉴定申请在内的诉讼行为体系建构的参照，还是民事法领域中就各类实体纠纷的回答对各具独立乃至冲突诉求的、法院与双方当事人之间分工制衡的启发，都构成了展望民事诉讼法学研究精进的理论资源，也将在未来持续充当认识民事鉴定启动进路的他山之石。

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